Виды и формы государственного регулирования предпринимательской деятельности

Правовые режимы осуществления предпринимательской деятельности

Режимом осуществления предпринимательской деятельности являются методы и способы правового регулирования поведения предпринимателей, реализующих свое конституционное право.

Режим осуществления предпринимательской деятельности — совокупность норм, определяющих компетенцию, правовые процедуры деятельности, имущественные и неимущественные права и виды ответственности.

Правовой режим предпринимательской деятельности – совокупность предусмотренных законом и учредительными документами прав и обязанностей предпринимателя, осуществления которых способствует достижению конкретной специфической цели правового регулирования.

Виды правовых режимов осуществления предпринимательской деятельности:

1) В зависимости от этапов реализации права на осуществление предпринимательской деятельности выделяют:

1. Правовой режим легитимации предпринимательства (регистрационный и лицензионный режимы);

b. Правовой режим осуществления предпринимательской деятельности.

1. 2) В зависимости от содержания регулируемых отношений:
2. a. Налоговый режим;

b. Таможенный режим;

c. Режим внешнеэкономической и иной деятельности предпринимателя.

3) В зависимости от политики государства по отношению к субъектам рынка, в целях поддержки конкуренции и пресечения монополистической деятельности выделяют:

a. Режим поддержки малого и среднего предпринимательства;

b. Режим особого контроля за субъектами действующими в условиях естественной монополии;

c. Режим особого контроля за обычными временными монополистами.

Необходимость государственного воздействия на экономику определяется следующими задачами:

Обеспечение государственных и общественных нужд, приоритетов в экономическом и в социальном развитии;

Формирование государственного бюджета;

 Защита окружающей среды и пользование природными ресурсами;

 Обеспечение занятости населения;

Обеспечение обороноспособности и безопасности страны;

.Реализация свободы предпринимательства и конкуренции, защита о монополизма;

. Соблюдение правопорядка во внешне экономической деятельности предпринимателей и иностранного инвестирования.

Основания государственного воздействия на предпринимательство:

1. Экологические;

2. Социальные;

3. Экономические;

4. Политические;

5. Юридические.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой воздействие государства на предпринимательскую деятельность путем принятия нормативно-правовых актов, правовых актов индивидуального регулирования, организации контроля за соблюдением требований законодательства к предпринимателям и применения мер стимулирования и ответственности к нарушителям этих требований. В целом государственное регулирование представляет собой реализацию всех ветвей власти: законодательной, исполнительной и судебной.

Правовыми формами государственного воздействия на экономику являются:

1. Нормативно-правовые акты, которые регулируют поведение неопределенного круга лиц;

2. Акты ненормативного характера – акты индивидуального регулирования, качающиеся конкретного объекта. Виды актов ненормативного характера:

a. Акты позитивного регулирования. Применяются при отсутствии правонарушения и определяют конкретные права и обязанности конкретного лица (акты регистрации юридических и физических лиц, прав на недвижимость и сделок с ней; акты разрешения; акты согласия на совершение хозяйствующим субъектом определенных действий; государственном и муниципальном секторах экономики применяют акты директивного характера в отношении унитарных предприятий);

b. Акты реагирования на правонарушения. Применяются через применение санкций и мер ответственности.

Виды государственного регулирования предпринимательской деятельности:

1. В зависимости от уровня регулирования:

a. Регулирование в масштабах все территории РФ;

b. Регулирование в пределах территории соответствующего региона.

2. В зависимости от отношений между государством (его организациями) и хозяйствующими субъектами (отношения субординации и ординации) и формы собственности на базе которой действуют хозяйствующие субъекты, различаются:

a. Регулирование в государственном секторе экономики;

b. Общеправовое регулирование;

3. В зависимости от способа воздействия на поведение хозяйствующих субъектов:

a. Прямое;

b. Косвенное.

4. В зависимости от вида деятельности.

5. В зависимости от способа установления правовой связи между государством и предпринимателем выделяют:

a. Воздействие через правосубъектность;

b. Воздействие в рамках конкретного правоотношения.

Правовые средства государственного регулирования:

1) Общие средства регулирования. Нормы права, правоотношения, применение юридических конструкций;

2) Специальные средства. Требования, устанавливающие количественные измерители (ограничители деятельности предпринимателя:

a. Нормы, нормативы;

b. Лимиты;

c. Размеры ставок;

d. Коэффициенты;

e. Квоты;

f. Резервы;

g. Предельно допустимые суммы.

Порядок осуществления безналичных расчетов

Положение о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденное Банком России 19.06.2012 № 383-П

Понятие и виды ценных бумаг.

Ценная бумага – документ строго формализованный, составляемый форме, установленной законодательством или в предусмотренном им порядке для каждого вида ценной бумаги и (или) с соблюдением требуемых для нее реквизитов. Так, например, применительно к такой ценной бумаге, как переводной вексель, обязательными реквизитами являются:

1) наименование «вексель», включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором он составлен;

2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму денег;

3) наименование того, кто должен платить (плательщика, трассата);

4) указание срока платежа;

5) указание места, в котором должен быть совершен платеж;

6) наименование лица, кому или приказу кого платеж должен быть совершен;

7) указание даты и места составления векселя;

8) подпись того, кто выдает вексель (векселедателя, трассанта) Отступления от обязательных реквизитов допускается только в случаях, предусмотренных Законом от 13 декабря 1999 г. «Об обращении переводных и простых векселей» (ст.2)[40].

В качестве неблагоприятного последствия нарушения положений о форме и обязательных реквизитах ценной бумаги ГК (ст.145) предусматривает ничтожность ее.

Статья 144 ГК 1998 г. рассматривает в качестве ценных бумаг облигации, в том числе государственные, векселя, чеки, акции, депозитные и сберегательные сертификаты, банковскую сберегательную книжку на предъявителя, коносамент, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законодательством о ценных бумагах или в установленном им порядке отнесены к категории ценных бумаг.

Глава 7 ГК о ценных бумагах не дает определения каждого вида ценных бумаг, она содержит только общие правила о них. Что же касается особенностей каждого из этих видов, то они регулируются специальными нормативными актами.

Кратко охарактеризуем основные виды ценных бумаг в Республике Беларусь.

Облигация – ценная бумага, удостоверяющая право ее владельца (держателя) получить от лица, выпустившего эту бумагу (эмитента), в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации (или иного имущественного эквивалента), а также фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации, если иное не предусмотрено условиями выпуска. В Республике Беларусь существует несколько видов облигаций: государственные краткосрочные облигации, долгосрочные облигации с купонным доходом, облигации местных займов, облигации Национального банка Республики Беларусь, облигации юридических лиц, выпускаемые под залог имущества с согласия собственника или уполномоченного ими органа, жилищные облигации. Условия выпуска, размещения и погашения облигаций определяются в нормативном порядке.

Вексель представляет собой ценную бумагу, удостоверяющую ничем не обусловленное обязательство векселедателя либо иного указанного в векселе плательщика выплатить по наступлении предусмотренного в векселе срока определенную сумму владельцу (держателю) векселя. Белорусское законодательство о векселях восприняло тип векселя, выработанного Женевскими конвенциями 1930 г.[41], и предусматривает два вида векселя – простой и переводной. Важнейшими специальным нормативным актом, регулирующим отношения по переводному и простому векселям, является упоминавшийся выше Закон от 13 декабря 1999 г. «Об обращении переводных и простых векселей». Есть и другие нормативные акты.

Простой вексель представляет собой безусловное (ничем не обусловленное) обязательство векселедателя уплатить владельцу векселя или иному указанному им лицу определенную сумму денег в установленный срок или по предъявлению. По сути — это не что иное, как долговое обязательство.

Переводной вексель (тратта) является ценной бумагой, содержащей безусловное предложение векселедателя (трассанта) лицу, на которое выставлен вексель (трассату), уплатить определенную сумму денег предъявителю векселя (ремитенту) либо другому указанному им лицу в установленный срок или по предъявлению. Таким образом, в переводном векселе в качестве плательщика выступает не только векселедатель, но и иное лицо. Возможна выдача переводного векселя за счет третьего лица.

Чек– ценная бумага, в которой содержатся ничем не обусловленное письменное распоряжение чекодателя банку выплатить держателю чека указанную в нем сумму. Держатель чека должен предъявить его к оплате в течение срока, установленного в законодательстве.

С осуществлением в Республике Беларусь процесса приватизации государственного имущества появились документы, получившие наименование именные приватизационные чеки, в зависимости от целевого назначения обозначаемые как «Имущество» и «Жилье». Такие чеки удостоверяют право его держателя на долю в приватизированной государственной собственности и выражают размер этой доли (квоту). В ГК 1998 г. эти ценные бумаги, названные приватизационными, выделены в самостоятельный вид. По прямому назначению они используются как средство оплаты при приобретении подлежащих приватизации объектов государственной собственности или доли в имуществе этих объектов, а также в иных предусмотренных законом целях, например, обменивать чеки на ценные бумаги специализированных инвестиционных фондов, имеющих лицензию на работу с ними, передавать чеки в распоряжение доверенного лица или организации на договорных условиях. Указанные ценные бумаги появились в связи с процессом приватизации гражданами государственной собственности, в том числе жилищного фонда.

Банковская сберегательная книжка на предъявителя подтверждает внесение денежной суммы в учреждение банка и удостоверяет право ее владельца на получение денег в соответствии с условиями, на которых был внесен вклад.

Депозитный и сберегательный сертификаты являются одновидовыми ценными бумагами и поэтому имеют единое определение. Это – письменное свидетельство банка о вкладе денежных средств, удостоверяющее право вкладчика на получение после истечения установленного срока суммы вклада и процентов по ней.

Различие между банковским и депозитным сертификатами состоит не в содержании прав, вытекающих из этих ценных бумаг, а в субъектном составе вкладчиков: депозитный сертификат удостоверяет права юридических лиц, сберегательный – граждан.

Коносамент – ценная бумага, удостоверяющая права его владельца распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить его после окончания перевозки. По своей правовой природе коносамент является товарораспорядительным транспортным документом, оформляющим договор морской перевозки грузов, и может составляться в нескольких подлинных экземплярах, в каждом из которых отмечается число составленных экземпляров. Если груз выдан по одному из них, все остальные теряют юридическую силу.

Отношения, связанные с коносаментом, регламентируются Кодексом торгового мореплавания, принятым 15 ноября 1999 г.[42].

Акция представляет собой ценную бумагу, удостоверяющую право ее владельца на получение части прибыли общества в виде дивиденда, на участие в управлении обществом и на долю собственности акционерного общества при его ликвидации (простая акция).

Акции выпускаются только акционерными обществами как открытыми, так и закрытыми (см. ст.97 ГК). Первый вид обществ выпускает акции путем открытой подписки, которые находятся в свободном обороте с соблюдением условий, устанавливаемых законодательством. Другой вид обществ выпускает акции только с ограниченной оборотоспособностью (отчуждение их акционером возможно только с согласия других акционеров и (или) ограниченному кругу лиц).

В установленном порядке и условиях допускается выпуск привилегированных акций, которые по действующему законодательству определяются как ценные бумаги, дающие право владельцу на получение дивидендов в качестве фиксированного процента и право на долю собственности при ликвидации общества. Но держателю такой акции не предоставлено права на участие в управлении обществом. Доля привилегированных акций в общем объеме уставного фонда акционерного общества не должна превышать 25% (ст.102 ГК).

Законодательство Республики Беларусь применительно к отношениям, связанным с акциями, многообразно, но основополагающим в настоящее время является Закон Республики Беларусь «О ценных бумагах и фондовых биржах» от 12 марта 1992 г.[43], в котором содержатся важнейшие положения об акциях.

Акцию как ценную бумагу не следует смешивать с понятием «золотая акция» как особое право государства на участие в управлении акционерным обществом, имеющим долю государства в собственности этого общества. Такое право предоставлено вводить компетентным органам и реализовывать через представителей государства в органах управления акционерным обществом (см. Указ Президента Республики Беларусь от 14 ноября 1997 г. № 591 «Об особом праве «золотой акции» государства на участие в управлении акционерным обществом» и утвержденном им Порядке введения и реализации указанного права[44]. Сущность особого права государства («золотой акции») состоит в том, что, входя в состав правления указанных акционерных обществ, представитель государства вправе наложить вето при принятии органами управления АО решений по важнейшим вопросам, обозначенным в п.5 упомянутого Порядка от 14 ноября 1997 г.

Ценные бумаги классифицируются по их внешним признакам – способам обозначения держателя (субъекта) ценной бумаги на бумаги на предъявителя (в дальнейшем – предъявительские), именные и ордерные (ст.146 ГК).

Предъявительская ценная бумага не имеет конкретно обозначенного имени управомоченного лица и реализовать вытекающее из нее право может тот, кто предъявит эту бумагу. Никаких других требований, кроме факта предъявления ее, не предусмотрено. В качестве такого вида документов могут выступать облигации, векселя, коносаменты, акции, банковские сертификаты. Некоторые ценные бумаги могут быть только предъявительскими (напр., банковская сберегательная книжка).

Именнойявляется ценная бумага, содержащая имя ее держателя, зарегистрированное у эмитента (лица, выпустившего ее), и только этот держатель управомочен осуществить права по ценной бумаге. Такими ценными бумагами могут быть акции, чеки, коносаменты, облигации, депозитные и сберегательные сертификаты. Некоторые ценные бумаги выпускаются только как именные. Таков приватизационный чек.

Ордерная ценная бумага, как и именная, выписывается на определенное лицо, которое однако может осуществить соответствующее право не только самостоятельно, но и назначить своим распоряжением (ордером, приказом) другое управомоченное лицо. Передача прав по такой ценной бумаге осуществляется путем совершения на этой бумаге передаточной надписи (индоссамента). В качестве ордерной ценной бумаги выступает, например, переводной вексель.

Участники рынка ценных бумаг.

Классификацию участников рынка ценных бумаг можно проводить с разных точек, зрения. Наиболее известной является следующая группировка:

— эмитенты (те, кто поставляет на рынок ценных бу­маг свои финансовые инструменты);

— инвесторы (те, кто приобретает финансовые инст­рументы, поставляя на рынок капитал);

— посредники (те, кто помогает эмитентам и инвесто­рам обмениваться соответственно финансовыми ин­струментами и капиталом);

— инфраструктура (те, которые принимают на себя оп­ределенные виды рисков участников рынка);

— регулирующие органы (государство и саморегули­руемые организации).

Согласно действующему законодательству РФ, эми­тент — это юридическое лицо или органы испол­нительной власти либо органы местного самоуп­равления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закреп­ленных ими. Эмитентов ценных бумаг можно разделить на две большие группы:

— государство (федеральное правительство, органы власти субъектов РФ, муниципальные органы вла­сти);

— корпорации (производственные сферы); финансо­во-кредитные сферы.

Государство осуществляет эмиссию в основном только дол­говых ценных бумаг (облигаций, казначейских векселей и т.д.). Корпорации могут быть эмитентами различных ценных бумаг, таких как акции, облигации, депозитарные расписки и т.д.

Инвестор — юридическое или физическое лицо, вкла­дывающее собственные, заемные или привлеченные средства в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) дос­тижения иного полезного эффекта.

Инвесторов как участников рынка ценных бумаг можно разделить на институциональных и индивидуальных. Инсти­туциональные инвесторы делятся на следующие виды: инвестиционные компании; коммерческие банки; страховые компании; коллективные инвесторы.

Среди посредников рынка ценных бумаг выделяют брокеров, дилеров и управляющих. Эти участники рынка ценных бумаг осуществляют тот или иной вид профессиональной деятельности.

К участникам рынка ценных бумаг, входящих в группу «ин­фраструктура», относят регистраторов, депозитариев, организаторов торговли, клиринговые организации.

Другие инфраструктурные элементы (система раскрытия информации, система платежа) не входят в число участни­ков рынка ценных бумаг.

Регулирующие органы делятся в зависимости от вида регулирования: государственное регулирование — органы государственной исполнительной власти; саморегулирова­ние — саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Участники рынка ценных бумаг могут одновременно выполнять разные роли. Так, корпорации, являющи­еся эмитентами ценных бумаг, могут приобретать ценные бумаги других эмитентов (государства, других кор­пораций), выступая по отношению к последним в качестве инвесторов. Коммерческие банки, являющиеся одним из видов институциональных инвесторов, получив соответ­ствующую лицензию, могут выступать в качестве посред­ников (брокера, депозитария) и в то же время быть эми­тентом своих собственных ценных бумаг (акций, облигаций, векселей, депозитных сертификатов).

Эмиссионные ценные бумаги

Эмиссионная ценная бумага — любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками (ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»):

• закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Федеральным законом формы и порядка;

• размещается выпусками;

• имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Российское законодательство о рынке ценных бумаг относит к эмиссионным ценным бумагам акции, облигации, опционы (опционные свидетельства). Другие ценные бумаги, имеющие признаки эмиссионных ценных бумаг (варранты, депозитарные расписки, фьючерсы), обращающиеся на зарубежных рынках ценных бумаг, российским законодательством не определены.

Выпуск ценных бумаг — совокупность ценных бумаг одного эмитента, обеспечивающих одинаковый объем прав владельцам и имеющих одинаковые условия эмиссии (первичного размещения). Все бумаги одного выпуска должны иметь один государственный регистрационный номер.

Эмитент — юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.

Именные эмиссионные ценные бумаги — ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав требуют обязательной идентификации владельца.

Содержание прав, удостоверяемых ценной бумагой, определяется классом, видом, категорией и типом ценной бумаги.

Классификация ценных бумаг.Существующие в современной мировой практике ценные бумаги делятся на два больших класса:

• основные ценные бумаги;

• производные ценные бумаги (деривативы).

Основные ценные бумаги — это ценные бумаги, в основе которых лежат имущественные права на какой-либо актив, обычно на товар, деньги, капитал, имущество, различного рода ресурсы и др.

Основные ценные бумаги, в свою очередь, можно разбить на два подкласса: первичные и вторичные ценные бумаги.

Первичные ценные бумаги основаны на активах, в число которых не входят сами ценные бумаги. Это, например, акции, облигации, векселя, закладные и др.

Вторичные ценные бумаги — это ценные бумаги, выпускаемые на основе первичных ценных бумаг; это ценные бумаги на сами ценные бумаги: варранты на ценные бумаги, депозитарные расписки и др. Эти ценные бумаги получили распространение в зарубежной практике.

Производная ценная бумага — это бездокументарная форма выражения имущественного права (обязательства), возникающего в связи с изменением цены лежащего в основе данной ценной бумаги биржевого актива. Можно сказать, что производная ценная бумага — это ценная бумага на какой-либо ценовой актив: на цены товаров (обычно биржевых товаров: зерна, мяса, нефти, золота и т. п.); на цены основных ценных бумаг (обычно на индексы акций, на облигации); на цены кредитного рынка (процентные ставки); на цены валютного рынка (валютные курсы) и т. п.

К производным ценным бумагам относятся фьючерсные контракты (товарные, валютные, процентные, индексные и др.) и свободнообращающиеся опционы.

Виды ценных бумаг.Под видом ценных бумаг понимается такая их совокупность, для которой все признаки, присущие ценным бумагам, являются общими, одинаковыми. Выделяются следующие основные виды ценных бумаг:

• акция — эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Выпуск акций на предъявителя разрешается в определенном соотношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг;

• облигация — эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее держателя на получение от эмитента облигации в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости и зафиксированного в ней процента от этой стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может предусматривать иные имущественные права ее держателя, если это не противоречит законодательству РФ;

• банковский сертификат — свободно обращающееся свидетельство о депозитном (сберегательном) вкладе в банк с обязательством последнего выплаты этого вклада и процентов по нему через установленный срок;

• вексель — письменное денежное обязательство должника о возврате долга, форма и обращение которого регулируются специальным законодательством — вексельным правом;

• чек — письменное поручение чекодателя банку уплатить чекополучателю указанную в нем сумму денег;

• коносамент — документ (контракт) стандартной (международной) формы на перевозку груза, удостоверяющий его погрузку, перевозку и право на получение;

• варрант — а) ценная бумага, дающая его владельцу преимущественное право на покупку акций или облигаций какой-то компании в течение определенного срока времени по установленной цене; б) складское свидетельство, подтверждающее право собственности на товар, находящийся на складе;

• депозитарная расписка — именная ценная бумага, свидетельствующая о владении долей в портфеле акций какой-либо иностранной компании, акции которой не могут по каким-то причинам обращаться на фондовом рынке. Выпускается в форме сертификата на акции иностранного эмитента депозитарным банком мирового значения;

• опцион — договор, в соответствии с которым одна из сторон имеет право, но не обязательство, в течение определенного срока продать (купить) у другой стороны соответствующий актив по цене, установленной при заключении договора, с уплатой за это право определенной суммы денег, называемой премией;

• фьючерсный контракт — стандартный биржевой договор купли-продажи биржевого актива через определенный срок в будущем по цене, установленной в момент заключения сделки.

С позиций коммерческой деятельности предприятий все ценные бумаги могут быть разделены на две группы:

• инвестиционные ценные бумаги — ценные бумаги, являющиеся объектом вложения капитала (акции, облигации, сберегательные сертификаты, варранты, фьючерсные контракты, опционы);

• неинвестиционные ценные бумаги — ценные бумаги, которые обслуживают денежные расчеты на товарных или других рынках (векселя, чеки, коносаменты, складские свидетельства).

Приведенная классификация ценных бумаг представлена на схеме 1.

На современном российском рынке ценных бумаг наибольшую значимость имеют эмиссионные инвестиционные ценные бумаги — акции и облигации.

Государственное регулирование рынка ценных бумаг.

Как известно, рынок ценных бумаг (фондовый рынок) является частью финансового рынка. Его цель аккумулировать финансовые ресурсы и обеспечить возможность их перераспределения путем совершения различными участниками рынка разнообразных операций с ценными бумагами, т.е. осуществлять посредничество в движении временно свободных денежных средств от инвесторов к эмитентам ценных бумаг. 

Ценные бумаги играют значительную роль в платежном обороте государства, в мобилизации инвестиций. Совокупность ценных бумаг в обращении составляет основу фондового рынка, который является регулирующим элементом экономики. Он способствует перемещению капитала от инвесторов, имеющих свободные денежные ресурсы, к эмитентам ценных бумаг. 

С учетом того, что в течение последних десятилетий нарастает тенденция замещения многих форм финансовых ресурсов, таких, как банковский кредит и другие, выпуском ценных бумаг, фондовый рынок становится важнейшим сегментом финансового рынка.

Данный процесс называется секьюритизацией. Он проявляется в том, что в мировом масштабе преобладающая доля финансовых активов существует в виде ценных бумаг. К концу XX в. величина ресурсов в виде наличных денег и средств на текущих и срочных счетах в банках равнялась почти 20 трлн. дол., размер мирового ВВП достигал примерно 30 трлн. дол., а объем мировых рынков ценных бумаг составлял около 72 трлн. дол.[9]

Подобная ситуация объясняется тем, что рынок ценных бумаг предоставляет экономическим субъектам широкий набор инструментов для привлечения денежных ресурсов или их выгодного размещения на самых разных условиях, что позволяет учитывать все многообразие интересов и возможностей эмитентов, инвесторов и посредников. 

Государство на рынке ценных бумаг выступает в следующих качествах:

– инвестора;
– эмитента;
– профессионального участника;
– регулятора;
– верховного арбитража в спорах между участниками рынка. 

Инвестиционная деятельность государства — это поддержка субъектов предпринимательской деятельности путем прямых государственных инвестиций в их уставные капиталы, деятельность по управлению пакетами акций, находящимися в государственной собственности, использование акций, находящихся в государственной собственности, и производных от них инструментов для развития и активизации национального фондового рынка.

Инвестиционная деятельность государства предполагает тесное взаимодействие органа по регулированию рынка ценных бумаг с другими государственными органами, на которые возложены функции по проведению экономической, финансовой, фискальной политики, а также функции по управлению имуществом, находящимся в государственной собственности. 

Выпуск (эмиссия) государственных ценных бумаг является не менее важным видом деятельности государства на рынке ценных бумаг. Рынок государственных ценных бумаг является базовым сектором финансовой системы любого развитого государства и позволяет решать такие важные макроэкономические задачи, как финансирование перспективных государственных инвестиционных проектов, текущих бюджетных нужд; поддержание ликвидности банковской системы в рамках реализации задач денежно-кредитной политики; предоставление банковской системе инструментов управления собственной ликвидностью. Государственные ценные бумаги — форма существования государственного внутреннего и внешнего долга. 

Выпуск в обращение государственных ценных бумаг может использоваться и для регулирования экономической активности: денежной массы в обращении, воздействие на цены и инфляцию, на расходы и направления инвестирования, экономический рост, платежный баланс и т. д.

Государственное регулирование рынка ценных бумаг — многоуровневый процесс воздействия на деятельность всех участников рынка ценных бумаг в соответствии с избранными государством целями и принципами. Создаваемая государством система регулирования рынка ценных бумаг является главным инструментом государственной политики в этой сфере. 

Вообще система управления рынком ценных бумаг основана на использовании государственных и негосударственных (общественных) методов регулирования. В мировой практике различают следующие модели регулирования рынка ценных бумаг:

– Регулирование фондового рынка является преимущественной функцией государственных органов. Лишь небольшая часть полномочий по надзору, контролю, установлению правил государство передает объединениям профессиональных участников рынка ценных бумаг. Такая система существует во Франции.

– При сохранении за государством основных контрольных позиций максимально возможный объем полномочий передается саморегулируемым организациям (объединениям профессиональных участников рынка ценных бумаг), значительное место в контроле занимают не жесткие предписания, а установившиеся традиции, система согласований и переговоров. Эта система сложилась в Великобритании.

Государственное регулирование рынка ценных бумаг включает в себя:

– разработку и реализацию специальных нормативно-правовых актов;
– разработку стандартов — набора обязательных требований к участникам рынка, финансовым инструментам и т.п.;
– регламентацию основных процедур и государственный контроль за соблюдением действующего законодательства со стороны участников рынка.

Задачами государственного регулирования являются:

– реализация государственной политики развития рынка ценных бумаг;
– обеспечение безопасности рынка ценных бумаг для профессиональных участников и клиентов;
– создание открытой системы информации о рынке ценных бумаг и контроль за обязательным раскрытием информации участниками рынка.

Структура государственных органов, регулирующих фондовый рынок, зависит от принятой модели рынка и степени централизации управления страной и автономии регионов. В странах с федеративным устройством часть полномочий государства на рынке ценных бумаг передана территориям. Общей тенденцией является создание самостоятельных ведомств (комиссий) по ценным бумагам, регулирующих фондовые рынки.

Российский фондовый рынок имеет смешанную модель управления, так как в качестве регулирующих инстанций выступают Центральный банк РФ и небанковские государственные органы во главе с ФСФР России, с одной стороны, и саморегулируемые ассоциации профессиональных участников рынка ценных бумаг (ПАРТАД, НАУФОР, НФА), с другой стороны.

Cмешанная, полицентрическая модель фондового рынка, на котором одновременно и с равными правами присутствуют коммерческие банки, фондовые биржи и другие финансовые институты сложилась в России стихийно. Эта модель отличается от американской, где существуют серьезные ограничения по операциям с ценными бумагами (в частности, для коммерческих банков).

Опыт стран с развитым рынком ценных бумаг показывает, что государство должно осуществлять следующие функции:

– разработка концепции развития рынка, осуществление программы ее реализации, разработка соответствующих законодательных актов;
– концентрация ресурсов (государственных и частных) в первую очередь для развития инфраструктуры рынка;
– контроль за финансовой устойчивостью и безопасностью рынка (контроль за входом на рынок, регистрация ценных бумаг, надзор за финансовым состоянием инвестиционных институтов);
– установление норм функционирования рынка, контроль за их соблюдением, применение санкций за нарушение правовых норм;
– создание системы информации о состоянии рынка ценных бумаг и обеспечение ее открытости для инвесторов;
– создание системы защиты инвесторов от потерь (в том числе государственные или смешанные схемы страхования инвестиций);
– предотвращение негативного воздействия на фондовый рынок других видов государственного регулирования (денежно-кредитного, валютного, налогового);
– регулирование рынка государственных ценных бумаг, направленное на ограничение размера инвестиционных ресурсов, отвлекаемых на покрытие непроизводительных расходов государства;
– разработка и регистрация общих правил функционирования рынка ценных бумаг;
– арбитраж в спорах о выполнении зарегистрированных правил и обязательств участниками рынка ценных бумаг;
– налогообложение.

На первичном рынке государственное регулирование сосредоточено на поддержании единого порядка выпуска (эмиссии) ценных бумаг в обращение посредством государственной регистрации проспектов эмиссии и путем аттестации, лицензирования деятельности профессиональных участников рынка. 

На вторичном рынке государственный контроль осуществляется посредством лицензирования деятельности профессиональных участников рынка и путем выдачи квалификационных аттестатов, дающих право на совершение определенных видов деятельности на рынке ценных бумаг, а также надзора за соблюдением антимонопольного законодательства. Особое место в регулировании развития рынка ценных бумаг занимает налогообложение операций (сделок) с ценными бумагами.

Выделяют следующие методы регулирования рынка ценных бумаг:

– регистрация выпусков ценных бумаг, проспектов эмиссии;
– лицензирование деятельности профессиональных участников рынка;
– аттестация специалистов инвестиционных институтов;
– страхование инвесторов;
– аудиторский и рейтинговый контроль за финансовым состоянием эмитентов;
– надзор и контроль за проведением фондовых операций;
– регистрация и надзор за деятельностью обменных и клиринговых корпораций;
– раскрытие и публикация информации в соответствии с действующим законодательством.[7]

В современной России в роли главного регулирующего и контролирующего органа на рынке ценных бумаг выступает Федеральная служба по финансовым рынкам России (ФСФР). 

ФСФР России создана в соответствии с указом Президента Российской Федерации от 09 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» и действует на основании постановления Правительства Российской Федерации от 09 апреля 2004 г. № 206 «Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам», Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 317, и находится в ведении Правительства Российской Федерации.

В соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений и деятельности бирж и находится в ведении Правительства Российской Федерации. 

ФСФР руководствуется в своей деятельности Конституцией Россий-ской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, Положением о ФСФР.[5]

Осуществляет свою деятельность ФСФР непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Основные полномочия ФСФР. 

1. вносит в Правительство Российской Федерации проекты федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и другие документы, по которым требуется решение Правительства Российской Федерации, по вопросам сферы деятельности Службы, а также проект плана работы и прогнозные показатели деятельности Службы;

2. на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации самостоятельно принимает нормативные правовые акты: 

– по утверждению стандартов эмиссии ценных бумаг, проспектов цен-ных бумаг эмитентов, по утверждению единых требований к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами;
– по утверждению обязательных требований к порядку ведения реестра владельцев именных ценных бумаг;
– по утверждению обязательных для профессиональных участников рынка ценных бумаг (за исключением кредитных организаций) нормативов достаточности собственных средств и иных требований, направленных на снижение рисков профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;
– по утверждению норм допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной деятельности;
– по определению порядка допуска к первичному размещению и обращению вне территории Российской Федерации ценных бумаг, выпущенных эмитентами, зарегистрированными в Российской Федерации;
– по утверждению требований к структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов;
– по утверждению порядка регистрации правил негосударственных пенсионных фондов и изменений в них, стандартов раскрытия информации и форм отчетности негосударственных пенсионных фондов;

3. на основании федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации Служба осуществляет следующие полномочия по контролю и надзору в установленной сфере деятельности:

– регистрирует выпуски (дополнительные выпуски) эмиссионных ценных бумаг, отчеты об итогах выпуска ценных бумаг, проспекты ценных бумаг (за исключением государственных и муниципальных ценных бумаг), правила доверительного управления паевыми инвестиционными фондами, правила доверительного управления ипотечным покрытием, правила негосударственных пенсионных фондов, документы профессиональных участников рынка ценных бумаг;
– осуществляет уведомительную регистрацию негосударственных пен-сионных фондов, подавших заявление об осуществлении деятельности по обязательному негосударственному пенсионному страхованию в качестве страховщика;
– осуществляет в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, лицензирование других видов деятельности, отнесенных к компетенции Службы, принимает решение о приостановлении действия или об аннулировании соответствующих лицензий;
– осуществляет аккредитацию организаций, осуществляющих аттестацию граждан в сфере профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в сфере деятельности акционерных инвестиционных фондов, управляющих компаний и специализированных депозитариев, и принимает решение об отзыве аккредитации;
– контролирует порядок проведения операций с денежными средствами или иным имуществом, совершаемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем;
– приостанавливает эмиссию ценных бумаг;
– проводит проверки эмитентов, акционерных инвестиционных фондов, ипотечных агентов, управляющих ипотечным покрытием, профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний, их саморегулируемых организаций, специализированных депозитариев, деятельности жилищных накопительных кооперативов, проводит контрольно-ревизионные мероприятия в отношении бюро кредитных историй;

4. выдает предписания эмитентам, профессиональным участникам рынка ценных бумаг, акционерным инвестиционным фондам, управляющим компаниям, специализированным депозитариям, и др.;

5. запрещает или ограничивает на срок до шести месяцев проведение профессиональным участником отдельных операций на рынке ценных бумаг, назначает временную администрацию и принимает решение о прекращении деятельности временной администрации в случаях, предусмотренных федеральными законами;

6. ведет реестр аттестованных лиц, аннулирует квалификационные аттестаты физических лиц в случае неоднократного или грубого нарушения аттестованными лицами требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах.

Соотношение государственного контроля над деятельностью участников фондового рынка и контроля со стороны саморегулируемых организаций определяется общими направлениями государственной политики на рынке ценных бумаг и особенностями государственного режима. 

Поскольку ключевую роль в регулировании отношений на фондовом рынке в России играет государство, то приоритетными задачами государства для успешного развития рынка ценных бумаг в современных условиях являются:

– совершенствование правового регулирования на финансовом рынке;
– повышение его емкости и прозрачности;
– обеспечение эффективности рыночной инфраструктуры;
– формирование благоприятного налогового климата для участников рынка;
– снижение инфляционных процессов в экономике страны;
– устранение пробелов в российском законодательстве, а также приведение нормативной базы в соответствие с международными стандартами.

Саморегулирование и лицензирование предпринимательской деятельности.

Для осуществления отдельных видов деятельности необходимо вступить в саморегулируемые организации. Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность субъектами предпринимательской деятельности.

Общие положения

В России предусмотрена такая форма объединения предпринимателей как саморегулирование. Основным нормативным документом в данной сфере является Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях». Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность субъектами предпринимательской деятельности. Эта деятельность заключается в разработке и установлении стандартов и правил, а также контроль за их соблюдением.

Субъекты предпринимательской деятельности могут создать саморегулируемую организацию (СРО). Законом определены общие требования к СРО:

СРО создается в форме некоммерческой организации;

объединение в составе СРО в качестве ее членов не менее двадцати пяти субъектов предпринимательской деятельности или не менее ста субъектов профессиональной деятельности определенного вида, если федеральными законами не установлено иное;

наличие стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами СРО;

обеспечение СРО дополнительной имущественной ответственности каждого ее члена перед потребителями.

По общему правилу СРО вправе применять следующие способы обеспечения имущественной ответственности своих членов перед потребителями:

создание системы личного и (или) коллективного страхования;

формирование компенсационного фонда.

Компенсационный фонд первоначально формируется исключительно в денежной форме за счет взносов членов СРО в размере не менее чем три тысячи рублей в отношении каждого члена.

В случае применения в качестве способа обеспечения ответственности членов СРО перед потребителями системы личного и (или) коллективного страхования минимальный размер страховой суммы по договору страхования ответственности каждого члена не может быть менее чем тридцать тысяч рублей в год.

Однако в отношении ряда видов СРО федеральными законами установлены иные суммы.

Законом определены органы управления СРО:

общее собрание членов СРО;

постоянно действующий коллегиальный орган управления СРО;

исполнительный орган СРО.

В законе подробно расписана компетенция каждого органа.

Внесение информации о СРО в государственный реестр

Зарегистрированная некоммерческая организация приобретает статус СРО с момента внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр СРО.

Для включения в реестр будущая СРО должна подать в уполномоченный орган ряд документов:

копия свидетельства о государственной регистрации некоммерческой организации;

копия устава некоммерческой организации;

копии документов, подтверждающих государственную регистрацию ее членов — юридических лиц, заверенные некоммерческой организацией;

копии свидетельств о государственной регистрации ее членов — индивидуальных предпринимателей, заверенные некоммерческой организацией;

перечень членов некоммерческой организации с указанием вида осуществляемой ими предпринимательской деятельности, являющейся предметом саморегулирования;

документы, подтверждающие наличие у некоммерческой организации предусмотренныхФедеральным законом «О саморегулируемых организациях» способов обеспечения имущественной ответственности членов некоммерческой организации перед потребителями;

копии документов, подтверждающих создание некоммерческой организацией специализированных органов, предусмотренных Федеральным законом, копии положений о таких органах и копии документов о составе участвующих в их работе лиц;

копии стандартов и правил СРО, предусмотренных Федеральным законом;

документ, подтверждающий внесение платы за внесение сведений о некоммерческой организации в реестр (плата составляет 1000 рублей).

Более подробную информацию по вопросу внесения сведений о СРО в реестр можно получить их постановления Правительства РФ от 29.09.2008 № 724 «Об утверждении порядка ведения государственного реестра саморегулируемых организаций».

Членство в СРО

Членство субъектов предпринимательской в СРО является добровольным. Федеральными законами могут быть предусмотрены случаи обязательного членства субъектов предпринимательской деятельности в СРО. Порядок приема в члены (исключения из членства), права и обязанности членов устанавливаются самой СРО.

На данный момент предусмотрено обязательное членство в СРО по следующим видам деятельности:

строительство, проектирование, инженерные изыскания;

аудиторская деятельность;

оценочная деятельность;

деятельность арбитражных управляющих.

Членство в СРО дает предпринимателям определенные преимущества. В основном они изложены в статье 6 закона. Так, СРО имеет право осуществлять следующие действия в интересах членов:

от своего имени любые нормативные акты, решения и (или) действия (бездействие) органов власти, нарушающие права и законные интересы СРО, ее члена или членов либо создающие угрозу такого нарушения;

участвовать в обсуждении проектов нормативных актов по вопросам, связанным с предметом саморегулирования, а также направлять в органы власти заключения о результатах проводимых ею независимых экспертиз проектов нормативных актов;

вносить на рассмотрение органов власти предложения по вопросам формирования и реализации соответственно государственной политики в отношении предмета саморегулирования;

запрашивать в органах власти необходимую информацию.

Запрет  на монополистическую деятельность.

В соответствии с п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции монополистическая деятельность — это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Из нормативного определения монополистической деятельности вытекают следующие основные признаки. 

Во-первых, монополистическая деятельность — вид человеческой деятельности, состоящей из совокупности действий, операций, поступков. И не только. В состав монополистической деятельности входит также бездействие. Во-вторых, Закон о защите конкуренции называет формы монополистической деятельности: а) злоупотребление доминирующим положением; б) запрещенные антимонопольным законодательством соглашения или согласованные действия; иные действия (бездействие), признанные монополистической деятельностью в соответствии с федеральными законами.

Последняя форма монополистической деятельности буквально звучит так: такие действия могут быть не только неправомерными, но и правомерными. Хотя в учебной и научной литературе монополистическая деятельность характеризуется как неправомерная со всеми признаками правонарушения.

По мнению К. Ю. Тотьева, монополистическая деятельность является наказуемым правонарушением. Как любое правонарушение, она (деятельность) включает объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону (состав правонарушения). Налицо подмена понятий «монополистическая деятельность» и «поведение». Монополистическая деятельность представляет собой вид экономической деятельности. В свою очередь, правонарушение — это противоправное, общественно вредное, виновное деяние деликтоспособного лица. В этом качестве состав правонарушения включает четыре названных выше элемента.

Рассмотрим более подробно каждый из указанных элементов состава правонарушения.

Объектом правонарушения в данной сфере является конкурентный порядок (составная часть хозяйственного правопорядка). 

Объективная сторона правонарушения заключается в противоправности, во вредоносных последствиях, наличии причинной связи между этими элементами. При этом под противоправностью понимается нарушение установленных в правовых нормах запретов. И не только. В этом контексте Закон о защите конкуренции содержит ряд норм о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10), на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субьектов (ст. 11), на недобросовестную конкуренцию (ст. 14). 

В частности, запрещаются установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание дискриминационных условий и др.

Применительно к осуществлению монополистической деятельности вред представляет собой отрицательные (имущественные, организационные, моральные и др.) последствия, возникающие у частных и публичных лиц. Важно отметить, что не во всех случаях такой вред наступает, если, конечно же, не ставить знак равенства между монополистической деятельностью и правонарушением. 

На наш взгляд, осуществление монополистической деятельности хозяйствующими субъектами порождает правонарушения только тогда, когда имеется состав правонарушения. В тех случаях, когда при осуществлении монополистической деятельности возникают убытки, то для их взыскания с правонарушителя необходимо установить наличие самих убытков, обосновать их размер и доказать причинно-следственную связь между противоправным поведением и возникшими убытками по правилам ст. 15, 16 ГК.

Вредоносные последствия могут быть причинены государству и обществу в целом. Подобная вредоносность проявляется в том, что порожденные монополистической деятельностью правонарушения ограничивают реализацию государством публичного интереса, посягают на конкуренцию и в конечном итоге дезорганизуют рыночные отношения.

Причинная связь между противоправным поведением (действием, бездействием) хозяйствующих субъектов и наступившими последствиями — обязательный элемент объективной стороны правонарушения.

Субъектами монополистической деятельности являются: а) хозяйствующие субъекты, в том числе финансовые организации; б) группы лиц.

Субъективная сторона монополистической деятельности как правонарушения состоит в двух формах вины; умысла или неосторожности. Вопрос о форме вины субъектов конкуренции зависит от отнесения такой противоправной деятельности к тому или иному правонарушению. Рассмотрим формы монополистической деятельности. Начнем с категории «злоупотребление монопольным положением».

Статья 10 (п. 1) Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Реализация указанных действий (бездействия) и наступление вредоносных последствий — свидетельство злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Закон о защите конкуренции запрещает совершение подобного рода действий (бездействия).

В учебной литературе злоупотребление доминирующим положением на рынке рассматривается как индивидуальное поведение субъекта. Содержащийся в п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции перечень запрещенных действий (бездействия) является открытым. В порядке иллюстрации рассмотрим некоторые виды правонарушений в форме злоупотребления доминирующим положением. Так, запрещается установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если она (цена) соответствует в совокупности двум критериям. 

Первый — данная цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке.

Второй — эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев. Например, в строительном бизнесе цены на жилье явно превышают те суммы расходов и прибыли, которые необходимы для строительства объектов. Однако при этом второй критерий в условиях непомерного роста цен на жилье остается безупречным. Рост цен на жилье стимулируется возросшим спросом на жилье!

Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Параметры монопольно низкой цены сформулированы в ст. 7 Закона о защите конкуренции. Те же самые требования, что и в отношении монопольно высокой цены, но только с указанием критерия — «ниже цены».

Выявляются монопольные цены антимонопольными органами на основе принятых МАП РФ от 21 апреля 1994 г. № ВБ/2053 Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен.

Односторонние злоупотребление субъектом своим монопольным положением — следующие виды правонарушений. Их можно условно подразделить на два подвида: а) правонарушения, которые непосредственно связаны с заключение договора; б) правонарушения, которые не имеют такой прямой связи.

К первым относятся такие правонарушения, как: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В числе вторых нарушений следует назвать: экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на данный товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено законодательством или судебными актами; изъятие товара из обращения, когда результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. 

В Законе о защите конкуренции (подп. 8 п. 1 ст. 10) используется довольно широкое по объему понятие «дискриминационные условия». Дискриминационные условия — условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект (несколько хозяйствующих субъектов) поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом (или хозяйствующими субъектами). 

Понятие «дискриминационные условия» практически охватывает большинство правонарушений в сфере антимонопольного регулирования.

Требования ст. 10 Закона не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Коллективное поведение хозяйствующих субъектов в форме соглашений и согласованных действий субъектов, ограничивающих конкуренцию, — самостоятельный вид монополистической деятельности субъектов конкуренции на товарном рынке. Закон о защите конкуренции проводит разграничение между понятиями «соглашение» и «согласованные действия».

Соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4). В контексте Закона о защите конкуренции «соглашение» — широкое понятие; оно не совпадает с понятием договора, используемым в гражданском законодательстве. Так, в силу п. 1 ст. 420 ГК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, любой договор есть соглашение, однако не всякое соглашение является договором. 

Применительно к гражданскому праву договор представляет собой юридический факт, благодаря которому происходит установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 8 ГК). Поэтому на те соглашения, которые не подпадают под режим гражданско-правового договора, соответственно не распространяются общие положения Гражданского кодекса о договоре.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов — действия субъектов на товарном рынке, удостоверяющие совокупности следующих условий: 

1. результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2. действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. 

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов; изменение цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласованные действия осуществляются хозяйствующими субъектами без оформления соглашения. Именно таким образом следует понимать правило п. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции, согласно которому совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Иначе говоря, согласованные действия — это такие действия хозяйствующих субъектов, которые получили одобрение (согласие) всех субъектов, как по организации самих действий, так и по их результатам. Согласовать — значит одобрить.

К сказанному следует добавить.

Во-первых, в силу п. 14 ст. 3 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности есть согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия само- регулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из него.

Координация экономической деятельности, т. е. согласованные действия хозяйствующих субъектов с третьими лицами, признается неправомерной, если при этом создается возможность ограничения конкуренции. В противном случае такая координация допустима и правомерна.

Во-вторых, в соответствии с п. 21 ст. 3 Закона экономическая концентрация — сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. На наш взгляд, Закон сформулировал весьма оригинально определение понятия «экономическая концентрация». Дословно это звучит так: «экономическая концентрация — это сделки». Действительно, век живи — век учись! Кто бы мог подумать, что ключевая категория гражданского права может использоваться в контексте определения понятия экономической концентрации.

В экономических словарях и литературе слово «концентрация» означает сосредоточение производства, капитала в одном месте или в одних руках, преобладание на рынке одной или нескольких фирм. Применительно к экономической концентрации можно говорить о сосредоточении разных составляющих экономики — производства, капитала, ресурсов, экономических субъектов (например, концентрация банков). Сделки и иные действия есть правовые средства экономической концентрации.

Следовательно, экономическая концентрация (равно как координация экономической деятельности) — объект повышенного внимания со стороны антимонопольных органов, с тем чтобы избежать неправомерного ограничения конкуренции на товарных рынках. Поэтому не случайно гл. 7 Закона (ст. 27—35) подробно регулирует общественные отношения в сфере государственного контроля за экономической концентрацией.

В-третьих, в Законе о защите конкуренции (п. 19, ст. 4, 12) особо регламентируются так называемые вертикальные соглашения. Согласно п. 19 ст. 4 «вертикальное» соглашение — соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом. По общему правилу «вертикальные» соглашения считаются неправомерными, за исключением случаев, предусмотренных ст. 12 Закона о защите конкуренции. 

Прежде всего допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме, являющиеся договорами коммерческой концессии (гл. 54 ГК). Закон признает правомерными «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Правила ст. 12 Закона о защите конкуренции не распространяются на «вертикальные» соглашения между финансовыми организациями.

Что касается «горизонтальных» соглашений, то в Законе о защите конкуренции они прямо не названы. Однако в литературе (со ссылкой на антимонопольный закон) ряд авторов очерчивают круг соглашений, подпадающих под режим «горизонтальных» (картельных) соглашений.

Под «горизонтальными» соглашениями, а также согласованными действиями понимаются соглашения (согласованные действия) между субъектами конкуренции (потенциальными конкурентами), действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), т. е. имеет место так называемый картельный сговор. Закон о защите конкуренции (ст. 11) содержит абсолютный запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом в Законе отсутствуют какие-либо требования, предъявляемые к хозяйствующим субъектам, действующим на рынке одного товара.

Статья 11 Закона о защите конкуренции предусматривает примерный перечень запрещенных «горизонтальных» соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов, которые могут привести:

• к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен актами федерального законодательства или судебными актами;
• навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
• экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
• сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы, при наличии возможности их рентабельного производства;
• созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
• установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Далее, Закон о защите конкуренции (п. 2 и 3 ст. 11) устанавливает два общих запрета. Первый запрет касается физических лиц, коммерческих и некоммерческих организаций, которым запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11. Суть второго запрета заключается в том, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Абсолютный запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов не лишает субъектов права представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и п. 1 ст. 13 Закона.

Закон о защите конкуренции содержит запреты не только в отношении хозяйствующих субъектов при осуществлении ими монополистической деятельности. Признается также неправомерной деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов или организаций, осуществляющих управленческие функции, а также государственных внебюджетных фондов, Банка России, индивидуальные акты и действия (бездействия) которых направлены на ограничения конкуренции (ст. 15). 

В частности, подлежат запрету:

• введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;
• необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами;
• установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;
• дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;
• установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Надо особо обратить внимание на следующие обстоятельства. 

1. Наряду с органами государственной власти и органами местного самоуправления Закон о защите конкуренции называет иные органы и организации, которые осуществляют управленческие функции. К их числу относятся, например, Центральный банк РФ и государственные внебюджетные органы. Публичные функции могут выполнять и некоторые некоммерческие организации (например, саморегулируемые организации).

2. Закон о защите конкуренции (п. 2 ст. 15) запрещает наделение органов государственной власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

3. Установлен запрет на совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора (п. 3 ст. 15).

На наш взгляд, исключение из общего правила о запрете на совмещение функций распространяется также на хозяйствующие субъекты, которые могут быть наделены некоторыми правами и функциями органов государственной власти.

Неправомерные соглашения или согласованные действия, ограничивающие конкуренцию органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, иных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка РФ, запрещены. 

В соответствии со ст. 16 Закона о защите конкуренции подлежат запрету соглашения или согласованные действия, которые могут привести:

• к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ;
• экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Закон о защите конкуренции не разрешает (в отличие от хозяйствующих субъектов) перечисленным выше органам и организациям представлять доказательства того, что принятые ими индивидуальные акты и действия, а также достигнутые соглашения или осуществляемые ими согласованные действия могут быть признаны допустимыми.

Недобросовестная конкуренция

Недобросовестная конкуренция – любые действия, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности. Эти действия осуществляются хозяйствующими субъектами и противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и разумности, справедливости, а также могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. Признаки недобросовестной конкуренции: 1) может осуществляться только активными действиями, т. е. бездействие исключает недобросовестную конкуренцию; 2) целью данных действий является получение преимуществ; 3) в результате этих действий могут быть причинены убытки или нанесен ущерб деловой репутации конкурентов; 4) указанные действия будут считаться правонарушением, если они не только нарушают действующее законодательство, но и обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости. Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средств индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (ч. 1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции»). Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Решение антимонопольного органа о нарушении данного положения в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку.

Антимонопольный контроль в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.

К нарушителям законодательства о размещении заказов могут быть применены меры ответственности, предусмотренные законодательством Российской Федерации, в том числе административным, уголовным, гражданским.
Порядок контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов законодательно определен прежде всего в ст. 17, 17.1 17.2, гл. 8, а также некоторых других положениях Закона о размещении заказов. Согласно Закону о размещении заказов, в частности, положениям ст. 17, контроль в сфере размещения заказов осуществляется уполномоченными федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления в рамках определенной для данных органов Законом о размещении заказов, прежде всего ст. 17 и гл. 8, компетенции.
Согласно постановлению Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. № 941 уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, является Федеральная антимонопольная служба, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг ддя федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента РФ от 21 января 2005 г. № 56с «Вопросы Федеральной службы по оборонному заказу»2.
Таким образом, федеральными контролирующими органами ис-полнительной власти в сфере размещения заказов являются Феде-ральная антимонопольная служба и Федеральная служба по оборонному заказу, осуществляющие соответственно контроль и надзор за соблюдением законодательства о размещении заказов в сфере оборонного заказа.
См.: Постановление Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контро-ля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» // СЗ РФ. 2006. № 9. Ст. 1017.
СЗ РФ. 2005. № 5. Ст. 358.
Контрольные полномочия органов субъектов Российской Федерации и местного самоуправления ограничены соответственно контролем размещения заказов для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. В то же время федеральный контролирующий орган вправе проводить проверки размещения не только федеральных заказов, но и региональных и местных.
Данные федеральные, региональные и местные органы контро-лируют процедуры размещения заказов.
Контролирующие органы имеют значительные квазисудебные полномочия, в том числе полномочия по отмене результатов процедур размещения заказов. Контролирующие органы также уполномочены применять меры административной ответственности, за исключением контролирующих органов местного самоуправления, которые в случае обнаружения в ходе контрольной деятельности признаков административного правонарушения обязаны направить соответствующие материалы в федеральный или региональный контролирующий орган в сфере размещения заказов.
Однако указанные федеральные, региональные и местные органы не имеют полномочий на осуществление уголовного преследования, которое находится в ведении ограниченного круга органов власти, указанных в Уголовно-процессуальном кодексе РФ1. Поэтому если федеральные, региональные, местные органы, осуществляющие контроль в сфере госзакупок, в результате проведения плановых и внеплановых проверок выявят в действиях (бездействии) проверяемых лиц признаки состава преступления, то они обязаны передать информацию о совершении указанных действий (бездействии) и подтверждающие такой факт документы в правоохранительные органы для применения соответствующих мер реагирования.
Правоохранительные органы имеют и другие полномочия в сфере размещения заказа. Так, органы внутренних дел оказывают со-действие контролирующим органам в сфере размещения заказов при проведении проверок. Важными надзорными полномочиями за исполнением законодательства в сфере размещении заказов, есте-ственно, обладает Прокуратура РФ как орган общего надзора за со-блюдением законодательства Российской Федерации.
СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.

В процессе контроля за законностью процедур размещения заказов антимонопольные органы действуют согласно не только требованиям к процедурам размещения заказов и контрольным полномочиям, предоставленным данным органам законодательством о размещении заказов, но и требованиям к данным процедурам и контрольным полномочиям, установленным антимонопольным законодательством.
Антимонопольные требования к процедурам размещения заказов определены в Федеральном законе «О защите конкуренции». Данные требования существенно дополняют положения законодательства о размещении заказов в части обеспечения и развития конкуренции при размещении заказов. Контроль за соблюдением антимонопольных требований при размещении заказов осуществляется антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О защите конкуренции».
Наряду с контролем процедур размещения заказов, процедур отбора исполнителей заказов важным элементом контроля размещения заказов является финансовый контроль, в том числе за целесообразностью и эффективностью расходования средств заказчиков для целей размещения заказов, за законностью проведения операций с бюджетными средствами и др. Основные положения финансового контроля, в-том числе контроля, осуществляемого представительными (законодательными), исполнительными органами власти, органами местного самоуправления, главными распорядителями, распорядителями бюджетных средств, определены в гл. 26 БК РФ.
К федеральным органам исполнительной власти, осуществляющим финансовый контроль, в том числе в сфере размещения заказов, относятся Федеральная служба финансово-бюджетного надзора и Федеральное казначейство.
Согласно ст. 268 БК РФ Федеральная служба финансово-бюджет-, ного надзора осуществляет финансовый контроль за использованием средств федерального бюджета и средств государственных внебюджетных фондов. Она также вправе осуществлять финансовый контроль за исполнением бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, получающих межбюджетные трансферты из федерального бюджета, в части указанных средств.
В процессе финансового контроля использования указанных средств и исполнения бюджетов Федеральная служба финансово- бюджетного надзора проверяет в том числе эффективность и целе- сообразность расходования бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов.
В случаях, когда при рассмотрении жалоб участников размещения заказа или при проведении проверок государственных и муниципальных заказчиков на предмет соответствия их действий требованиям Закона о размещении заказов выявляются нарушения БК РФ в части несоблюдения принципа эффективности и целесообразности расходования бюджетных средств и иных нормативных правовых актов, регламентирующих сферу финансово-бюджетных отношений, Управление ФАС России направляет в Федеральную службу финансово-бюджетного надзора соответствующую информацию для принятия данным федеральным органом исполнительной власти соответствующих мер реагирования согласно предоставленным полномочиям1.
Еще одним органом финансового контроля, в том числе в сфере размещения заказов, является Федеральное казначейство. Полно-мочия Федерального казначейства как органа финансового контроля определены в БК РФ и положении о Федеральном казначействе (далее — Положение о казначействе)2. Как орган финансового контроля Федеральное казначейство согласно Положению о казначействе осуществляет предварительный и текущий контроль за ведением операций со средствами федерального бюджета главными распо-рядителями, распорядителями и получателями средств федерального бюджета.
Согласно ст. 267 БК РФ Федеральное казначейство осуществляет контроль:
• за непревышением лимитов бюджетных обязательств, распределенных главными распорядителями (распорядителями) средств федерального бюджета между нижестоящими распо-
См.: Евтюхина Е. На конкурсной основе. (Интервью для газеты «Деловой Кузбасс» с Натальей Елбаевой, исполняющей обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, по вопросам контроля за соблюдением законодательства о размещении заказов) // Размещено 5 июня 2007 г. на сайте Федеральной антимонопольной службы: .
См.: Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. № 703 «О Федеральном казначействе».
родителями и получателями средств федерального бюджета, над утвержденными им лимитами бюджетных обязательств;
непревышением бюджетных ассигнований, распределенных главными администраторами источников финансирования дефицита федерального бюджета между администраторами источников финансирования дефицита федерального бюджета, над утвержденными им бюджетными ассигнованиями;

непревышением кассовых расходов, осуществляемых получателями средств федерального бюджета, над доведенными до них лимитами бюджетных обязательств и (или) бюджетными ассигнованиями;
непревышением кассовых выплат, осуществляемых адми-нистраторами источников финансирования дефицита федерального бюджета, над доведенными до них бюджетными ассигнованиями;
соответствием содержания проводимой операции коду бюджетной классификации Российской Федерации, указанному в платежном документе, представленном в Федеральное казначейство получателем средств федерального бюджета;
наличием у получателя средств федерального бюджета документов, подтверждающих в соответствии с порядком санкционирования расходов, установленным Минфином России, возникновение у него денежных обязательств.
Указанные выше финансово-контрольные полномочия Федерального казначейства распространяются в том числе и на сферу размещения заказов.
Финансовый контроль за размещением заказов в отношении средств региональных и местных бюджетов осуществляется соответствующими региональными органами и органами местного самоуправления, уполномоченными в сфере финансового контроля.
Определенными полномочиями финансового контроля, в том числе в сфере размещения заказов, наделены также главные распорядители и распорядители бюджетных средств. Согласно ст. 269 БК РФ главные распорядители бюджетных средств осуществляют финансовый контроль за подведомственными распорядителями (получателями) бюджетных средств в части обеспечения правомерного, целевого, эффективного использования бюджетных средств.
Главные распорядители бюджетных средств осуществляют контроль за использованием субсидий, субвенций их получателями в соответствии с условиями и целями, определенными при предо-ставлении указанных средств из бюджета.
Главные распорядители бюджетных средств вправе проводить проверки подведомственных распорядителей (получателей) бюджетных средств и государственных (муниципальных) унитарных пред-приятий.
Важные полномочия парламентского финансового контроля за размещением заказов осуществляет также Счетная палата РФ. Счетная палата РФ контролирует начальную цену и целевой характер расходования средств государственными и муниципальными заказчиками.
Полномочия Счетной палаты как парламентского органа финансового контроля, в том числе в сфере расходования бюджетных средств посредством размещения государственного и муниципального заказа, определены в Федеральном законе «О Счетной палате Российской Федерации».
По результатам проведенных контрольных мероприятий Счетная палата РФ направляет органам государственной власти Российской Федерации, руководителям проверяемых предприятий, учреждений и организаций представления для принятия мер по устранению выявленных нарушений, возмещению причиненного государству ущерба и привлечению к ответственности должностных лиц, вино-вных в нарушении законодательства Российской Федерации и бес-хозяйственности.
По итогам проверок Счетной палаты РФ уполномоченными органами в случае выявления нарушений законодательства, регулирующего вопросы расходования бюджетных средств, в том числе в части размещения заказов, могут быть применены меры, направленные на устранение данных нарушений, а к нарушителям — меры ответственности. При наличии в материалах, представленных Счетной палатой РФ, признаков уголовного преступления в сфере размещения заказов правоохранительными органами к нарушителям могут быть применены меры уголовной ответственности.
Важную роль в реализации контроля за законностью и защиты интересов частных лиц в сфере размещения заказов играют также органы судебной системы.
Таким образом, в контроле и надзоре за соблюдением законодательства о размещении заказов участвует ряд уполномоченных
органов государственной власти и местного самоуправления, в том числе органы финансового контроля, юрисдикционные судебные и квазисудебные органы, контролирующие процедуры размещения заказов, правоохранительные органы, в том числе органы прокуратуры и внутренних дел. В процессе осуществления контрольной деятельности в сфере размещения заказов данные органы взаимодействуют между собой и с другими органами власти, частными лицами в порядке, определенном законодательством Российской Федерации.

Правовое регулирование иностранных инвестиций.

Современное правовое регулирование в области капиталовложений осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулирования.

В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом.

В условиях интернационализации хозяйственной жизни особое значение для создания благоприятного инвестиционного климата в странах переходной экономики приобрело соблюдение требований международных стандартов. Под стандартами понимаются международные правила, сформулированные в многосторонних и двусторонних соглашениях, в соответствии с которыми государство-участник берет на себя обязательство следовать предусмотренным в международном праве принципам правового регулирования иностранных инвестиций.

Некоторые положения содержатся в Договоре к Энергетической хартии 1994 г., Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. и в ряде других соглашений.

В Договоре к Энергетической хартии 1994 г., участниками которого являются государства СНГ, предусмотрено, что каждая договаривающаяся сторона в соответствии с положениями этого договора поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство предоставлять в любое время в отношении капиталовложений инвесторов других договаривающихся сторон справедливый и равный режим. Таким капиталовложениям также обеспечивается максимально постоянная защита и безопасность, и никакая договаривающаяся сторона не должна каким-либо образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими. Ни в коем случае в отношении таких капиталовложений не должен предоставляться режим менее благоприятный, чем это требуется по международному праву, включая обязательства по договору. Каждая договаривающаяся сторона соблюдает любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой договаривающейся стороны (ст. 10 Договора). Сотрудничество России с ЕС направлено на создание благоприятного климата как для отечественных, так и иностранных инвестиций в первую очередь путем улучшения условий защиты инвестиций, перевода капиталов и обмена информацией об инвестиционных возможностях (ст. 58 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве 1994 г.).

Принципы, имеющие самое непосредственное отношение к гарантиям в отношении инвестиций, закреплены в таких международно-правовых документах, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, предусматривающие право государства на национализацию и условия ее проведения (в частности, выплату компенсации собственнику национализированного имущества).

К таким договорам относятся международные соглашения, подписанные в результате завершения в 1995 г. уругвайского раунда переговоров, проводимых в рамках ГАТТ, приведших к созданию Всемирной торговой организации (ВТО). Это — Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС) и Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). В этих соглашениях содержатся обязательства государств — членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий и средств индивидуализации товаров и услуг.

Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах.

В настоящее время двусторонние международные договоры содержат более подробное регулирование соответствующих отношений, а главное, именно в этих соглашениях формулируются исходные принципиальные положения, определяющие инвестиционный климат. По данным на 2000 г., в мире действовало более 800 двусторонних соглашений.

Для России действуют несколько десятков двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций (с Австрией, Италией, ФРГ, Канадой, Японией, Швецией, Египтом, Индией, Чехией, Литвой и другими государствами). Россия заключила двусторонние соглашения о защите инвестиций с Арменией, Казахстаном и Украиной.

Для России как правопреемника СССР действуют двусторонние соглашения о содействии и защите инвестиций, заключенные СССР.

Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций соответствуют международной практике заключения инвестиционных соглашений. При их разработке Советский Союз, а затем Россия и другие государства СНГ учитывали опыт других государств, касающийся содействия осуществлению и защите капиталовложений. Однако имеются и различия, отражающие как компромиссный характер переговоров, так и особенности подхода различных стран к инвестиционному сотрудничеству.

Наряду с определением понятия инвестиций обычно эти соглашения включают основные обязательства, которые государства принимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвесторов другого государства. В частности, договаривающиеся стороны обязуются создавать благоприятный режим для капиталовложений инвесторов и связанной с ними деятельности, обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности, предоставлять инвестору возможность беспрепятственного перевода своих доходов. Государства соглашаются также на рассмотрение споров по вопросам капиталовложений с инвестором в международном арбитраже.

Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный договор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопросам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров. Если таким образом спор не урегулирован, то по требованию одной из сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда. 

Специальное внутреннее законодательство об иностранных инвестициях имеется в немногих государствах. Прежде всего, такие законы принимались в государствах, особо заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, например, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки, в социалистических странах.

В большинстве западных государств (США, ФРГ, Франция, Великобритания, Япония и др.) нет специальных законодательных актов об иностранных инвестициях; к ним применяется общее законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, антитрестовское законодательство, налоговое, валютное, банковское и др.

В государствах Латинской Америки были приняты специальные законы об иностранных капиталовложениях, устанавливающие порядок перевода прибылей за границу и другие условия иностранных капиталовложений. Например, такой закон действует в Мексике с 8 мая 1973 г.

Во внутреннем законодательстве не только России, но и других стран СНГ проявляется тенденция перехода от принятия специальных законов об иностранных инвестициях (законов о концессионных договорах с иностранными лицами и иных аналогичных актов) к принятию законодательных актов об инвестициях вообще. В этом проявляется стремление к поощрению капиталовложений в реальные секторы экономики независимо от происхождения этих инвестиций.

С принятием в России в 1999 г. новых законов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности произошло сближение этих законодательных актов. Специальным действующим законом в РФ является Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Он определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов, его характерной особенностью является множество отсылочных норм, под которыми понимаются отсылки к другим законодательным и иным нормативным актам.

Таким образом, в рамках внутреннего (национального) законодательства осуществляется комплексное регулирование иностранных инвестиций. Их положение определяется нормами конституционного, административного, налогового, таможенного, гражданского, земельного и иного законодательства. Обратим прежде всего внимание на применение норм гражданского законодательства. Это законодательство действует для предприятий с иностранными инвестициями (в Законе 1999 г. они именуются коммерческими организациями с иностранными инвестициями) в таком же объеме, как и для предприятий всех форм собственности. Точно так же к гражданским правоотношениям этих предприятий с их контрагентами, как отечественными, так и иностранными, применяются одни и те же положения гражданского законодательства, что и к правоотношениям иных юридических лиц. Этим объясняются отсылки к гражданско-правовым понятиям и к гражданскому законодательству в Законе об иностранных инвестициях 1999 г. (ст. 2, 7, 20 и др.) и в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Потребность регионов в привлечении иностранных инвестиций, пробельность и недостаточная эффективность федерального законодательства в этой области и ряд иных причин привели к развитию правового регулирования на уровне субъектов Федерации. Возможность принятия таких нормативных актов субъектами Федерации вытекает из положений Конституции России и соглашений РФ с субъектами Федерации о разграничении компетенции между РФ и ее субъектами.

В субъектах Федерации принимались различные законодательные и иные нормативные акты. В ряде случаев в этих актах содержалось регулирование, осуществление которого не входит в компетенцию субъектов Федерации. Принимались нормы, противоречащие федеральному законодательству, что создавало дополнительные трудности для иностранных инвесторов.

К вопросам правового порядка, которые могут определяться в законодательстве субъектов РФ, относятся следующие:

—  регистрация предприятий с иностранными инвестициями и лицензирование;

—  обеспечение гарантий прав инвесторов;

—  предоставление различных льгот (освобождение от налогов и сборов в части, касающейся бюджета субъектов, предоставление льготных условий пользования землей, установление льготных ставок по арендной плате за недвижимость, за пользование недрами и иными природными ресурсами);

—  осуществление контроля и принятие мер для защиты национальных интересов и интересов регионов от незаконных действий инвесторов.

Каждое государство устанавливает определенный порядок допуска иностранного капитала. В одних странах действует разрешительная (или лицензионная) система (например, в Индии, ряде государств Латинской Америки), в других — установлен в принципе свободный доступ капитала. Суть разрешительной системы состоит в том, что инвестору выдается предварительное разрешение (лицензия) на осуществление инвестиционной деятельности. Преимущество этой системы состоит в том, что она обеспечивает лучшие возможности для контроля над деятельностью иностранного инвестора. В то же время установление дополнительных ограничений для доступа капитала создает большие возможности для коррупции административного аппарата, ведающего выдачей разрешений.

При любой системе государство, принимающее инвестиции, может устанавливать запреты и ограничения для осуществления иностранными инвесторами определенных видов деятельности или для осуществления такой деятельности на определенных территориях.

Правовое положение иностранных инвестиций в развивающихся странах отличается большим разнообразием, что объясняется существенными различиями в политике этих стран по отношению к иностранному капиталу. В одних странах иностранный капитал ограничивался, подвергался государственному контролю, а в ряде случаев национализировался, в других — поощрялся путем предоставления определенных льгот и гарантий. Для политики развивающихся государств по отношению к иностранному капиталу характерны частные колебания и изменения. Это объясняется в значительной степени тем, что указанные государства, испытывая острую нехватку ресурсов для капиталовложений, вынуждены прибегать к привлечению средств извне. Однако иностранные монополии предоставляют инвестиции на таких условиях, которые зачастую идут вразрез с национальными интересами этих стран.

Правовой режим иностранной собственности определяется прежде всего внутренним законодательством развивающихся стран (горным законодательством, законами о разработке природных богатств, специальными инвестиционными кодексами). В данной области международного частного права нормы этого законодательства непосредственно регулируют отношения между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим инвестиции, т.е., как правило, применяется не коллизионный, а прямой метод регулирования.

К числу важнейших мероприятий по ограничению иностранных капиталовложений относятся: а) установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала к разработке недр и естественных богатств; б) недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; в) установление обязательной доли участия национального государственного или частного капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах); г) мероприятия, направленные на использование какой-то части прибылей иностранных предприятий для внутренних нужд развивающейся страны (налогообложение, ограничения при переводе прибылей за границу и т.п.); д) определение концессионной политики.

Инвестиционное законодательство некоторых стран Азии и Африки предусматривает обычно несколько режимов для иностранных инвестиций, причем особо привилегированный режим устанавливается для предприятий, требующих крупных капиталовложений и создаваемых в тех отраслях экономики, в которых наиболее заинтересована развивающаяся страна. Основные льготы, предоставляемые привилегированным режимом, обычно следующие: освобождение от таможенных пошлин при ввозе оборудования и сырья, необходимого для строительства и деятельности предприятия; полное или частичное освобождение в течение определенного срока от налога на прибыли; беспошлинный вывоз готовой продукции; право полного или частичного перевода прибылей за границу; предоставление гарантий на случай национализации и т.п.

Режим иностранных инвестиций

В законодательстве об иностранных инвестициях, а также международных договорах применяются различные подходы к определению понятия режима иностранных инвестиций. В одном варианте речь идет о национальном режиме. В этом случае иностранным инвесторам предоставляется режим не менее благоприятный, чем отечественным инвесторам, иными словами, иностранные инвесторы приравниваются к отечественным. В другом варианте инвесторам одной страны предоставляется режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который предоставляется инвесторам иного иностранного государства.

Возможно и одновременное применение обоих этих режимов (например, Соглашение России с Японией 1998 г.). Согласно российскому Закону об иностранных инвестициях 1999 г. правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленной российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (п. 1 ст. 4). Закон 1999 г. предусматривает два вида изъятий из действия принципа национального режима: изъятия стимулирующего характера в виде предоставления определенных льгот и изъятия ограничительного характера.

Предоставление иностранным инвесторам соответствующего режима означает, и это прямо предусмотрено в международных договорах, что не должна допускаться дискриминация. В международных документах, касающихся режима иностранных инвестиций, подчеркивается, что равный режим для инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата, а правовой режим определяется как справедливый и равноправный (Руководство МБРР). Согласно Руководству по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, под «справедливым режимом» понимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается прежде всего защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта, импорта и других юридических аспектов. В то же время в отношении других вопросов, не касающихся национальных инвесторов, «режим, определяемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны применяться с учетом их национальной (государственной) принадлежности».

В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций обращается внимание и на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых необходимо для осуществления допуска. Предоставление соответствующего режима не исключает, как уже отмечалось выше, установления изъятий ограничительного характера для иностранных инвестиций или же установления специального лицензирования, все дело в том, насколько широк будет перечень отраслей, включенных в этот список. Общепризнано, что государственный контроль должен осуществляться в области добычи полезных ископаемых и разработки недр.

В России действует так называемый явочно-нормативный порядок для иностранных инвестиций, согласно которому предварительного разрешения для допуска иностранных инвестиций не требуется. При таком порядке применяется лицензионная система, согласно которой для осуществления отдельных видов экономической деятельности требуется получение лицензии (разрешения) от определенных государственных органов.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов на территории России, а именно:

—  гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов (ст. 5);

—  гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);

—  гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);

—  гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);

—  гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);

—  гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);

—  гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);

—  гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);

—  особо следует отметить наличие в Законе гарантий компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8).

Гарантия компенсации при национализации и реквизиции в Законе 1999 г. формулируется следующим образом: имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ.

При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки.

В отношении гарантии предоставления права на земельные участки ст. 15 Закона 1999 г. отсылает к законодательству РФ и субъектов РФ. В литературе отмечалось, что в этом и в ряде других случаев примененный в Законе об инвестициях термин «гарантия» носит условный характер. Здесь, скорее, есть основания говорить об ограничениях.

При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает вопрос о том, имеет ли такое предприятие право собственности на земельный участок, на котором находится или будет построено соответствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования.

Согласно ЗК РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица — собственники зданий, строений, сооружений, находящихся на чужом земельном участке, имеют преимущественное право покупки или аренды земельного участка, однако Кодекс устанавливает определенные ограничения в отношении приобретения ими этих участков в собственность. Так, они не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами. Перечень приграничных территорий устанавливается Президентом РФ. До установления такого перечня право собственности иностранцев на приграничных территориях не допускается. Под особыми территориями понимаются территории, на которых находятся, в частности, объекты стратегического назначения, военные объекты.

Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут предоставляться иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в собственность только за плату, размер которой установлен ЗК РФ.

В случаях приватизации установлены ограничения в отношении приобретения иностранцами прав на земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и на которых находятся здания, строения и сооружения, находящиеся в их собственности.

Участки недр, континентального шельфа, лесного фонда не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды, при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью.

Особый режим, установленный в России для иностранцев и иностранных юридических лиц в отношении права собственности на сельскохозяйственные земельные участки, полностью распространяется на иностранных инвесторов. Они вообще не могут иметь право собственности на участки такого рода. Согласно правилам Федерального закона от 24 июля 2002 г. (вступившим в силу 27 января 2003 г.) «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» они могут обладать такими участками только на праве аренды (п. 3 ст. 1, п. 2 ст. 2, ст. 3). Кроме того, только право аренды земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения предоставляется юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более 50%. Таким образом, если иностранный инвестор участвует в предприятии с иностранными инвестициями, созданном в России в качестве юридического лица российского права, и если иностранцу принадлежит более 50% капитала такого предприятия (независимо от того, в какой правовой форме оно создано: в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью), оно не может иметь право собственности на землю.

В отличие от права собственности на землю, аренда сельскохозяйственных участков иностранными инвесторами допускается. Договор аренды может быть заключен на срок, не превышающий 49 лет.

Право аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями, согласно ст. 15 Закона об иностранных инвестициях 1999 г., на торгах (аукционе, конкурсе).

Практическое значение для иностранных инвесторов имеет признание их прав собственности на городские земли и участки, на которых находятся промышленные, торговые и иные объекты. Несмотря на наличие изъятий, иностранные лица сохраняют право собственности на земельные участки, приобретенные ими в результате совершения гражданско-правовых сделок, в том числе в порядке приватизации.

Ранее в ряде регионов России земельные участки продавались российским юридическим лицам, контроль над которыми осуществляли иностранные инвесторы.

Из положений Земельного кодекса РФ и Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. может быть сделан вывод о том, что в отношении иностранных юридических лиц, прежде всего иностранных инвесторов, обеспечивается большая правовая стабильность, чем ранее, когда соответствующие вопросы определялись многочисленными указами президента и законодательством субъектов Федерации, часто противоречивых по своему содержанию.

Однако установленная в Законе об обороте земель сельскохозяйственного назначения обязанность иностранного инвестора произвести отчуждение земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения или доли в праве общей собственности на такой участок, которые не могут иностранному инвестору принадлежать на праве собственности в силу ст. 3 и 5 этого Закона, распространяется на иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства, а также на российских юридических лиц, в уставном капитале которых доля этих лиц составляет более чем 50%. Отчуждение должно быть осуществлено в течение года после вступления в силу Закона или, если участок был приобретен позднее, в течение года со дня возникновения права собственности у таких лиц.

Такое правило, установленное ст. 5 Закона, ослабляет правовую стабильность, поскольку прямо предусматривает обратное действие условий, менее льготных для инвесторов, чем это было ранее.

Важное значение имеет признание в Законе об иностранных инвестициях 1999 г. принципа суброгации, применяемого при международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков. Согласно этому Закону, если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход прав (уступка требований) признается правомерным (п. 2 ст. 7).

Признание суброгации, как отмечалось в литературе, практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.

Соответственно, государство, признающее суброгацию, будет проявлять повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения.

В международной практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой ползучей экспроприации, под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями.

Для решения сложных проблем, связанных как с предотвращением некоммерческих рисков, так и с компенсацией инвесторам в случае их наступления, применяется сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов.

Правовое регулирование лизинговых инвестиций.

Лизинг — это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его на основании договора лизинга физическим или юридическим лицам за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях, установленных договором, с правом выкупа имущества лизингополучателем.

Правовое регулирование лизинговой деятельности осуществляется Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом РФ «О лизинге» (1998 г.). Федеральным законом РФ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» (1998 г.), федеральными законами в области внешнеэкономической деятельности (в случае, когда в договоре международного лизинга лизингодатель является нерезидентом РФ), а также постановлениями Правительства РФ «Об утверждении Положения о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации» (1996 г.), «Об утверждении Порядка предоставления государственных гарантий на осуществление лизинговых операций» (1998 г.) и другими правовыми актами.

Нормы ГК РФ, регулирующие лизинговую деятельность, гармонизированы с основными положениями Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге.

Правовой институт лизинга в составе обязательственного права включает три составляющие: куплю-продажу, аренду, финансовую аренду.

По экономической природе лизинг схож с кредитными отношениями и инвестициями. Кредитные отношения базируются на трех принципах: срочности (кредит дается на определенный период), возвратности (возвращается в установленный срок) и платности (за предоставленные услуги берется вознаграждение). При лизинге собственник имущества, передавая его на определенный период во временное пользование, в установленный срок получает его обратно, а за предоставленную услугу получает комиссионное вознаграждение, то есть имеет место кредит, в котором стороны оперируют не денежными средствами, а имуществом (основным капиталом).

По своим целям лизинг представляет собой своеобразную форму инвестиций: лизингодатель финансирует инвестиции лизингополучателя.

Предметом, лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности. Не могут быть предметом лизинга земельные участки и другие природные объекты, а также имущество, запрещенное к свободному обращению на рынке.

Субъектами лизинга являются физические и юридические лица: лизингодатель, лизингополучатель и продавец (поставщик). Любой из субъектов лизинга может быть резидентом Российской Федерации, нерезидентом Российской Федерации, а также субъектом предпринимательской деятельности с участием иностранного инвестора, осуществляющим свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Лизингодатель за счет привлеченных или собственных денежных средств приобретает в ходе реализации лизинговой сделки в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга.

Лизингополучатель в соответствии с договором лизинга обязан принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование.

Продавец (поставщик) в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает лизингодателю в обусловленный срок производимое (закупаемое) им имущество, являющееся предметом лизинга. Продавец (поставщик) обязан передать предмет лизинга лизингодателю или лизингополучателю в соответствии с условиями договора купли-продажи.

Функции лизингодателя выполняют лизинговые компании (фирмы) (резиденты или нерезиденты Российской Федерации) — коммерческие организации, получившие лицензию на осуществление лизинговой деятельности. Учредителями лизинговых компаний могут быть юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Лизинговые компании имеют право привлекать денежные средства юридических лиц (резидентов и нерезидентов Российской Федерации) для осуществления лизинговой деятельности в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

В 1998 г. в России насчитывалось около 600 лизинговых компаний, в том числе 51 зарубежная компания (из Австрии, Великобритании, Германии, Италии, США, Швеции и других стран). Доля лизинга в общем объеме инвестиций в основной капитал составила в 1997 г. всего 1,4%. Это очень мало по сравнению с западными странами, где этот показатель достигает 30%.

Понятие и правовое регулирование рекламы

ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ

Во-первых, правовое регулирование касается преимущественно коммерческой рекламы. Политическая реклама, то есть свободное выражение определенных политических взглядов и агитация за них, пользуется, как правило, конституционной защитой в любом демократическом государстве. И хотя определенные ограничения для политической рекламы существуют (например, во время избирательных кампаний), они не так строги и ужесточены как для рекламы коммерческой. Так, в части 2 статьи 2 ФЗ «О рекламе» прямо сказано, что «настоящий ФЗ не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума».

Коммерческая реклама трактуется как реклама, направленная в первую очередь на увеличение прибылей от продажи товаров и услуг и конституционно защищена гораздо меньше (Австрия, Германия, Швеция, США), а в некоторых странах вообще лишена конституционной защиты (Канада, Нидерланды).

Во-вторых, правовое регулирование рекламы должно осуществляться государством исключительно в целях утверждения и реализации конституционных прав и свобод граждан, безопасности государства, сохранения здоровья нации. 

Правовое государственное регулирование рекламы предусматривает разработку и принятие национальных законодательных и нормативных актов, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения, распространения и использования рекламы; определяющих принципы рекламной деятельности; предотвращающих и пресекающих недобросовестной рекламы и рекламы, посягающей на общественные ценности и общепринятые нормы морали.

В-третьих, делается существенное различие между рекламой в печатных и электронных СМИ. Как правило, ограничения и запреты касаются электронных СМИ, в большей степени, телевидения.

Так как рекламная деятельность является одним из видов ПД – рекламной – то на нее, естественно, распространяются нормы конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного и других отраслей права, регулирующих предпринимательскую деятельность. Особенности же правового регулирования специфического самостоятельного вида ПД – в основном определены в Законе о рекламе. Кроме названного Закона, законодательство РФ о рекламе состоит из принятых в его развитие (в соответствии с ним) иных федеральных законов.

В научно-практической литературе законодательство о рекламе рассматривается в широком и узком смысле, хотя и не всеми специалистами разделяется эта точка зрения.

В широком смысле законодательство о рекламе охватывает значительное число нормативных актов, которые регулируют не только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, но главным образом отношения общегражданские, не специфические только для рекламы. Так, отношения, касающиеся рекламы как приглашения делать оферты, регулируются гражданским законодательством (статьи 437, 494 ГК РФ). Названным законодательством регулируются и отношения, связанные с опровержением рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица (статья 152 ГК РФ). К законодательству о рекламе в широком смысле относятся и некоторые нормы законодательства о налогах и средствах массовой информации. Статья 36 Закона РФ «О СМИ» от 27.12.1991 посвящена распространению рекламы, а статья 60 этого Закона – ответственности за нарушение правил распространения рекламы.

В узком смысле законодательство о рекламе составляют нормативные акты, регламентирующие собственно рекламные отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы, и иные сферы, получившие регламентацию в Законе о рекламе и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах. Например, ПП РФ от 12.01.1996 №11 «Об улучшении информационного обеспечения населения РФ» ряду министерств и ведомств предписано предусмотреть льготы рекламодателям, производителям и распространителям рекламной продукции, обеспечивающие стимулирование их деятельности по рекламе продукции (работ, услуг) отечественных производителей.

Закон о рекламе ставит перед собой цели развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечения в РФ единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы.

Данный НПА является комплексным, поскольку регулирует совокупность отношений, связанных с рекламной деятельностью. Так, Закон определяет само понятие рекламы; понятие, права и обязанности субъектов рекламных отношений; требования, предъявляемые к рекламе, и ряд других вопросов.

Определяя рамки действия Закона о рекламе, законодатель исключил также (помимо, так называемой, политической рекламы) из сферы его применения следующие понятия:

· информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

· справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

· сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

· вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

· информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;

· любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

Государственное регулирование рекламной деятельности можно подразделить на нормативное и организационное.

Нормативное регулирование реализуется посредством установления в актах компетентных государственных органов правил осуществления рекламной деятельности и ответственности за нарушение этих правил.

Организационное регулирование осуществляется компетентными государственными органами, среди которых в первую очередь следует назвать Федеральную Антимонопольную Службу (ФАС).

Полномочия антимонопольного органа в данной сфере определены статьей 33 Закона о рекламе и в Положении о ФАС. В частности, антимонопольный орган:

осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе:

предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе;

возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Антимонопольный орган вправе:

· выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе;

· выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству РФ о рекламе;

· предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства РФ о рекламе;

· предъявлять в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае, предусмотренном частью 3 статьи 38 Закона о рекламе;

· обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству РФ о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов РФ, ненормативных актов органов местного самоуправления;

· обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействующими полностью или в части противоречащих законодательству РФ о рекламе НПА федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов РФ, нормативных правовых актов органов МСУ;

· применять меры ответственности в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях;

· обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае, предусмотренном пунктом 1 части 20 статьи 19 Закона о рекламе;

· выдавать органам местного самоуправления муниципального района или органам местного самоуправления городского округа обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции.

Для выполнения функций по государственному контролю за соблюдением законодательства РФ в области рекламы сотрудникам федерального антимонопольного органа (его территориальных органов) предоставлено право беспрепятственного доступа ко всем необходимым документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

Правовые режимы информации в предпринимательской деятельности.

Информация всегда играла важную роль в жизни человеческого общества, являясь основой его духовного развития, и любая социальная деятельность есть процесс сбора и обработки информации. В качестве накопленных человечеством знаний информация является гуманитарной ценностью, которая служит формированию человеческой культуры и нравственности, образованию и воспитанию подрастающих поколений.

Научно-технический и социальный прогресс, развитие инновационных технологий привели к возрастанию массива информации, получившему название «информационный взрыв». Наступила эпоха «информационного общества», в котором большинство работающих непосредственно связаны с поиском новых знаний, с получением, накоплением и распространением информации. Возрос интерес к информатизации всех сторон общественной жизни, расширились возможности дистанционного образования, сфера активного использования глобальной компьютерной сети «Интернет».

Экономический потенциал современного государства определяется уровнем развития информационной инфраструктуры. Информация рассматривается как экономическая категория, объект товарно-денежных отношений, товар, который имеет, потребительную и меновую стоимость. Для определения общественного информационного богатства возникло понятие «информационный капитал», используемое в целях денежного отражения затрат и выгод, связанных с производством, хранением, обработкой, передачей и получением информационных ресурсов как запасов, источников информации.

В коммерческом обороте появились производители и потребители информации. Информация как таковая стала приобретаться на основе возмездных гражданско-правовых договоров для использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Сформировался информационный рынок, на котором продаются и покупаются информационные продукты как массивы аккумулированной информации, специально предназначенной для потребителей.

Одновременно возросла потенциальная уязвимость экономики по отношению к информационным воздействиям, наметилась тенденция перехода к так называемому «информационному оружию». Возникла проблема информационной безопасности общества и государства, недооценка которой в области науки, техники, экологии, системного управления энергетикой, транспортом, связью, опасными производствами может привести к непредсказуемым экономическим, политическим и экологическим последствиям.

Как замечает И.Л. Бачило, глобализация и сжатие информационного пространства, его бесконтрольное насыщение сведениями, быстрота передачи информации превращают ее в силу власти, позволяющую без видимых физических разрушений воздействовать на человека и общественные институты^[1].

Происходящие процессы привлекли внимание законодателя и ученых-правоведов. В статье 128 части первой Гражданского кодекса РФ 1994 г/ информация была прямо названа в числе объектов гражданских прав^[2]. Информационное право стало рассматриваться как отдельная комплексная отрасль законодательства, как отрасль науки, требующая глубокого специального изучения.

Теоретические основы правового регулирования общественных отношений в сфере информации заложены в трудах таких известных правоведов, как А.И. Алексанцев, АБ. Агапов, Ю.М. Батурин, И.Л. Бачило, А.Б. Венгеров, Э.П. Гаврилов, И.Н. Грязин, И.И. Жуков, Б.М. Герасимов, В.А. Дозорцев, И.А. Зенин, В.А. Копылов, О.Е. Кутафин, В.И. Лопатин, В.И. Монахов, Е.А. Моргунова, Д.В. Огородов, В.В. Погуляева, М.М. Рассолов, А.П. Сергеев, A.Д. Урсул, М.А. Федотов, А.Е. Шерстобитов, И.И. Юзвишин, и др.

Проблемы правового режима информации являлись предметом изучения в специальных трудах таких исследователей, как О.В. Богославская, А.Ю. Викулин, Е.К. Волчинская, З.Ф. Гайнуллина, ОА. Городов, Н.С. Гуляева, Л.Г. Ефимова, М.С. Зельцер, А.В. Коломиец, М.Ю. Костенко, Н.С. Малеин, К.А. Маркелова, Е.Н. Насонова, О.М. Олейник, г. Д. Отнюкова, И.И. Салихов, Н.Г. Сапожников, B.А. Северин, С.Н. Семенов, О.Ю. Сидорова, А.А. Снытников, C.И. Суслова, г. А Тосунян, С.Н. Шевердяев, Г. Штумпф, и др.

Проблемы реализации права на конфиденциальность информации, обеспечивающего автономию личности в обществе, рассматривались в трудах М.Н. Малеиной, B.Л. Суховерхого, Л.0. Красавчиковой, К.Б. Ярошенко и др.

Вместе с тем по причине новизны информации как предмета исследования, при отсутствии устоявшегося законодательства и практики его применения на сегодняшний день юридическая наука не располагает достаточными познаниями в сфере информационного обеспечения. В условиях стремительно меняющихся реалий многие проблемы остаются малоизученными, и даже сделанные ранее выводы требуют постоянного переосмысления по мере накопления и обобщения нового опыта.

Вовлечение информации в экономический оборот требует установления для информации особого правового режима, учитывающего естественные свойства информации как необходимого атрибута материи, выявления и законодательного закрепления границ и пределов субъективных прав и обязанностей в отношении информации как специфического объекта права, разработки эффективных правовых средств, способов и методов правового регулирования отношений в сфере информационного обмена, принимающих во внимание особенности функционирования информации в общественных отношениях, в том числе в правовых отношениях с участием предпринимателей. Усиление информационной зависимости человека от растущего объема потребляемой информации требует системной организации информации, в том числе правовой, в виде упорядоченных информационных ресурсов, совершенствования используемых информационных технологий.

В современном обществе особую актуальность приобретает проблема информационной безопасности, состоящая не только в реализации прав субъектов на получение полной и достоверной информации, но также в обеспечении охраны их имущественных и личных неимущественных интересов путем предотвращения незаконного доступа к информации, составляющей коммерческую или иную тайну. Проблемы информационной безопасности выходят за рамки настоящего исследования и станут предметом самостоятельного изучения.

Как подчеркивает академик Б.Н. Топорнин, информационное общество, будучи наиболее организованной социальной системой, предполагает не только высокий уровень оборота информации, но и более высокую степень правового регулирования информационных отношений^[3].

Подробная правовая регламентация информационных отношений, которые представляют собой новый, самостоятельный вид исключительных прав, есть актуальнейшая задача, пока нигде в мире полностью не решенная^[4].

Эффективное удовлетворение информационных потребностей участников правовых отношений может быть реализовано посредством оптимального юридического механизма, разработанного на основе целостной, научно обоснованной концепции информационного обеспечения предпринимательской деятельности, создающей условия для гармоничного развития российской информационной инфраструктуры, реализации конституционных прав и свобод субъектов гражданского и предпринимательского права по поводу информации и ее использования для обеспечения незыблемости конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности России, политической, экономической и социальной стабильности, законности и правопорядка, развития равноправного и взаимовыгодного международного сотрудничества.

Понятие и структура внешнеэкономической деятельности.

Термин «внешнеэкономическая деятельность» (ВЭД) впер­вые был законодательно закреплён в Конституции СССР 1977 г. в ст. 73. Однако само понятие ВЭД тогда раскрыто не было. В на­стоящее время этот термин достаточно часто встреча­ется в тексте нормативных правовых актов РФ (его используют свыше 40 дей­ствующих российских законов). Определение этого термина рас­крыто в ФЗ «Об экспортном контроле».

Внешнеэкономическая деятельность –внешнеторговая, ин­вестиционная и иная деятельность, включая производст­венную кооперацию, в области международного обмена това­рами, ин­формацией, работами, услугами, результатами ин­теллектуальной деятельности (правами на них).

Первый вид ВЭД – внешнеторговая деятельность, понятие ко­торой сформулировано в ФЗ «Об основах государственного регули­рования внешнеторговой деятельности»: деятельность по осуществ­лению сделок в области внешней торговли товарами, услу­гами, ин­формацией и интеллектуальной собственностью.

Внешняя торговля товарами – это импорт и (или) экспорт товаров. Под экспортом товара понимается вывоз товара с тамо­женной территории РФ без обязательства об обратном ввозе. Им­порт товара – это ввоз товара на таможенную территорию РФ без обяза­тельства об обратном вывозе.

Понятие товара в законе установлено следующим образом – являющиеся предметом внешнеторговой деятельно­сти движимое имущество, отнесённые к недвижимому имуще­ству воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания и смешанного (река — море) плавания и космические объекты, а также электрическая энергия и другие виды энергии. Транспорт­ные средства, исполь­зуемые по договору о международных пере­возках, не рассматри­ваются в качестве товара.

Внешняя торговля услугами – оказание услуг (выполне­ние работ), включающее в себя производство, распределение, марке­тинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, пре­дусмотренными законом (п. 1 ст. 33 указан­ного ФЗ).

Внешняя торговля информацией рассматривается через тор­говлю либо товарами, либо услугами, либо интеллектуальной собственностью и включает в себя внешнюю торговлю товарами, если информация является составной частью этих товаров, внеш­нюю торговлю интеллектуальной собственностью, если передача информации осуществляется как передача прав на объекты ин­теллектуальной собственности, или внешнюю торговлю услугами в других случаях.

Внешняя торговля интеллектуальной собственностью – пе­редача исключительных прав на объекты интеллектуальной соб­ственности или предоставление права на использование объ­ектов интеллектуальной собственности российским лицом ино­стран­ному лицу либо иностранным лицом российскому лицу.

Экономическая сущность внешней торговли заключается в международном обмене товарами и услугами между хозяйст­вующими субъектами разных стран, основанном на международ­ном разделении труда в условиях интернацио­нализации и глоба­лизации мировой экономики.

Второй вид ВЭД – инвестиционная дея­тельность, под ко­то­рой понимается вложение инвести­ций (т.е. инвестирование) и со­вокупность практических дей­ствий по реализации инвестиций. ФЗ «Об ин­вестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществ­ляемой в форме капитальных вложений» определяет инвестициикак денежные средства, ценные бумаги, иное имуще­ство, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предприниматель­ской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достиже­ния иного полезного эффекта. Инвестирование соз­дания и вос­производства основных фондов осуществляется в форме капи­тальных вложений.

ФЗ «Об иностран­ных инвестициях в Российской Федера­ции» определяет базовые понятия инвестиционной деятельности применительно к сфере ВЭД: иностранный инвестор, иностран­ная инвестиция, прямая иностранная инвестиция. Помимо пря­мых иностранных инвестиций выделяются портфельные ино­странные инвестиции, которые представляют собой вложения иностранных инвесторов в приобретение акций или паев в устав­ном капитале российских компаний, не дающие права контроли­ровать управление и влиять на коммерческую деятельность орга­низации, а также в другие ценные бумаги при­нимающих госу­дарств, в частности, в облигации государства, банков, других субъектов.

Внешнеэкономическая деятельность не ограничивается внешнеторговым и инвестиционным направлениями, а включает в себя производственную кооперацию и иные виды деятельно­сти.

Кооперация (от лат. – сотрудничество) есть форма органи­зации производства и труда; производственная (промышленная) кооперация – форма длительных и устойчивых связей между хо­зяйственно самостоятельными предприятиями, занятыми совме­стным изготовлением определённой продукции на основе спе­циализации их производства.

Правовой формой производственной кооперации являются договоры (контракты), заключаемые хозяйствующими субъек­тами на основании соответствующих межправительственных и межведомственных соглашений.

Производственная кооперация как вид ВЭД приобретает форму международной кооперации,которая пред­ставляет собой систему производственных связей между пред­приятиями различ­ной национально-государственной принадлеж­ности, участвую­щими в изготовлении определённого продукта, но сохраняю­щими при этом свою хозяйственную самостоятель­ность. Коопе­рирование предполагает специализацию предпри­ятий на изготов­лении частичных продуктов – деталей, узлов, аг­регатов, являю­щихся компонентами (комплектующими) при из­готовлении ко­нечной продукции, или готовых изделий, которые входят в состав более сложных товаров.

Экономическая сущность кооперации основана на междуна­родном разделении труда. Кооперация часто сопровождается предоставлением лицен­зий партнеру, лизингом и созданием со­вместных предприятий. Поэтому этот вид ВЭД «пересекается» с внешней торговлей ус­лугами и интеллектуальной собственно­стью, а также с инвести­ционной деятельностью.

К иным видам ВЭД (помимо трёх вышерассмотренных) необхо­димо отнести международное научно-техническое сотрудничество. Это– совместная разработка субъектами (физическими и юридиче­скими лицами) из разных стран научно-технических проблем, вза­имный обмен научными достижениями, производственным опытом и со­вместная подготовка квалифицированных кадров.

В экономической литературе к видам ВЭД часто относят меж­дународные валютно-финансовые и кредитные отношения. Кроме этого, широкое развитие получают такие формы и эле­менты в системе ВЭД, как информационный обмен, услуги связи, транспортное обслуживание, консалтинг, лизинг, страхо­вание и др.

2. Структура и особенности 

внешнеэкономической деятельности

Соотношение отдельных частей или элементов внешнеэко­номической деятельности составляет её структуру. Без анализа структуры ВЭД изучение её правового регулирования не может быть полным и последовательным. В структуре внешнеэкономи­ческой деятельности следует различать: 1) субъектов ВЭД (её участников); 2) объекты ВЭД – объекты гражданских прав, по поводу кото­рых у участников ВЭД возникают правоотношения; 3) инфраструктурное обеспечение ВЭД – правовое (включая та­моженное), организационное, транспортное, финансовое, страхо­вое, маркетинговое и другие виды обеспечения.

Субъекты ВЭД, или уча­стники ВЭД, различаются по их регистрации, организационно-правовой форме, количеству, территориальному нахождению, содержанию деятельности и т.д. Так, в зависимости от соот­ношения государственной при­надлежности и территории нахо­ждения участники ВЭД могут быть квалифицированы в каче­стве резидентов и нерезидентов (лат. геsidentis – сидящий, пре­бывающий). По количеству уча­стников различается индивиду­альная и многосубъектная дея­тельность. Субъектами ВЭД могут являться международные ор­ганиза­ции, государства и их государственные органы.

ВЭД осуществляется на различ­ных уровнях. На практике часто выделяют только два уровня: микроэко­номический (уро­вень хозяйствующего субъекта) и макроэконо­мический (макро­уровень) – осуществление ВЭД в масштабах всего государства, отдельных регионов и субъектов РФ. На микро­уровне главными субъектами ВЭД являются российские и иностранные физические и юридические лица.

Объекты ВЭД –товары, услуги, информация, интеллекту­альная собственность и исключи­тельные права на неё, техноло­гии, капиталы (инвестиции), кото­рые под управляющим воздей­ствием субъектов вовлекаются в процессы международного об­мена.

Важным и неотъемлемым элементом ВЭД являются её ин­фраструктурное обеспечение. В широком смысле инфраструк­тура– совокупность материальных и организационно-правовых условий, обеспечивающих устойчивое экономическое развитие. К материальнымусловиям относится наличие развитой системы путей сообщения, средств связи, электрических, трубопроводных и иных сетей. Организационно-правовыеусловия – наличие раз­витых государ­ственных и частных институтов, а также стабиль­ной и качествен­ной нормативно-правовой базы.

Правовое обеспечение ВЭД представляет собой, в первую очередь, совокупность источников правовых норм, на основе ко­торых осуществляется деятельность её участников (государства и его органов, хозяйствую­щих субъектов, организаций, содейст­вующих ВЭД). Правовые нормы регламентируют порядок осу­ществления внешне­экономической деятельности на основе та­моженно-тарифного и нетарифного регулирования. В ходе внешне­экономической деятельности возникают связи не только между её участниками, но и с государственными органами (на­лого­выми, таможенными и т. д.). Эти отношения также входят в предмет внешнеэкономического (международного экономи­ческого) права.

Между участниками ВЭД складываются гражданско-пра­вовые отношения, осложнённые иностранным элементом, а с органами государственной власти и управления – как граж­данско-правовые отношения, так и публично-правовые отно­шения. Поэтому правовая структура внешнеэкономических свя­зей и отношений основана не только на волеизъявлении их уча­стников, заключающих сделки, в том числе договоры купли-продажи, лицензионные договоры, оказания консультационных услуг и т.д., но и на императивных правилах публично-право­вого характера (требования лицен­зирования, таможенного оформления, совершения обязательных платежей и др.).

Система таможенного обеспечения ВЭД в организаци­онно-правовом аспекте представлена международными соглаше­ниями и национальным таможенным законодательством.

Организационное обеспечение ВЭД связано с системой ор­ганов государства, осуществляющих функции в сфере управ­ле­ния ВЭД на макроуровне. Среди государственных органов не­об­ходимо выделить такие органы, которые осуществляют подза­конное нормотворчество в данной сфере в пределах законода­тельно установленных полномочий – Президента РФ, Правитель­ство РФ, ряд ключевых министерств и федеральных служб.

Транспортное обеспечениеВЭД включает следующие эле­менты: 1) транспортную технику, оборудование, технологии; 2) систему управления и регулирования транспортными опера­циями; 3) нормативно-правовую базу. В то же время транс­порт­ную услугу следует рассматривать в системе правового ре­гули­рования внешней торговли услугами.

Финансовое обеспечение ВЭД необходимо для осуществ­ле­ния международных расчётов по внешнеэкономическим кон­трак­там и регулирования валютно-финансовых отношений.

Страховое обеспечение ВЭДнеобходимо потому, что пред­принимательская деятельность на внешнем рынке неизбежно свя­зана с рисками и опасностями, которые угрожают различным имущественным интересам участника ВЭД. Под рисками пони­маются возможные неблагоприятные события, которые могут произойти и в результате которых могут возникнуть убытки, имущественный ущерб.

Маркетинговое обеспечение ВЭД способствует повыше­нию её эффективности, так как это комплексная система органи­зации производства и сбыта продукции, ориентированная на удовле­творение потребностей конкретных покупателей и полу­чение прибыли производителями на основе исследования и про­гнози­рования развития международных товарных рынков. 

Можно выделить следующие особенности ВЭД.

Во-первых, ВЭД тесно связана с внешнеполитической дея­тельностью и способна активно содействовать реализации внеш­ней политики страны экономическими методами, в частности, путём продаж и закупок товаров, жизненно важных для эконо­мики тех или иных зарубежных стран.

Во-вторых, ВЭД как предпринимательская деятельность на внешнем рынке существенно отличается от подобной деятельно­сти на внутреннем рынке. В частности, на национальном рынке движение товаров обусловлено такими факторами как производ­ственные связи между предприятиями и регионами страны, а на мировой рынок значительное влияние оказывают внешнеэконо­мическая политика отдельных стран и существование особой системы мировых цен, подвер­женных нестабильности. Мировой рынок развивается в условиях острой конкурентной борьбы. При этом государства пытаются проводить активную политику как по защите национального рынка от импортных товаров, так и по форсированию экспорта своих товаров. Особенностью мирового рынка в на­стоящее время является развитие межгосударственных форм его регулирования в рамках многосторонних международ­ных торгово-экономических договоров. Ре­зультатом этого стали каче­ственные изменения в характере меж­дународной торговли, которая оказывает огромное воздействие на интернационализа­цию экономической жизни всех стран мира.

В-третьих, правовое регулирование ВЭД осуществляется на основе норм публично-правового и гражданско-правового ха­рактера с применением иностран­ного права. Сложное перепле­тение в области внешнеэкономи­ческой деятельности граждан­ско-правовых и публично-право­вых отношений, коллизионных правил требует особого внима­ния к форме и содержанию внешнеэкономической сделки (кон­тракта).

3.Роль ВЭД в экономике страны

Влияние внешнеэкономической деятельности на нацио­нальную экономику проявляется системно в структурном и функциональном направлениях.

ВЭД тесно связана с состоянием и тенденциями развития национальной экономики и оказывает существенное влияние на:

1) производственную сферу (модернизация технологической базы за счет импорта оборудо­вания, лизинга, заключения лицен­зионных договоров);

2) соци­альную сферу (увеличение занятости при наращива­нии экспорт­ного производства);

3) инвестиционную сферу (приток иностран­ных инвестиций и усиление инвестиционной активности отечест­венных произво­дителей);

4) бюджетную сферу (приток таможен­ных платежей, рост налоговых платежей экспортно-ориентиро­ванных и совместных с иностранным капиталом предприятий).

Результаты влияния ВЭД на национальную экономику в це­лом можно выразить рядом показателей, в том числе долей внешней торговли страны в мировой торговле, стоимостным объ­ёмом экспорта товаров и услуг на душу населения, объёмом на­копленных зарубежных капиталовложений в стране по отноше­нию к ВВП, объёмом внешнего долга страны, объёмом платежей по обслуживанию внешнего долга, долей иностранной рабочей силы в общей численности занятых, численностью занятой за ру­бежом отечественной рабочей силы, долей иностранных патентов и лицензий в общей численности зарегистрированных в стране патентов и лицензий и др.

Отдельно следует выделить показатели влияния ВЭД на экономическую безопасность государства и их соотношение с пороговыми значениями, например, доля импорта во внутреннем потреблении (пороговое значение – 30 %, по продовольствию – 25 %).

При эффективном государственном управлении внешнеэко­номическая деятельность способствует экономическому разви­тию, реализации преимуществ международного разделения труда, повышению эффективности и конкурентоспособности на­циональной экономики.

Формы и способы защиты прав предпринимательской деятельности.

Категория защиты прав и законных интересов предпринимателей обладает двойственной природой.

С одной стороны, защита прав выступает как одно из основных субъективных прав соответствующего лица, а с другой — реализация этого права носит опосредованный, подчиненный характер. Опосредованность выражается прежде всего в факте нарушения иных прав или создании угрозы их нарушения, т.е. в выходе некоего обособленного субъекта или группы субъектов правоотношений за рамки нормативно определенных правил поведения, повлекшем негативные последствия для третьих лиц, чьи права нарушаются или в отношении которых создана угроза такого нарушения.

В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права.

В качестве содержания права на защиту можно выделить:

во-первых, комплекс правоохранительных мер, которые может предпринять управомоченный субъект по защите своих прав;

во-вторых, различные виды непосредственного воздействия на правонарушителя;

в-третьих, комплекс мер государственного принуждения, которыми управомоченное лицо может воспользоваться, если его самостоятельные действия не приведут к нужному результату.

Право на защиту включает также меры материально-правового и процессуального характера. Это является дополнительным основанием для признания права на защиту самостоятельным субъективным правом, принадлежащим гражданину или юридическому лицу. В обоснование данной позиции ряд ученых утверждают, что защита прав является самостоятельным субъективным правом. Право на защиту существует и вне правоотношения, поэтому привязывать его к конкретному правоотношению не совсем верно*(901).

С точки зрения материально-правового содержания право на защиту предоставляет управомоченному лицу три группы возможностей:

право на самозащиту;

право на использование мер оперативного воздействия;

право на обращение к компетентным государственным органам с требованием применения мер государственно-принудительного характера.

С точки зрения процессуального содержания права на защиту, предоставленного управомоченному лицу, можно выделить:

право в договорном порядке установить компетентный орган по разрешению споров и конфликтов;

реализацию материально-правовой возможности обращения к компетентным органам по защите своих нарушенных прав и интересов.

Понятие «защита права» в точном юридическом смысле не следует смешивать с понятием «охрана права», которое обычно трактуется более широко, так как включает любые меры, направленные на обеспечение интересов управомоченного субъекта.

Под правовой охраной принято понимать совокупность гарантий государства, связанных с нормативным запрещением либо иным ограничением определенных действий против охраняемого объекта и направленных на предупреждение и профилактику правонарушений.

Предметом же защиты в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности являются нарушенные или оспариваемые права и законные интересы лиц, осуществляющих подобную деятельность (ст.2 АПК РФ). Так, по мнению Г.А. Свердлык, «защита прав» представляет собой более узкое понятие по сравнению с понятием «охрана прав», поскольку второе охватывает всю совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав*(902).

При этом следует заметить, что категория «законный интерес» является самостоятельной правовой категорией. Интерес следует отличать от субъективного права*(903). Однако хотя интерес не входит в содержание субъективного права, он необходим для самого существования этого права*(904). Более того, защита нарушенного субъективного права по существу означает защиту связанных с этим правом интересов. Однако следует иметь в виду, что защите подлежат только законные интересы*(905) и именно в тех пределах, в которых законодатель признал их общественно значимыми. По степени выражения интересов в нормах права можно выделить две их группы: 1) интересы, которые опосредуются субъективными правами (их реализация обеспечивается действиями (бездействием), соответствующими субъективному праву как мере дозволенного поведения); 2) интересы, не опосредованные субъективными правами. Основным критерием для установления пределов удовлетворения интересов определенного лица служат интересы других лиц, в том числе общественные и государственные.

Защита прав и интересов предпринимателей опирается на достаточно широкий спектр конституционных гарантий, большинство из которых имеет всеобщий характер и касается как предпринимателей, так и других граждан. К примеру, такие гарантии, как право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч.2 ст.45 Конституции РФ), право на судебную защиту (ст.46, 47 Конституции РФ), компенсация причиненного ущерба (ст.52 Конституции РФ), возмещение государством вреда (ст.53 Конституции РФ) и т.д., относятся ко всем гражданам. А вот гарантии от недобросовестной конкуренции (ч.2 ст.34 Конституции РФ), свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч.1 ст.74 Конституции РФ) и т.д. адресованы непосредственно предпринимателям. Так, принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств порождает обязанность государства не устанавливать и не допускать установления на территории России таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств*(906).

Из принципа единства экономического пространства вытекает обязанность государства обеспечить создание таких предпосылок экономической (активной) деятельности, как единая денежная система, единая система банков, свободное перемещение товаров и услуг, защита капиталов на любой территории, защита конкуренции*(907).

Помимо этого Конституция РФ содержит также ряд других гарантий предпринимательской деятельности. В частности, конституционные гарантии права частной собственности (ст.35) предопределяют следующее:

никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда;

принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения;

право наследования гарантируется.

Защита прав предпринимателей и их охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применения надлежащей формы и способов защиты.

Действующее законодательство содержит достаточно четкую регламентацию форм, средств и способов защиты прав предпринимателей.

Под способами защиты прав понимаются закрепленные законом материально-правовые и процессуальные меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и осуществляется воздействие на правонарушителя.

Понятие способа защиты субъективных прав не имеет легального определения. В законодательстве содержатся лишь перечни конкретных способов защиты, опосредующих те или иные правоотношения. В ст.12-16 ГК РФ названы способы защиты гражданских прав, которые все без исключения распространяются на сферу предпринимательской деятельности. Эти способы конкретизируются в нормах различных институтов гражданского права. Например, такие способы защиты гражданских прав, как возмещение убытков и взыскание неустойки, являются в то же время формами имущественной ответственности, а неустойка, кроме того, выполняет функции одного из способов обеспечения обязательств, поэтому их применение возможно при нарушении обязательств с участием предпринимателей, но с учетом как общих, так и специальных правил, установленных для соответствующих видов обязательств*(908).

В правовой науке существуют различные основания их классификации.

Так, в зависимости от содержания юридических действий способы защиты можно разделить на материально-правовые и процессуальные.

Материально-правовые способы защиты предпринимательских прав — это способы действий по защите прав в соответствии с охранительными нормами материального права.

Материально-правовые способы защиты прав различаются в зависимости от условий, характера, отраслевой принадлежности, вида защищаемых прав, субъектного состава и т.д. К примеру, по целям материально-правовые способы подразделяются на пресекательные, восстановительные и штрафные.

К пресекательным относятся способы, связанные с принудительным прекращением противоправных действий, причиняющих убытки (вред) или иные негативные последствия, а также создающих угрозу таких последствий.

По своей природе пресекательными являются действия по:

признанию недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

неприменению судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону, и т.д.

К восстановительным относятся способы, направленные на признание за субъектом определенных прав, а также на восстановление положения, имевшего место до нарушения права.

Восстановительными следует, в частности, считать действия по:

признанию права;

признанию оспоримой сделки недействительной и применению последствий ее недействительности;

присуждению к исполнению обязанности в натуре;

возмещению убытков и компенсации морального вреда и др.

К штрафным относятся способы, направленные на применение против нарушителя нормативно установленных санкций (мер ответственности) за противоправное поведение.

Представляется, что к штрафным способам защиты следовало бы относить действия по:

взысканию неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами;

обращению незаконно полученного по сделке в доход государства;

конфискации и т.д.

Процессуальные способы защиты представляют собой реализацию законодательно установленной компетенции юрисдикционных органов в виде издания актов, имеющих своей целью установление, признание или подтверждение прав и юридически значимых фактов, а также восстановление нарушенных законных интересов субъектов правоотношений.

Процессуальные способы защиты прав различаются в зависимости от целей, характера процессуальной деятельности, разновидности властных актов и форм юрисдикционных органов.

Так, по целям процессуальные способы защиты прав дифференцируются на действия по признанию прав, принуждению к совершению каких-либо действий и по преобразованию правоотношений.

В правовой литературе встречаются и иные классификации способов защиты. Так, по мнению В.В. Витрянского, кроме универсальных способов защиты существуют специальные способы, предназначенные «для обслуживания отдельных видов гражданских прав» (виндикационный и негаторный иски, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст.395 ГК РФ и др.). В зависимости от характера последствий применения универсальных способов защиты они дифференцируются на три группы: способы, применение которых позволяет подтвердить (удостоверить) защищаемое право или прекратить (изменить) обязанность; способы, применение которых позволяет предупредить или пресечь нарушение права, и способы, применение которых преследует цель восстановить нарушенное право и (или) компенсировать потери, понесенные в связи с нарушением права*(909).

Самостоятельным способом защиты прав, полагаем, является самозащита (ст.14 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ не содержит определения этого понятия, а лишь устанавливает, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

В теории права существуют различные подходы к определению понятия самозащиты. Так, В.П. Грибанов под самозащитой гражданских прав понимал совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных и имущественных прав и интересов*(910). Данную точку зрения разделяют и другие ученые, нередко отождествляя самозащиту с действиями в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости*(911).

Однако применительно к категории самозащиты прав предпринимателя с этой позицией нельзя согласиться, поскольку возможность самозащиты следует рассматривать как необходимую предпосылку деятельности предпринимателя. По мнению К.К. Лебедева, положения ст.14 ГК РФ являются нормативным правовым основанием для самозащиты предпринимателя в процессе осуществления им предпринимательской деятельности в любых ситуациях, а не только тогда, когда его права и интересы уже нарушены и ему причиняется вред*(912).

Предприниматель вправе осуществлять превентивные охранительные действия, обеспечивающие защиту его интересов от возможных посягательств.

Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов*(913).

Говоря о соотношении способа и формы защиты прав, М.К. Треушников отмечает, в частности, что способ защиты права — категория материального (регулятивного) права, а под формой защиты права следует понимать определенную законом деятельность компетентных органов по защите права, т.е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения*(914).

В правовой литературе существуют различные классификации форм защиты права. Так, согласно одной из них формы защиты делятся на судебные, включающие суд общей юрисдикции, арбитражный суд, третейский суд, и специальные, осуществляемые административными органами*(915). По мнению ряда ученых*(916), защита может осуществляться не только государственными, общественными и административными органами, но и самим управомоченным лицом, следовательно, формы защиты прав могут быть общими (юрисдикционными, неюрисдикционными) и осуществляемыми в специальном (административном) порядке. Более того, в качестве самостоятельной формы защиты выделяют самозащиту, т.е. допускаемые законом или договором действия управомоченного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушений и ликвидацию последствий такого нарушения*(917).

Вместе с тем, учитывая особенности характера прав предпринимателей и специфику предпринимательской деятельности, представляется, что наиболее удачной является классификация, согласно которой формы защиты делятся на судебные и внесудебные.

Под судебной формой защиты подразумевается деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых прав. Суть ее заключается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам, которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права или пресечения правонарушения.

В рамках судебной защиты органами, обеспечивающими восстановление нарушенного или оспоренного права, являются:

Конституционный Суд РФ;

арбитражные суды;

суды общей юрисдикции (от районного, городского суда до Верховного Суда РФ).

К формам внесудебной защиты прав и интересов предпринимателей следует отнести:

нотариальную защиту;

третейское разбирательство;

досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров.

Положения гражданского законодательства как источник правового регули­рования конкурентных отношений.

Гражданским кодексом

РФ закладываются многие важные базовые начала правового регулирования отношений в сфере конкуренции и монополии

.

Такое

Значение ГК РФ

в регулировании

конкурентных

отношений в

России

усиливается

по

сравнению

с

некоторыми

зарубежными

государствами

еще

и

тем, что  у нас в стране нет дуализма гражданского и торгового права и

регулирование торговых

,коммерческих

,

т

.

е

.

и

конкурентных

,

отношений

инкорпорировано

в

гражданское

законодательство

,

основным

правовым

источником

которого

после

Конституции

является

ГК

РФ

.

Следует

отметить

,

что

ст

. 2

Закона

о

защите

конкуренции

прямо

установлено

,

что

антимо

—

нопольное

законодательство

Российской

Федерации

основывается

наряду

с

Конституцией

РФ

на

ГК

РФ

.

Также

ст

. 2

Закона

о

размеще

—

нии

заказов

устанавливает

,

что

законодательство

Российской

Феде

—

рации

о

размещении

заказов

основывается

на

положениях

ГК

РФ

,

наряду

с

положениями

Бюджетного

кодекса

РФ

.

Следует

отметить

,

что

Закон

о

размещении

заказов

является

одним

из

основных

зако

—

нодательных

источников

,

регламентирующих

вопросы

обеспечения

конкуренции

при

проведении

публичных

закупок

и

поэтому

входит

в

систему

конкурентного

законодательства

.

Согласно

ст

. 1

Закона

о

размещении

заказов

к

его

целям

относятся

,

в

частности

,

развитие

добросовестной

конкуренции

,

обеспечение

гласности

и

прозрачно

—

сти

размещения

заказов

.

Среди

норм

ГК

РФ

,

непосредственно

регулирующих

конкурент

—

ные

отношения

,

следует

отметить

положения

ч

. 1

ст

. 10,

согласно

ко

—

торой

не

допускаются

действия

граждан

и

юридических

лиц

,

осущест

—

вляемые

исключительно

с

намерением

причинить

вред

другому

лицу

,

а

также

злоупотребление

правом

в

иных

формах

.

В

частности

,

не

до

—

пускается

использование

гражданских

прав

в

целях

ограничения

кон

—

куренции

,

а

также

злоупотребление

доминирующим

положением

на

рынке

.

Статья

1033

ГК

РФ

определяет

специфику

конкурентного

ре

—

гулирования

в

части

установления

ограничения

прав

сторон

по

дого

—

вору

коммерческой

концессии

.

Важное

значение

для

регулирования

вопросов

противодействия

недобросовестной

конкуренции

играют

положения

разд

. VII

четвертой

части

ГК

РФ

.

Этот

блок

посвящен

ре

—

гулированию

отношений

в

сфере

использования

прав

на

результаты

интеллектуальной

деятельности

и

средства

индивидуализации

.

Среди

положений

данного

раздела

и

части

четвертой

ГК

регулируются

во

—

просы

патентного

права

,

права

на

селекционное

достижение

,

прав

на

средства

индивидуализации

юридических

лиц

,

товаров

,

работ

,

услуг

и

Раздел

I

7

4

предприятий

,

права

использования

результатов

интеллектуальной

деятельности

в

составе

единой

технологии

и

другие

вопросы

,

имею

—

щие

важное

значение

для

регламентации

правового

регулирования

добросовестного

конкурентного

поведения

в

сфере

использования

результатов

интеллектуальной

деятельности

и

средств

индивидуали

—

зации

и

регламентации

противодействия

недобросовестной

конку

—

ренции

в

данной

области

.

Следует

также

отметить

,

что

часть

вторая

ГК

РФ

в

§ 4

гл

. 30 («

Купля

—

продажа

»)

отдельно

определяет

вопросы

поставки

товаров

для

государственных

или

муниципальных

нужд

,

а

в

§ 5

гл

. 37 («

Подряд

») –

специальные

частноправовые

вопросы

регули

—

рования

подрядных

работы

для

государственных

или

муниципальных

нужд

.

Напомним

,

что

законодательство

о

размещении

публичных

за

—

казов

является

частью

конкурентного

законодательства

в

том

,

что

ка

—

сается

вопросов

обеспечения

конкуренции

при

размещении

публич

—

ных

заказов

.

Важными

для

регламентации

обеспечения

конкуренции

при

размещении

публичных

заказов

являются

также

ст

. 447–449

части

первой

ГК

РФ

,

определяющие

понятия

торгов

,

организатора

торгов

,

базовые

положения

о

проведении

торгов

и

заключении

договоров

на

торгах

.

Забегая

вперед

,

следует

сказать

,

что

это

одна

из

процедур

раз

—

мещения

заказов

,

приоритетная

с

точки

зрения

обеспечения

конку

—

ренции

.

Наряду

со

специальными

положениями

ГК

РФ

для

правового

регулирования

,

контроля

,

правоприменения

в

сфере

конкурентного

законодательства

,

для

защиты

прав

конкурентов

,

потребителей

,

пуб

—

личных

интересов

от

неправомерных

и

вредных

действий

участников

отношений

конкуренции

и

монополии

и

/

или

властных

органов

,

важ

—

ное

теоретико

—

догматическое

и

практическое

значение

также

имеют

и

многие

базовые

положения

ГК

РФ

,

определяющие

вопросы

защиты

гражданских

прав

,

общие

положения

о

сделках

,

обязательствах

,

об

отдельных

видах

договоров

,

корпоративное

право

,

институт

исковой

давности

,

вопросы

гражданско

—

правовой

ответственности

и

другие

институты

гражданского

права

,

основы

которых

определены

в

ГК

РФ

.

Специальное законодательство о защите конкуренции.  Анализ действующих нормативных правовых актов.

1) К РФ (статьи 8 и 34)

2) ГК РФ (статья 10)

3) Закон «О защите конкуренции» 2006 года с изменениями 2011 года

4) Закон «О естественных монополиях» и др.

Закон «О защите конкуренции» напрямую предусматривает тот факт, что отношения о защите конкуренции могут регулироваться постановлениями правительства РФ.

Постановление Правительства РФ о№ 409 от 26.06.07

Источником регулирования данных отношений – НПА федерального антимонопольного органа.

Цели законодательства о защите конкуренции:

1) Обеспечение единства экономического пространства

2) Обеспечение свободного перемещения товаров

3) Создание условий для эффективного функционирования товарных рынков

4) Недопущение монополистической деятельности

5) Недопущение недобросовестной конкуренции

6) Недопущение ограничений или устранения конкуренции со стороны государственных или муниципальных органов

Существует легального определение. Статья 4 закона «о защите..». Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке.

Есть свои + и – у данного явления.

Достоинства конкуренции:

1) Именно благодаря ей рынки развиваются

2) Позволяет саморегулироваться рынкам

3) Стимулирование и т.д.

Но есть и недостатки – ограничение и нарушение прав граждан. Именно поэтому и существуют специальные НПА.

Недобросовестная конкуренция – статья 14 ФЗ «О защите конкуренции». Данный НПА признает недобросовестной конкуренцией – любые действия хозяйствующего субъекта, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Данные действия субъекта должны противоречить законодательству РФ либо обычая делового оборота, а также требования добропорядочности, разумности и справедливости. Также должна быть возможность причинения или причинение само убытков другим субъектам.

Закон прямо запрещает некоторые виды недобросовестной конкуренции. Недобросовестной конкуренцией признается:

1) Распространение ложных, искаженных, неточных сведений о товаре или субъекте

2) Введение в заблуждение в отношении товара или его производителя

3) Некорректное сравнение

Законодательством некоторых иных стран допускается (сравнить ЛОСК и ВАНИШ; либо Билайн лучше МТС) – у нас такое недопустимо.

4) Незаконное получение, использование, разглашение, распространение информации, которая составляет коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну

5) Иные виды деятельности.

Статья 14.33 КоАП предусматривает штраф, должные лица – от 20 до 30 тыс.; ЮЛ – от 100 до 500 тыс рублей. В УК РФ тоже есть подобная статья – 178 УК РФ. Санкции – штраф от 300 до 500 тыс; лишение свободы на срок по квалифицированным составам до 7 лет.

Противоположное состояние рынка и конкуренции – монополия (продаю один). Термин монополия определения как исключительное право производства, торговли или осуществления иной какой-то деятельности, которая принадлежит одному лицу, отдельной группе или государству. Легального определения монополии нет в законах.

Разновидность монополий – использование доминирующего положения субъектом. О доминирующем положении говорится в статье 5 закона «о защите…». Доминирующее положение – такое положение хозяйствующего субъекта на рынке товаров, которое дает возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товаров, позволяет устранять с этого рынка других субъектов либо затруднять доступ другим лицам.

Данное определение содержит достаточно общее понятие; определить является ли положение субъекта доминирующим позволяют формальные признаки, указанные в законе.

Формальные признаки:

1) Доминирующим предполагается положение такого субъекта, если его доля на рынке определенного товара превышает 50%

Предполагается – это презумпция.

2) Закон закрепляет также то, что если субъекты не обладают 50% товаров на рынке, их положение также может быть признано доминирующим.

Положение может быть признано доминирующим, если доля его товаров составляет от 35% до 50%, а также доминирующее положение субъекта признано антимонопольным органом.

По закону, субъект, доля которого на рынке менее 35% не может быть признан занимающим доминирующее положение.

Субъект, занимающий долю на рынке более 50%, может самостоятельно доказать обратное, т.е. презумпция доминирующего положения данного субъекта может быть опровергнута. При этом субъект самостоятельно доказывает, что не имеет возможности воздействовать на рынок в одностороннем порядке.

В соответствии со статьей 10 закона «о защите..» устанавливает запрет на злоупотребление доминирующим положением. В данной норме перечислены формы такого злоупотребления:

1) установление монопольно низкой или монопольно высокой цены. В статьях 6 и 7 поясняется, что такое низка и высокая цены.

2) Изъятие товара из обращения также не допускает, если это приводит к повышению цены на товар.

3) Необоснованное сокращение или сокращения производства товара. При условии, если на товар имеется спрос, а также если имеется возможность данный товар произвести.

4) Необоснованный отказ от заключения договора

Необоснованным он будет признан, если возможность заключить и исполнить договор имеется у субъекта, а также если он не мотивированный

5) Необоснованное установление различных цен на один и тот же товар и иные формы.

Антимонопольный орган (АМО) является Федеральная антимонопольная служба (ФАМС). Положение работников данной службы регулируется «положением о ФАМС», утвержденным постановлением Правительства РФ №331 от 30.06.04.

В соответствии с законодательством ФАМС является уполномоченным органом, который осуществляет следующие функции:

1) Принятие НПА

2) Контроль за соблюдением антимонопольного законодательства

3) Контроль в сфере деятельности субъектов естественной монополии и рекламы

Непосредственно подчинена данная служба правительству РФ. Действует ФАМС непосредственно или через свои территориальные органы. Приказ ФАМС от 26.01.11 № 30. Данным приказом утверждено положение о территориальном органе ФАМС. В этом приказе закрепляются права и обязанности, полномочия территориального органа.

 

Доминирующее положение хозяйствующих субъектов на рынке.

При определении понятия «доминирующее положение» «Закон о защите конкуренции» использует качественный и количественный признаки доминирующего положения. В соответствии со ст. 5 «Закона о защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Качественный признак доминирующего положения дополняется количественным. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара составляет менее, чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом, исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям его доли на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов, либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее, чем 35%. Кроме того, может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35% в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 5 «Закона о защите конкуренции». Согласно данной норме доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50% или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении, рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 «Закона о защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Что касается доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), то условия признания и порядок установления ее положения доминирующим устанавливаются Правительством РФ, а условия признания и порядок установления доминирующим положения кредитной организации — Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ. «Закон о защите конкуренции» устанавливает лишь минимальный размер доли финансовой организации, при котором ее положение не может быть признано доминирующим. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке или 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в РФ.

«Закон о защите конкуренции» закрепил право хозяйствующего субъекта представлять доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Согласно приказу МАП РФ (которое ранее являлось федеральным антимонопольным органом) от 27 октября 2003 г. № 373, доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается на основании оценки его доли и рыночного потенциала на рассматриваемом товарном рынке.

Доля хозяйствующего субъекта на рассматриваемом товарном рынке устанавливается в соответствии с п. 5.4 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утвержденного приказом МАП РФ от 20 декабря 1996 г. № 169, исходя из продуктовых и географических границ товарного рынка, объема товарного ресурса.

В соответствии со ст. 23 «Закона о защите конкуренции» антимонопольный орган вправе формировать и вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Порядок формирования и ведения такого реестра определен постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. № 154. Статус реестра определяется как информационно-наблюдательный.

Необходимо отметить, что само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта не пресекается законодательством. Предупреждаются и пресекаются злоупотребления таким положением.

В ст. 10 «Закона о защите конкуренции» приводится не исчерпывающий перечень возможных форм злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке. Данные формы злоупотребления одновременно являются формами монополистической деятельности, выражающимися в индивидуальном поведении хозяйствующего субъекта, злоупотребляющего своим положением. В соответствии с названной статьей запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные нормативными правовыми или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и др.).

Экономически или технологически необоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или прекращение производства прямо не предусмотрено нормативными правовыми или судебными актами.

Экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми или судебными актами.

Экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

Создание дискриминационных условий.

Создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из него другим хозяйствующим субъектам.

Нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В случаях сокращения или прекращения производства товара, создания дискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок или выходу из него хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие) могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ст. 13 «Закона о защите конкуренции». То есть запреты, установленные п. 4, 8 и 9 ст. 10 «Закона о конкуренции», не являются безусловными. Остальные запреты носят безусловный характер.

Естественные монополии: понятие и виды.

Естественная монополия — это монополия, при которой создание конкурентной среды на товарном рынке, в т.ч. путём ввоза продукции на рынок, независимо от уровня спроса, невозможно либо экономически неэффективно при существующем уровне инновационного развития.

Причины существования монополий.

Есть несколько причин существования монополий.

Первая причина:«естественная монополия». Если производство любого объема продукции одной фирмой обходится дешевле, чем его производство двумя или более фирмами, то говорят, что отрасль является естественной монополией. И причина здесь – экономия от масштаба – чем больше произведено продукции, тем меньше ее стоимость.

Вторая причина: одна-единственная фирма обладает контролем над некоторыми редкими и чрезвычайно важными ресурсами или в виде сырья, или в виде знаний, защищенных патентом или содержащихся в секрете. Пример: алмазная монополия «Де Бирс» опирается на контроль над сырьем; фирма «Ксерокс» контролировала процесс изготовления копий, называемый ксерографией, потому что она обладала знаниями в -области технологий, в ряде случаев защищенных патентами.

Третья причина: государственное ограничение. Монополии существуют, так как они покупают или им предоставляется исключительное право на продажу некоего блага. В некоторых случаях государство оставляет за собой право на монополию; в ряде стран только государственные монополии могут продавать табак.

Естественная монополия в промышленном производстве представляет собой случай, когда для общества в целом монополистическая организация производства и реализации продукции экономически более предпочтительна, чем создание конкурирующих между собой предприятий. Основной причиной возникновения и сохранения естественных монополий в сфере производственной деятельности является наличие в ряде отраслей исключительно высокой отдачи от масштаба производства одним предприятием вследствие определенных технологических особенностей.

Отличительная таких отраслей — использование сетевых структур (трубопроводный транспорт, системы водоснабжения, линии электропередачи, железнодорожные пути и т.д.). Подобная организация производства требует больших капитальных вложений, не доступных для мелких и средних инвесторов, и предусматривает значительные постоянные издержки. Поэтому необходимым условием их существования является возможность экономии на масштабах, достижение таких объемов производства, при которых происходит достаточное снижение удельных издержек на единицу продукции. Кроме того, активы воплощенные в проложенных железных дорогах, телефонных линиях связи, трубопроводах и т.п. исключительно специфичны, имеют ограниченные рамки применимости и не могут быть легко переориентированы на другие рынки. Это определяет эффективность сосредоточения выпуска у единственного производителя.

В случае рынка электрической и тепловой энергии это подразумевает, что энергоснабжение потребителей обеспечивается с достаточной степенью надежности. В электроэнергетике высокая отдача от масштабов производства связана с высокой фондоемкостью, уровнем концентрации мощностей и централизации управления технологическими процессами.

Государственный и муниципальный контракт.

Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 1 ст. 525 ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (ст. 526 ГК РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются положения о договоре поставки (ст. 506-523 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами § 4 главы 30 ГК РФ; в части, не урегулированной указанными правилами, применяются иные законы (п. 2 ст. 525).

Помимо ГК РФ, отношения по поставке для государственных и муниципальных нужд регулируются Бюджетным кодексом РФ, Законом РФ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и рядом других нормативных актов. Кроме того, сохраняют силу отдельные положения Федерального закона от 13 марта 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд».

В соответствии с условиями государственного или муниципального контракта поставка товаров осуществляется поставщиком (исполнителем) непосредственно государственному или муниципальному заказчику (далее — заказчику) либо указанным им получателям без заключения каких-либо договоров на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд.

Однако соответствующим контрактом может предусматриваться прикрепление заказчиком поставщика-исполнителя к конкретным покупателям для заключения с ними договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

Сторонами государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд являются заказчик и поставщик (исполнитель).

Согласно ст. 4 Закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в качестве заказчиков могут выступать государственные органы, государственные внебюджетные фонды, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и уполномоченные органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления на размещение заказов бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов субъектов РФ или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

В случае, если созданы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков (далее — уполномоченный орган), указанные уполномоченные органы осуществляют функции по размещению заказов для заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. При этом государственные или муниципальные контракты подписываются заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

В соответствии со ст. 6 указанного Закона заказчик или уполномоченный орган (в случае, если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь на основе договора юридическое лицо (далее — специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт (далее — конкурс) или аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт (далее — аукцион) — разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта, предмета и существенных условий государственного или муниципального контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом, а подписание государственного или муниципального контракта — заказчиком.

Поставщиками (исполнителями) являются организации, признанные победителями торгов, проводившихся в целях размещения государственных или муниципальных заказов, либо принявшие доведенный до них государственный или муниципальный заказ к исполнению.

Особенностью предмета данной разновидности купли-продажи является цель приобретения товаров — удовлетворение государственных и муниципальных нужд.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение прав конкурентов и потребителей.

Гражданское законодательство и Закон РФ «О защите прав потребителей» действуют в комплексе и дополняют друг друга. Основное регулирование отношений между потребителем, продавцом, изготовителем и исполнителем все-таки осуществляется нормами гражданского законодательства. Конституционная норма о гарантиях судебной защиты прав и свобод граждан (ст.46 Конституции РФ) применительно к гражданскому законодательству конкретизирована положениями ст. 11 ГК РФ, предусматривающими защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав судом, в соответствии с нормами о подведомственности.

Под гражданско-правовой ответственностью понимаются санкции, связанные с дополнительными обременениями для правонарушителя, являясь для него определенным наказанием за совершенное правонарушение.

Ответственность продавца, изготовителя, исполнителя перед потребителем определяется взаимоотношениями сторон, их правами и обязанностями, например договором, квитанцией об оказании услуги, выполненной работе; квитанцией-заказом, транспортная накладная и т. д.

Гражданское законодательство предусматривает различные формы ответственности за нарушения, например такие, как возмещение убытков (ст. 15 ГК), уплата неустойки (ст. 330 ГК) и др.

Если потребитель понес убытки вследствие недостатков товара (работы, услуги), то они подлежат возмещению сверх неустойки, установленной Законом РФ «О защите прав потребителей». При этом выплата неустойки и убытков не освобождает продавца (изготовителя, исполнителя) от выполнения возложенных на него обязанностей (п.2, 3 ст. 11 Закона РФ «О защите прав потребителей»).

Возмещение убытков потребителю обусловлено тем фактом, что они является существенным и распространенным последствием приобретения некачественного товара, выполненной работы или оказанной услуги. Эта форма ответственности имеет общее значение и применяется во всех случаях нарушения прав гражданина, если иное не предусмотрено законом или договором. Возмещение убытков направленно на восстановление имущественных прав потерпевшего за счет имущества правонарушителя. Таким образом, возмещение убытков является компенсационной мерой, которая позволяет возвратить имущественное положение потерпевшего в первоначальное состояние. Убытки могут выражаться в реальном ущербе и в упущенной выгоде. П.2 ст. 15 ГК указывает на то, что реальный ущерб включает в себя расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества. Другая часть п. 2 ст. 15 говорит о несостоявшемся увеличении имущества потерпевшего и называется упущенной выгодой, включающей в себя неполученные доходы, которые мог бы получить потерпевший при обычных условиях гражданского оборота. Упущенная выгода должна быть подтверждена документально. В п. 3 и 4 ст. 393 ГК установлены правила, исчисляющие убытки. Учитывая конкретные обстоятельства дела, суд может удовлетворить требования о возмещении убытков, принимая во внимание условия инфляции, цены существующие в день вынесения решения. Указанное правило применяется в том случае, если иное не предусмотрено законом, или иными правовыми актами.

Судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольных органов.

Согласно статье 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. Само решение при этом должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. Копии этого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия. Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Чтобы обжаловать решения, действия или бездействие антимонопольного органа и его должностных лиц, жалоба подается в вышестоящий антимонопольный орган. Жалобу необходимо подавать в письменном виде от имени представителя компании за его личной подписью. В жалобе обязательно указывается наименование антимонопольного органа, в который она подается, либо сведения о вышестоящем должностном лице (фамилия, имя, отчество, должность). Также указываются сведения о предприятии (наименование, юридический адрес, контакты) и его представителе (фамилия, имя, отчество, должность). Жалоба должна содержать подробное описание сути дела с указанием нарушений, допущенных комиссией ФАС (если нарушения имели место) и ссылками на законодательные акты. Обязательно приводится список документов, которые к ней прилагаются и которые служат для подтверждения обоснованности требований подателя жалобы. В жалобе можно требовать признание решения комиссии ФАС незаконным, отмены административных взысканий. Жалоба направляется в вышестоящий антимонопольный орган заказным письмом с уведомлением о вручении, либо подается лично, при этом на втором ее экземпляре должны быть отметка о принятии на рассмотрение. Жалоба рассматривается в тридцатидневный срок с момента получения. Однако это срок может быть продлен на усмотрение руководителя вышестоящего антимонопольного органа в том случае, если для рассмотрения жалобы необходимо проводить дополнительные проверки или запрашивать дополнительную информацию. Продление срока рассмотрения жалобы не должно превышать 30 дней. О продлении срока рассмотрения жалобы орган ФАС должен сообщить заявителю в письменном виде с обязательным указанием причин, по которым срок рассмотрения продлен. По результатам рассмотрения жалобы руководитель вышестоящего органа ФАС выносит решение, которое направляется заявителю в письменном виде в течение трех дней. В рассмотрении жалобы может быть отказано в двух случаях: если заявитель одновременно подал судебный иск и судом уже вынесено решение, либо если заявителем уже подавалась ранее жалоба по тому же предмету и основанию. Помимо досудебного обжалования, представитель предприятия может обратиться в суд. Обжаловать в суде можно не только решение, действия или бездействие органа ФАС, но и ответ на жалобу, поданную в вышестоящий орган ФАС. Чтобы обжаловать решение, действия или бездействие антимонопольного органа, необходимо подать исковое заявление в арбитражный суд по месту нахождения предприятия. Срок исковой давности при обжаловании решения, действий или бездействия антимонопольного органа составляет три месяца. Вы можете ознакомиться с практикой вынесения решений органов ФАС России и арбитражных судов по спорам в сфере госзакупок.

Последствия совершения сделок с нарушением антимонопольного законодательства.

Вопрос о квалификации недействительности сделок, совершенных с нарушением требований антимонопольного законодательства, как ничтожных или оспоримых, не нашел своего однозначного решения в юридической литературе и правоприменительной практике. Общим правилом, установленным ст.168 ГК РФ, является, что сделка, не соответствующая требованиям закона ничтожна. Однако в п.9 ст.18 Закон о конкуренции предусматривает, во-первых, что сделки, совершенные с нарушением установленных этой статьей требований могут быть признаны недействительными только в судебном порядке, во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица, в-третьих, не в любом случае, а только в случае, если они приводят к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции, то есть при признании недействительной сделки по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном товарном рынке. Эти обстоятельства, на наш взгляд, не позволяют квалифицировать сделку, совершенную с нарушением требований антимонопольного законодательства как ничтожную и влекут за собой правовые последствия недействительности оспоримой сделки.

Против квалификации сделок, нарушающих антимонопольное законодательство во всех случаях как оспоримых, выступает К.Скловский. Он полагает, что при нарушении требований антимонопольных органов сделка справедливо квалифицируется как оспоримая и в силу п.9 ст.18 Закона о конкуренции может быть признана в судебном порядке недействительной. Но совсем другой, на его взгляд, представет ситуация, если указания антимонопольными органами не давались вовсе, а это бывает всегда, когда обязанные лица не уведомляли антимонопольный или иной контролирующий орган о совершаемых сделках или не испрашивали соответствующего согласия. В этом случае, — пишет автор, — конечно, никак нельзя говорить о неисполнении решений антимонопольного органа, вынесенных в соответствии с пунктами 4 и 7 ст.18 закона о конкуренции, что является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа. Стало быть, — делает вывод К.Скловский,- если сделка, направленная на установление монопольного контроля, заведомо осуществляется помимо антимонопольного органа, то она уже не может считаться оспоримой по точному смыслу закона, а попадает в число ничтожных (незаконных) сделок, которые могут быть оспорены по правилам ст.166, 168 ГК РФ, то есть любым заинтересованным лицом, а не только антимонопольным органом.

Нарушение требований антимонопольного законодательства, в том числе порядка направления ходатайств и уведомлений в соответствии со ст.17 и 18 Закона о конкуренции, помимо гражданско-правовых последствий влечет за собой применение административной ответственности в виде наложения штрафа на организации и должностных лиц в соответствии со ст.23, 24 указанного Закона.

Специальные защитные меры как способ предотвращения неблагоприятной иностранной конкуренции.

Специальные защитные меры по предотвращению неблагоприятной иностранной конкуренции. Временная специальная пошлина и импортная квота: понятие и срок действия. Годовой объем импортной квоты. Антидемпинговые меры по предотвращению неблагоприятной иностранной конкуренции. Демпинговый импорт товара. Демпинговая маржа и ее определение. Расследование, предшествующее введению мер по защите от неблагоприятной иностранной конкуренции. Сроки антидемпингового расследования. Временная антидемпинговая пошлина: понятие, ставка и сроки.

Специальные защитные меры при импорте товаров как способы устранения неблагоприятной иностранной конкуренции

Для защиты экономических интересов российских производителей товаров в связи с возросшим импортом, демпинговым импортом или субсидируемым импортом на таможенную территорию Российской Федерации устанавливается порядок введения и применения специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер при импорте товаров. Не применяются специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры при импорте товаров, связанные с:

• оказанием услуг, выполнением работ,

• передачей исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставлением права на использование объектов интеллектуальной собственности,

• осуществлением инвестиций и валютного контроля.

Специальные защитные меры направлены на предотвра¬щение неблагоприятной иностранной конкуренции и защиты интересов российских товаропроизводителей в соответствии с Законом о специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров (далее — Закона).

Срок действия специальной защитной меры не должен превышать четыре года, т.е. времени, необходимого для устранения существенного ущерба отрасли российской экономики или для предотвращения угрозы его причинения и адаптации отрасли российской экономики к условиям конкуренции. Если по результатам повторного расследования, установлено что для устранения серьезного ущерба отрасли российской экономики или угрозы его причинения и адаптации отрасли российской экономики к меняющимся экономическим условиям необходимо продление срока действия специальной защитной меры, то срок действия может быть продлен.

В случае, продления срока действия специальной защитной меры свыше:

¨ одного года, орган, проводящий расследования, в течение срока действия специальной защитной меры представляет в Правительство РФ доклад о результатах применения такой меры в целях определения возможности смягчения специальной защитной меры. Согласно п. 17 ст. 2 Закона, смягчение специальной защитной меры означает увеличение объема импортной квоты или снижение ставки специальной пошлины.

¨ трех лет, проводиться повторное расследование не позднее чем по истечении одной второй срока действия такой меры, по результатам которого специальная защитная мера может быть сохранена, смягчена или отменена.

Общий срок действия специальной защитной меры, включая срок действия предварительной специальной пошлины и срок, на который продлевается действие специальной защитной меры, не должен превышать восемь лет. Специальная защитная мера не может повторно применяться к товару, к которому ранее применялась специальная защитная мера, в течение срока, равного сроку действия первой специальной защитной меры. Срок, в течение которого специальная защитная мера не применялась, не может быть менее чем два года.

Специальная защитная мера может быть применена к товару, импортируемому на таможенную территорию Российской Федерации, независимо от страны происхождения этого товара, если по результатам расследования, установлено, что импорт данного товара на таможенную территорию Российской Федерации осуществляется:

ϖ в возросших количествах (в абсолютных или относительных показателях к общему объему производства или потребления в Российской Федерации непосредственно конкурирующего товара);

ϖ на условиях причинения серьезного ущерба или угрозы его причинения отрасли российской экономики.

Серьезный ущерб отрасли российской экономики понимается как существенное ухудшение производственного, торгового и финансового положения отрасли российской экономики, которое наступило вследствие возросшего импорта и выражается в общем ухудшении ситуации с производством непосредственно конкурирующего товара в Российской Федерации (п. 16 ст. 2 Закона).

Угроза причинения серьезного ущерба отрасли российской экономики рассматривается как подтвержденная доказательствами неизбежность причинения серьезного ущерба отрасли российской экономики (п. 24 ст. 2 Закона).

Специальная пошлина — пошлина, которая применяется при введении специальной защитной меры и взимается таможенными органами независимо от взимания ввозной таможенной пошлины (п. 18 ст. 2 Закона).

Предварительная специальная пошлина, устанавливается, если задержка с применением специальной защитной меры могла причинить серьезный ущерб отрасли российской экономики, который трудно будет устранить впоследствии.

Правительством Российской Федерации на основании доклада, представленного в соответствии со статьей 4 настоящего Федерального закона и содержащего предварительное заключение органа, проводящего расследования, об установлении причинно-следственной связи между возросшим импортом на таможенную территорию Российской Федерации и серьезным ущербом отрасли российской экономики или угрозой причинения серьезного ущерба отрасли российской экономики. принимается решение о применении специальной защитной меры посредством введения предварительной специальной пошлины при условии одновременного продолжения расследования в целях получения окончательного заключения.

Орган, проводящий расследования, одновременно с представлением в Правительство Российской Федерации доклада уведомляет в письменной форме уполномоченный орган иностранного государства, из которого экспортируется товар, являющийся объектом расследования, а также другие заинтересованные лица о возможном введении предварительной специальной пошлины.

Срок действия предварительной специальной пошлины не должен превышать двести дней.

Временная специальная пошлина вносится плательщиком на депозит федерального органа исполнительной власти, на который возложено непосредственное руководство таможенным делом в Российской Федерации. Она не подлежит перечислению в доход федерального бюджета до принятия Правительством РФ окончательного решения о применении специальных защитных мер. В случае, если в результате расследования применение специальных защитных мер признано нецелесообразным или будет введена более низкая ставка специальной пошлины, излишне взысканные суммы возвращаются плательщику. Если специальная пошлина выше ставки предварительной специальной пошлины, разница между ставкой специальной пошлины и ставкой предварительной специальной пошлины с плательщика не взимается.

Антидемпинговые меры — мера по противодействию демпинговому импорту. Демпинговый импорт — импорт товара на таможенную территорию Российской Федерации по цене ниже нормальной стоимости такого товара (п. 5 ст. 2 Закона). Нормальная стоимость товара означает цена аналогичного товара при обычном ходе торговли.

антидемпинговая пошлина — пошлина, которая применяется при введении антидемпинговой меры и взимается таможенными органами Российской Федерации независимо от взимания ввозной таможенной пошлины;

демпинговая маржа — выраженное в процентах отношение нормальной стоимости товара за вычетом экспортной цены такого товара к его экспортной цене;

минимально допустимая демпинговая маржа — демпинговая маржа, составляющая два процента;

Демпинговый импорт — ввоз товара на та­моженную территорию Российской Федерации из-за границы по сниженной цене. Демпинг осуществляется с целью захвата рынков сбыта или избавления от товарных излишков, что мо­жет нанести вред российской экономике. Поэтому антидем­пинговые меры призваны предотвратить или снизить этот ущерб.

Субъектами торгового оборота рассматриваются торговые общества либо торговцы. Круг участников торговых отношений:в торговом обороте не могут участвовать любые субъекты гражданского права (физические лица, граждане не являются субъектами торгового права):

1. предприниматель (гражданин должен подать заявление по установленной форме в регистрационный орган; уплатить сбор; получить свидетельство о государственной регистрации как индивидуального торгового или торгово-посреднического предпринимателя; встать на учет в налоговом органе; получить лицензию на торговлю соответствующими видами товаров).

2. юридических лиц:

1. Предпринимательские (коммерческие) организации, индивидуальные предприниматели в полном объеме могут участвовать в торговом обороте.

2. Некоммерческие организации участвуют в товарном обращении ограниченно. Такие организации могут приобретать необходимые материальные ресурсы, вправе продавать производимые ими продукты. Однако они вправе продавать товары, а не заниматься торговлей. Существенные ограничения таких организаций при лицензировании, выдаче экспортных разрешений, заключении внешнеторговых контрактов. Особая группа — специальные субъекты товарного рынка (деятельности состоит в создании условий и возможностей для совершения торговых операций другими лицами (товарные биржи, оптовые ярмарки, оптовые рынки, выставки-продажи)).

3. Российской Федерации, административные и муниципальные образования участвуют в торговых отношениях через исполнительные органы, причем приобретают определенные товары для нужд собственной деятельности.

4. Предпринимательские организации имеют в традиционные формы обществ с ограниченной ответственностью и акционерных. Следует различать юридический вид (организационно-правовую форму) и функциональный вид организации. Наиболее четко функциональные различия закрепились в оптовой торговой и посреднической деятельности.

Торгово-посреднические организации подразделяются на виды в зависимости от выполняемых ими на товарном рынке функций, характера совершаемых операций с товаром, основных видов используемых договоров.

В зависимости от приобретения право собственности на товар, выделяют: 1) независимые оптовые торговые и посреднические фирмы, приобретающие право собственности на .реализуемый с их участием товар; 2) посреднические организации, не приобретающие прав собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида своей деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю; 3) специальные участники рынка, являющиеся организаторами торгового оборота.

В группу независимых посредниковвходят организации, приобретающие товар от своего имени и за свой счет. С учетом характера совершаемых операций среди них различают: фирмы-дилеры, торговые дома, дистрибьюторов, экспортные и импортные фирмы, (фирмы, действующие с использованием консигнационного склада), трейдеров и ряд других. Независимые фирмы действуют от своего имени и за свой счет. Прохождение через них товаров от изготовителей к потребителям оформляется цепочкой договоров.

1. Торгово-посреднические фирмы могут быть универсальными либо специализированными. При специализации фирм на торговле определенным товаром такие фирмы именуют дилерами. При принятии на себя обязанностей перепродажи товаров определенной фирмы по соглашению посредник становится дилером фирмы «официальным дилером».

2. Торговые домапредставляют собой многофункциональные, многопрофильные организации. Они занимаются не только торговой, но отчасти и производственной деятельностью по обработке, расфасовке, упаковке реализуемых товаров. Торговые дома строятся как единое юридическое лицо либо как корпорация из торговых, складских, производственных и других фирм.

3. Трейдеры – специализированные посредники, совершают сделки по поручению клиентов от своего имени и за свой счет. Трейдерами могут быть не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели.

4. Фирмы, действующие во внешнеторговом обороте, разделяют на экспортные и импортные. Большинство их действует в качестве комиссионеров, совершая сделки от своего имени, но по поручению клиентов и за их счет.

5. Дистрибьюторские фирмы — реализаторы получаемого по импорту товара на территории своей страны. Для них показательным является долгосрочный характер отношений с иностранным поставщиком. Дистрибьюторы создают свою сбытовую сеть, занимаются изучением спроса и рекламой, формируют складские запасы товаров и действуют независимо от экспортеров. Крупные производители и сбытовые фирмы осуществляют реализацию своих товаров в других странах, как правило, подыскивая дистрибьюторов и заключая с ними дистрибьюторский контракт.

В дистрибьюторов различают в зависимости от наличия складских площадей на: 1) имеющие склады (регулярные) и 2) арендующие склады либо не имеющие складов. Регулярные дистрибьюторы выполняют функции накопления и хранения товаров, заключают договоры на поставку в будущих периодах, оказывают услуги по подсортировке и подбору ассортиментных групп товаров. Дистрибьюторы, не имеющие складов, в основном участвуют в транзитных поставках.

6. Стокисты – это специализированные посредники, осуществляющие по договору комиссии исключительную продажу товара определенного экспортера.

Посреднические организации перечисленных видов занимаются покупкой и последующей перепродажей товаров, оказывают разнообразные услуги, содействуя продвижению товаров, действуют как представители:

1. 1. агентских организаций — заключение сделок, осуществление рекламы товара.
   2. Брокеры — заключают договоры от имени и за счет принципала. Роль брокеров на рынке определяется доскональным знанием спроса и предложения на определенные товары и способностью оперативно выполнять поручения.
   3. торговые агентства и агенты — функция в подыскивании покупателей для фирмы-продавца, агент проводит переговоры с возможным покупателем и сообщает информацию фирме-продавцу для заключения договора.

Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица (статья 257), признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства.

К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание. Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным законодательством.

Ч.1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность — самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов по
рассмотрению и разрешению гражданских дел.

Судам общей юрисдикции подведомственны следующие ка­тегории гражданских дел:

1)  исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной   власти,   органов   местного   самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и закон­ных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, се­мейных,    трудовых,    жилищных,    земельных,    экологических и иных правоотношений;

2)  дела, по которым выдается судебный приказ. Это дела по требованиям, основанным на:

нотариально удостоверенной сделке: сделке, совершенной в простой письменной форме, совершенном нотариусом протесте векселя в неплатеже, не­акцепте и недатировании акцепта, и другим требованиям, указанным в ст. 122 ГПК;

3)    дела,   возникающие   из   публичных   правоотношений (ст. 245 ГПК):

по заявлениям граждан, организаций, прокурора об оспари­вании нормативных правовых актов полностью или в части, если рассмотрение этих заявлений не отнесено федеральным законом к компетенции иных судов;

по заявлениям об оспаривании решений и действий (без­действия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муни­ципальных служащих;

по заявлениям о защите избирательных прав или права на участие в референдуме граждан Российской Федерации;

иные дела, возникающие из публичных правоотношений и отнесенные федеральным законом к ведению суда;

4)  дела особого производства (ст. 262 ГПК):

об установлении фактов, имеющих юридическое значение;

об объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособ­ным (эмансипация);

о принудительной госпитализации гражданина в психиат­рический стационар и принудительном психиатрическом осви­детельствовании и др.;

5)  дела об оспаривании решений третейских судов и о вы­даче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;

6)  дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.

Подведомственность дел арбитражным судам К компетенции арбитражных судов относится рассмотрение гражданских дел в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 1,27 АПК). Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления. Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры (ст.ст. 27-33 АПК РФ): 1) об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 2) об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти. 3) об административных правонарушениях. 4) о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций.

Система участников судопроизводства в гражданском и арбитражном процессе.

Основным нормативным актом, где сосредоточены нормы гражданского процесса, является Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. В нем устанавливается, какие действия совершаются судом в ходе рассмотрения дела и в какой последовательности, кто может быть участником разрешаемого спора, а также какие органы и как исполняют судебные решения.

Особенностью гражданско-процессуальных отношений является то, что обязательным их субъектом является суд общей юрисдикции — властный орган, осуществляющий правосудие. Суды бывают коллегиальными и единоличными. Единоличное рассмотрение гражданского дела допускается лишь в суде первой инстанции, а также в апелляционном порядке. Кассационные и надзорные суды рассматривают дела коллегиально.

Наряду с судом основными субъектами гражданско-процессуального правоотношения являются лица, по заявлению которых может быть возбуждено гражданское дело (истцы), а также ответчики и другие лица. Рассмотрим вопрос о том, кто же может быть участником гражданского процесса и каковы их правовые возможности.

 

Лица, участвующие в деле, могут быть разделены на две группы.

I. Лица, имеющие личный интерес (стороны и третьи лица, заявители и заинтересованные лица);

II. Лица, имеющие общественный, государственный интерес (прокурор, органы исполнительной власти).

К участникам процесса наряду с лицами, участвующими в деле, относятся лица, содействующие в той или иной мере осуществлению правосудия. Это представители сторон, переводчики, свидетели, эксперты и др. Перечисленные участники процесса юридически в нем не заинтересованы и самостоятельного интереса в деле не имеют.

Лица, участвующие в деле, наделены большим объемом процессуальных прав. Они вправе знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, активно участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы, ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, задавать вопросы другим участникам процесса, возражать против их ходатайств, доводов и соображений, предоставлять доказательства, обжаловать определения суда и др.

ГПК РФ одновременно выдвигает требование добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и обязанностями. Злоупотребление правом или неисполнение обязанности может привести к неблагоприятным последствиям либо даже к применению санкций.

Прежде чем вступить в гражданский процесс, лица, участвующие в деле, должны иметь гражданскую процессуальную праводееспособность, т.е. способность лично осуществлять свои права или поручать ведение дела представителю. У граждан она возникает с 18 лет, у организаций — с момента возникновения. Ограничений в дееспособности закон не предусматривает. По некоторым делам (трудовым, семейным, а также связанным с распоряжением заработком или причинением вреда) несовершеннолетние имеют право лично защищать свои интересы в суде. За недееспособных процесс ведут их законные представители.

Исковое и иные виды гражданского судопроизводства: проблемы разграничения.

три вида гражданского судопроизводства: исковое, производство по делам, возникающим из административных правоотношений, и особое производство. В дореволюционной России имелось два вида судопроизводств: исковое и охранительное (или бесспорное)¹. В чем усматривалось из различие? В исковых делах был спор о гражданском праве, было две стороны, вступившие в спор, равенство их прав и обязанностей. К охранительному производству относились дела об охране наследства, утверждению в правах наследства, принятию предметов обязательства на хранение, о выкупе родовых имуществ, о признании кого-либо безвестно отсутствующим или расточителем и т. д. Лица, возбудившие эти дела, не заявляют юридических требований против других лиц, в этих делах нет ни истца, ни ответчика, есть лишь проситель, заявляющий одностороннее ходатайство.

При принятии первого ГПК РСФСР предусматривалось два вида судопроизводства: исковое и особое (замена названия «охранительное»). Второй ГПК (1964) предусмотрел три вида. В литературе была предпринята попытка теоретического обоснования понятия «вид гражданского судопроизводства», он определялся как «порядок рассмотрения, предусмотренных в законе и соединенных в определенные группы, гражданских дел в суде 1-й инстанции, который обуславливается материально-правовой природой дел, входящих в группу, и характеризуется самостоятельными средствами и способами защиты прав и интересов, а так же вытекающими из этого особенностями судебной процедуры».

Введение третьего вида судопроизводства можно объяснить желанием законодателя провести в жизнь идею установления судебного контроля в сфере государственного управления.

Итак, исковое производство характеризуется в нашем процессе наличием спора о праве гражданском, в котором участвуют две стороны, отношения между которыми регулируются присущим гражданскому праву методом «равенства». Производство по делам, возникающим из административных правоотношений, имеет в своей основе спор о праве административного характера, в котором также участвуют две стороны, отношения между которыми регулируются присущим административному праву методом «власти и подчинения».

Особое производство отличается от двух других видов производства прежде всего материально-правовой природой дел, входящих в его состав. Цель особого производства — в выявлении и констатации тех или иных обстоятельств, с которыми норма права связывает возникновение, изменение или прекращение у заявителя определенных прав или обязанностей.

Следует иметь в виду, что в законодательстве и юридической литературе термин «производство» иногда применяется в такой интерпретации, когда он не соответствует понятию «вид гражданского судопроизводства». Так, например, говорится о производстве в суде 1-й инстанции (название раздела II ГПК). Производство в кассационной инстанции — название III раздела ГПК; производство в надзорной инстанции — название гл. 36 ГПК; исполнительное производство — название V раздела ГПК, Встречается употребление термина «производство» к отдельным категориям дел — «вызывное производство» — название главы 33 ГПК Недавно законодатель употребил термин «производство» к только что введенному новому процессуальному институту. Ст. 213³ — порядок заочного производства. «При рассмотрении дела в порядке заочного производства суд ограничивается исследованием доказательств, представленных сторонами…»¹.

Во всех подобных случаях понятие «производство» не несет какой-либо материально-правовой специфики и поэтому не составляет «вида» судопроизводства.

В последние годы некоторые авторы предлагают отказаться от трехчленного деления, отнести дела, возникающие из административно-правовых отношений, к исковому производству. Такой подход, вообще говоря, возможен. После войны профессор А. Ф. Клейнман предлагал рассматривать административные дела в порядке искового производства, вызвав резкую отповедь: «В советском праве не может быть административного иска» (С. Н. Абрамов). Однако через двадцать лет ученик А. Ф. Клейнмана профессор А. А. Добровольский предложил рассмотреть вопрос о возможности применения в нашем процессе административного иска. Ничего «криминального» в этом случае не произойдет, нужно будет лишь при формулировании положений нового ГПК достаточно серьезно подумать о тех последствиях, которые повлекут эти новеллы.

Обеспечительные меры в гражданском и арбитражном процессе

Глава 8. Обеспечительные меры арбитражного суда

ГАРАНТ:

«О применении арбитражными судами обеспечительных мер» см. постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55

О практике принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг, см. обзор Президиума ВАС РФ от 24 июля 2003 г. N 72

О практике применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, см. обзор Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78

См. схему «Обеспечительные меры арбитражного суда»

Статья 90. Основания обеспечительных мер

1. Арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

2. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

3. По основаниям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и по правилам настоящей главы обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника.

4. Заявление о принятии обеспечительных мер, подаваемое в арбитражный суд лицами, указанными в части 3 настоящей статьи и статье 99 настоящего Кодекса, оплачивается государственной пошлиной в размере, предусмотренном федеральным законом для оплаты заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Статья 91. Обеспечительные меры

1. Обеспечительными мерами могут быть:

1) наложение ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц;

2) запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора;

3) возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества;

4) передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу;

5) приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке;

6) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста.

Арбитражным судом могут быть приняты иные обеспечительные меры, а также одновременно может быть принято несколько обеспечительных мер.

2. Обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.

Статья 92. Заявление об обеспечении иска

1. Заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Ходатайство об обеспечении иска может быть изложено в исковом заявлении.

2. В заявлении об обеспечении иска должны быть указаны:

1) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;

2) наименования истца и ответчика, их место нахождения или место жительства;

3) предмет спора;

4) размер имущественных требований;

5) обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска;

6) обеспечительная мера, которую просит принять истец;

7) перечень прилагаемых документов.

В заявлении об обеспечении иска могут быть также указаны встречное обеспечение и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты лиц, участвующих в деле.

3. Заявление об обеспечении иска подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем.

К заявлению, подписанному представителем, прилагается доверенность или иной подтверждающий полномочия на его подписание документ.

4. В случае, если ходатайство об обеспечении иска изложено в исковом заявлении, в этом ходатайстве должны быть указаны сведения, предусмотренные пунктами 5 и 6 части 2 настоящей статьи.

5. К заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска прилагаются заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве.

6. К заявлению об обеспечении иска, если оно в соответствии с настоящим Кодексом оплачивается государственной пошлиной, прилагается документ, подтверждающий ее уплату.

Статья 93. Порядок рассмотрения заявления об обеспечении иска

1. Рассмотрение заявления об обеспечении иска осуществляется арбитражным судом, в производстве которого находится дело либо жалоба на определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска.

1.1. Рассмотрение заявления об обеспечении иска арбитражным судом, в производстве которого находится дело, осуществляется судьей единолично не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон.

1.2. Рассмотрение заявления об обеспечении иска арбитражным судом, рассматривающим жалобу на определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска, осуществляется одновременно с рассмотрением такой жалобы по правилам рассмотрения дела в суде соответствующей инстанции, установленным настоящим Кодексом.

2. Арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении иска без движения по правилам статьи 128 настоящего Кодекса, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным статьей 92 настоящего Кодекса, о чем незамедлительно сообщает лицу, подавшему заявление. После устранения нарушений, указанных судом, заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом незамедлительно.

3. В обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные статьей 90 настоящего Кодекса основания для принятия мер по обеспечению иска.

4. В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.

5. По результатам рассмотрения заявления об обеспечении иска арбитражный суд выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска.

6. Копии определения об обеспечении иска не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле, другим лицам, на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, а также в зависимости от вида принятых мер в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него.

Копия определения об отказе в обеспечении иска направляется лицу, обратившемуся с заявлением об обеспечении иска.

7. Определение арбитражного суда об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска может быть обжаловано. Подача жалобы на определение об обеспечении иска не приостанавливает исполнение этого определения.

8. Ходатайство об обеспечении иска, изложенное в исковом заявлении, рассматривается арбитражным судом в порядке, установленном настоящей статьей, и отдельно от других содержащихся в этом исковом заявлении ходатайств и требований.

Статья 94. Встречное обеспечение

1. Арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований.

2. Встречное обеспечение может быть предоставлено также ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца.

3. О встречном обеспечении арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления в суд заявления об обеспечении иска.

В определении указываются размер встречного обеспечения и срок его предоставления, который не может превышать пятнадцать дней со дня вынесения определения.

Копия определения направляется лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня вынесения определения.

Определение о встречном обеспечении может быть обжаловано.

4. В случае вынесения определения о встречном обеспечении арбитражный суд не рассматривает заявление об обеспечении иска до представления в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение.

5. При представлении в арбитражный суд документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение, или по истечении указанного в определении суда срока его представления арбитражный суд не позднее следующего дня после дня поступления такого документа рассматривает заявление об обеспечении иска в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

6. Неисполнение лицом, ходатайствующим об обеспечении иска, определения арбитражного суда о встречном обеспечении в срок, указанный в определении, может быть основанием для отказа в обеспечении иска.

7. Представление ответчиком документа, подтверждающего произведенное им встречное обеспечение, является основанием для отказа в обеспечении иска или отмены обеспечения иска.

Статья 95. Замена одной обеспечительной меры другой

1. По ходатайству истца или ответчика допускается замена одной обеспечительной меры другой.

2. Вопрос о замене одной обеспечительной меры другой разрешается арбитражным судом в судебном заседании не позднее следующего дня после дня поступления в суд ходатайства о замене одной обеспечительной меры другой по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом.

Статья 96. Исполнение определения арбитражного суда об обеспечении иска

1. Определение арбитражного суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда. На основании определения об обеспечении иска арбитражным судом, который вынес указанное определение, выдается исполнительный лист.

2. За неисполнение определения об обеспечении иска лицом, на которое судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, это лицо может быть подвергнуто судебному штрафу в порядке и в размерах, которые установлены главой 11 настоящего Кодекса.

3. В случае, если при исполнении определения арбитражного суда об обеспечении иска путем наложения ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику, ответчик предоставил встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере требований истца либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, он вправе обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело, с ходатайством об отмене обеспечительных мер, которое рассматривается в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса.

4. В случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

5. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

6. Спор о возмещении убытков, причиненных неисполнением определения арбитражного суда об обеспечении иска, рассматривается в том же арбитражном суде.

Статья 97. Отмена обеспечения иска арбитражным судом

1. Обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

2. Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании в пятидневный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 93 настоящего Кодекса.

3. В случае представления ответчиком документа, подтверждающего произведенное им встречное обеспечение, вопрос об отмене обеспечения иска рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня представления указанного документа.

4. По результатам рассмотрения ходатайства об отмене обеспечения иска выносится определение.

Копии определения направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения. Копии определения об отмене обеспечения иска в зависимости от вида принятых мер направляются также в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него.

5. Определения арбитражного суда об отмене обеспечения иска и об отказе в отмене обеспечения иска могут быть обжалованы.

6. Отказ в отмене обеспечения иска не препятствует повторному обращению с таким же ходатайством при появлении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость отмены обеспечения иска.

Статья 98. Убытки и компенсации в связи с обеспечением иска

1. Ответчик и другие лица, чьи права и (или) законные интересы нарушены обеспечением иска, после вступления в законную силу судебного акта арбитражного суда об отказе в удовлетворении иска вправе требовать от лица, по заявлению которого были приняты обеспечительные меры, возмещения убытков в порядке и в размере, которые предусмотрены гражданским законодательством, или выплаты компенсации.

2. Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости по спорам, указанным в статье 225.1 настоящего Кодекса, в пределах от десяти тысяч до одного миллиона рублей, по другим спорам — от одной тысячи до одного миллиона рублей.

3. Иск о возмещении убытков или выплате компенсации предъявляется в арбитражный суд, рассматривавший дело, по которому принимались обеспечительные меры.

4. Правила, установленные настоящей статьей, применяются в случаях оставления иска без рассмотрения по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части 1 статьи 148 настоящего Кодекса, а также в случаях прекращения производства по делу по основаниям, предусмотренным пунктами 2-4 части 1 статьи 150 настоящего Кодекса.

Статья 99. Предварительные обеспечительные меры

1. Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска.

2. Предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящей главой, с особенностями, установленными настоящей статьей.

3. Заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя.

3.1. Заявление об обеспечении имущественных интересов по спору, указанному в статье 225.1 настоящего Кодекса, подается в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица, указанного в статье 225.1 настоящего Кодекса, а в случае, если такой спор вытекает из деятельности держателя реестра владельцев ценных бумаг, — по месту нахождения эмитента ценных бумаг.

4. При подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов.

В случае непредставления указанного документа арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение в соответствии со статьей 94 настоящего Кодекса и оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения по правилам статьи 128 настоящего Кодекса до представления документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение.

5. Об обеспечении имущественных интересов арбитражный суд выносит определение. В определении устанавливается срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя.

6. Должник по требованию, в связи с которым арбитражным судом приняты предварительные обеспечительные меры, может ходатайствовать перед судом о замене этих мер встречным обеспечением в соответствии с частью 2 статьи 94 настоящего Кодекса.

7. Исковое заявление подается заявителем в арбитражный суд, который вынес определение об обеспечении имущественных интересов, или иной суд, о чем заявитель сообщает арбитражному суду, вынесшему указанное определение.

8. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом.

Об отмене обеспечения имущественных интересов выносится определение.

Копии определения направляются заявителю и иным заинтересованным лицам не позднее следующего дня после дня вынесения определения.

9. В случае подачи заявителем искового заявления по требованию, в связи с которым арбитражным судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя, эти меры действуют как меры по обеспечению иска.

10. Организация или гражданин, права и (или) законные интересы которых нарушены обеспечением имущественных интересов до предъявления иска, вправе требовать по своему выбору от заявителя возмещения убытков или выплаты компенсации в порядке, предусмотренном статьей 98 настоящего Кодекса, если заявителем в установленный судом срок не было подано исковое заявление по требованию, в связи с которым арбитражным судом были приняты меры по обеспечению его имущественных интересов, или если вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда в иске отказано.

Статья 100. Обеспечение исполнения судебных актов

Правила об обеспечении иска, предусмотренные настоящей главой, применяются при обеспечении исполнения судебных актов.

Обеспечительные меры в гражданском процессе.

Статья 139. Основания для обеспечения иска

По заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

Статья 140. Меры по обеспечению иска

1. Мерами по обеспечению иска могут быть:

1) наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц;

2) запрещение ответчику совершать определенные действия;

3) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;

3.1) возложение на ответчика и других лиц обязанности совершить определенные действия, касающиеся предмета спора о нарушении авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет»;

4) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи);

5) приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.

В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в статье 139 настоящего Кодекса. Судьей или судом может быть допущено несколько мер по обеспечению иска.

2. При нарушении запрещений, указанных в пунктах 2 и 3 части первой настоящей статьи, виновные лица подвергаются штрафу в размере до одной тысячи рублей. Кроме того, истец вправе в судебном порядке требовать от этих лиц возмещения убытков, причиненных неисполнением определения суда об обеспечении иска.

3. Меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию.

4. О принятых мерах по обеспечению иска судья или суд незамедлительно сообщает в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие имущество или права на него, их ограничения (обременения), переход и прекращение.

Статья 141. Рассмотрение заявления об обеспечении иска

Заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления в суд без извещения ответчика, других лиц, участвующих в деле. О принятии мер по обеспечению иска судья или суд выносит определение.

Статья 142. Исполнение определения суда об обеспечении иска

1. Определение суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.

2. На основании определения суда об обеспечении иска судья или суд выдает истцу исполнительный лист и направляет ответчику копию определения суда.

Статья 143. Замена одних мер по обеспечению иска другими мерами по обеспечению иска

1. По заявлению лица, участвующего в деле, допускается замена одних мер по обеспечению иска другими мерами по обеспечению иска в порядке, установленном статьей 141 настоящего Кодекса.

2. При обеспечении иска о взыскании денежной суммы ответчик взамен принятых судом мер по обеспечению иска вправе внести на счет суда истребуемую истцом сумму.

Статья 144. Отмена обеспечения иска

1. Обеспечение иска может быть отменено тем же судьей или судом по заявлению лиц, участвующих в деле, либо по инициативе судьи или суда.

2. Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их неявка не является препятствием к рассмотрению вопроса об отмене обеспечения иска.

3. В случае отказа в иске принятые меры по обеспечению иска сохраняются до вступления в законную силу решения суда. Однако судья или суд одновременно с принятием решения суда или после его принятия может вынести определение суда об отмене мер по обеспечению иска. При удовлетворении иска принятые меры по его обеспечению сохраняют свое действие до исполнения решения суда.

4. Об отмене мер по обеспечению иска судья или суд незамедлительно сообщает в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие имущество или права на него, их ограничения (обременения), переход и прекращение.

Статья 144.1. Предварительные обеспечительные меры защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет»

1. Суд по письменному заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, заявителя в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», до предъявления иска. Такое заявление также может быть подано в суд посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», и подписано квалифицированной электронной подписью в установленном федеральным законом порядке.

2. Предварительные обеспечительные меры, предусмотренные настоящей статьей, принимаются судом по правилам, предусмотренным настоящей главой, с особенностями, установленными настоящей статьей.

3. Заявление о предварительном обеспечении защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», подается в Московский городской суд.

4. При подаче заявления о предварительном обеспечении защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», заявитель представляет в суд документы, подтверждающие факт использования в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», объектов исключительных прав и права заявителя на данные объекты. Непредставление указанных документов в суд является основанием для вынесения определения об отказе в предварительном обеспечении защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», в котором суд разъясняет право на повторную подачу указанного заявления с выполнением требований настоящей части, а также право на подачу иска в общем порядке. При подаче заявления о предварительном обеспечении защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», в соответствии с настоящей статьей посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте Московского городского суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», документы, подтверждающие факт использования в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», объектов исключительных прав и права заявителя на указанные объекты, могут быть представлены в электронном виде.

5. О предварительном обеспечении защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», суд выносит определение.

В определении устанавливается срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя. Указанное определение размещается на официальном сайте Московского городского суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее следующего дня после дня вынесения указанного определения.

6. В случае принятия судом предварительных обеспечительных мер, предусмотренных настоящей статьей, исковое заявление о защите авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», подается заявителем в указанный суд.

7. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный определением суда о предварительном обеспечении защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», предварительное обеспечение отменяется тем же судом. Об отмене предварительного обеспечения выносится определение.

Определение об отмене предварительного обеспечения размещается на официальном сайте Московского городского суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее следующего дня после дня вынесения указанного определения.

Копии определения направляются заявителю, в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, и иным заинтересованным лицам не позднее следующего дня после дня вынесения определения.

8. В случае подачи заявителем искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по предварительному обеспечению защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», эти меры действуют как меры по обеспечению иска.

9. Организация или гражданин, права и (или) законные интересы которых нарушены принятием мер по предварительному обеспечению защиты авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», до предъявления иска вправе требовать по своему выбору от заявителя возмещения убытков в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса, если заявителем в установленный судом срок не было подано исковое заявление по требованию, в связи с которым судом были приняты указанные предварительные обеспечительные меры, или если вступившим в законную силу судебным актом в иске отказано.

Статья 145. Обжалование определений суда об обеспечении иска

1. На все определения суда об обеспечении иска может быть подана частная жалоба.

2. В случае, если определение суда об обеспечении иска было вынесено без извещения лица, подавшего жалобу, срок подачи жалобы исчисляется со дня, когда такому лицу стало известно это определение.

3. Подача частной жалобы на определение суда об обеспечении иска не приостанавливает исполнение этого определения. Подача частной жалобы на определение суда об отмене обеспечения иска или о замене одних мер по обеспечению иска другими мерами по обеспечению иска приостанавливает исполнение определения суда.

Статья 146. Возмещение ответчику убытков, причиненных обеспечением иска

Судья или суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков. Ответчик после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано, вправе предъявить к истцу иск о возмещении убытков, причиненных ему мерами по обеспечению иска, принятыми по просьбе истца.

Судебные расходы и штрафы. Оплата услуг представителя

ГПК РФ.

Статья 88. Судебные расходы

1. Судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

2. Размер и порядок уплаты государственной пошлины устанавливаются федеральными законами о налогах и сборах.

Статья 89. Льготы по уплате государственной пошлины

(в ред. Федерального закона от 02.11.2004 N 127-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Льготы по уплате государственной пошлины предоставляются в случаях и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статья 90. Основания и порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины

(в ред. Федерального закона от 02.11.2004 N 127-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Основания и порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статья 91. Цена иска

1. Цена иска определяется:

1) по искам о взыскании денежных средств, исходя из взыскиваемой денежной суммы;

2) по искам об истребовании имущества, исходя из стоимости истребуемого имущества;

3) по искам о взыскании алиментов, исходя из совокупности платежей за год;

4) по искам о срочных платежах и выдачах, исходя из совокупности всех платежей и выдач, но не более чем за три года;

5) по искам о бессрочных или пожизненных платежах и выдачах, исходя из совокупности платежей и выдач за три года;

6) по искам об уменьшении или увеличении платежей и выдач, исходя из суммы, на которую уменьшаются или увеличиваются платежи и выдачи, но не более чем за год;

7) по искам о прекращении платежей и выдач, исходя из совокупности оставшихся платежей и выдач, но не более чем за год;

8) по искам о досрочном расторжении договора имущественного найма, исходя из совокупности платежей за пользование имуществом в течение оставшегося срока действия договора, но не более чем за три года;

9) по искам о праве собственности на объект недвижимого имущества, принадлежащий гражданину на праве собственности, исходя из стоимости объекта, но не ниже его инвентаризационной оценки или при отсутствии ее — не ниже оценки стоимости объекта по договору страхования, на объект недвижимого имущества, принадлежащего организации, — не ниже балансовой оценки объекта;

10) по искам, состоящим из нескольких самостоятельных требований, исходя из каждого требования в отдельности.

2. Цена иска указывается истцом. В случае явного несоответствия указанной цены действительной стоимости истребуемого имущества цену иска определяет судья при принятии искового заявления.

Статья 92. Доплата государственной пошлины

(в ред. Федерального закона от 02.11.2004 N 127-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1. Основания и порядок доплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

2. При увеличении размера исковых требований рассмотрение дела продолжается после предоставления истцом доказательств уплаты государственной пошлины или разрешения судом вопроса об отсрочке, о рассрочке уплаты государственной пошлины или об уменьшении ее размера в соответствии со статьей 90 настоящего Кодекса.

Статья 93. Основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины

(в ред. Федерального закона от 02.11.2004 N 127-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статья 94. Издержки, связанные с рассмотрением дела

К издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся:

суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам;

расходы на оплату услуг переводчика, понесенные иностранными гражданами и лицами без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;

расходы на проезд и проживание сторон и третьих лиц, понесенные ими в связи с явкой в суд;

расходы на оплату услуг представителей;

расходы на производство осмотра на месте;

компенсация за фактическую потерю времени в соответствии со статьей 99 настоящего Кодекса;

связанные с рассмотрением дела почтовые расходы, понесенные сторонами;

другие признанные судом необходимыми расходы.

Статья 95. Денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам

1. Свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные).

(в ред. Федерального закона от 09.03.2010 N 20-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Работающим гражданам, вызываемым в суд в качестве свидетелей, выплачивается денежная компенсация исходя из фактических затрат времени на исполнение обязанностей свидетеля и их среднего заработка. Неработающим гражданам, вызываемым в суд в качестве свидетелей, выплачивается денежная компенсация исходя из фактических затрат времени на исполнение обязанностей свидетеля и установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

(часть вторая в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Эксперты, специалисты и переводчики получают вознаграждение за выполненную ими по поручению суда работу, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей в качестве работников государственного учреждения. Размер вознаграждения экспертам, специалистам определяется судом по согласованию со сторонами и по соглашению с экспертами, специалистами.

(в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Статья 96. Внесение сторонами денежных сумм, подлежащих выплате свидетелям, экспертам и специалистам

1. Денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и специалистам, или другие связанные с рассмотрением дела расходы, признанные судом необходимыми, предварительно вносятся на счет, открытый в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации, соответственно Верховному Суду Российской Федерации, верховному суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области, суду автономного округа, окружному (флотскому) военному суду, управлению Судебного департамента в субъекте Российской Федерации, а также органу, осуществляющему организационное обеспечение деятельности мировых судей, стороной, заявившей соответствующую просьбу. В случае, если указанная просьба заявлена обеими сторонами, требуемые суммы вносятся сторонами в равных частях.

(в ред. Федеральных законов от 25.11.2008 N 223-ФЗ, от 12.03.2014 N 29-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. В случае, если вызов свидетелей, назначение экспертов, привлечение специалистов и другие действия, подлежащие оплате, осуществляются по инициативе суда, соответствующие расходы возмещаются за счет средств федерального бюджета.

В случае, если вызов свидетелей, назначение экспертов, привлечение специалистов и другие действия, подлежащие оплате, осуществляются по инициативе мирового судьи, соответствующие расходы возмещаются за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации, на территории которого действует мировой судья.

3. Суд, а также мировой судья может освободить гражданина с учетом его имущественного положения от уплаты расходов, предусмотренных частью первой настоящей статьи, или уменьшить их размер. В этом случае расходы возмещаются за счет средств соответствующего бюджета.

4. Возврат сторонам неизрасходованных денежных сумм, внесенных ими в счет предстоящих судебных расходов, производится на основании судебного постановления. Порядок возврата сторонам неизрасходованных денежных сумм устанавливается Правительством Российской Федерации.

(часть четвертая введена Федеральным законом от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

Статья 97. Выплата денежных сумм, причитающихся свидетелям и переводчикам

1. Денежные суммы, причитающиеся свидетелям, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей независимо от сроков фактического поступления от сторон судебных расходов на счета, указанные в части первой статьи 96 настоящего Кодекса. Оплата услуг переводчиков и возмещение понесенных ими расходов в связи с явкой в суд производятся по выполнении ими своих обязанностей за счет средств соответствующего бюджета.

(часть первая в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Порядок выплаты денежных сумм, причитающихся переводчикам, и размеры этих денежных сумм устанавливаются Правительством Российской Федерации. Порядок выплаты денежных сумм, причитающихся свидетелям, устанавливается Правительством Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Статья 98. Распределение судебных расходов между сторонами

1. Стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 настоящего Кодекса. В случае, если иск удовлетворен частично, указанные в настоящей статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.

2. Правила, изложенные в части первой настоящей статьи, относятся также к распределению судебных расходов, понесенных сторонами в связи с ведением дела в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях.

(в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. В случае, если суд вышестоящей инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, изменит состоявшееся решение суда нижестоящей инстанции или примет новое решение, он соответственно изменяет распределение судебных расходов. Если в этих случаях суд вышестоящей инстанции не изменил решение суда в части распределения судебных расходов, этот вопрос должен решить суд первой инстанции по заявлению заинтересованного лица.

Статья 99. Взыскание компенсации за потерю времени

Со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. Размер компенсации определяется судом в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств.

Статья 100. Возмещение расходов на оплату услуг представителя

1. Стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

2. В случае, если в установленном порядке услуги адвоката были оказаны бесплатно стороне, в пользу которой состоялось решение суда, указанные в части первой настоящей статьи расходы на оплату услуг адвоката взыскиваются с другой стороны в пользу соответствующего адвокатского образования.

Статья 101. Распределение судебных расходов при отказе от иска и заключении мирового соглашения

1. При отказе истца от иска понесенные им судебные расходы ответчиком не возмещаются. Истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела. В случае, если истец не поддерживает свои требования вследствие добровольного удовлетворения их ответчиком после предъявления иска, все понесенные истцом по делу судебные расходы, в том числе расходы на оплату услуг представителя, по просьбе истца взыскиваются с ответчика.

2. При заключении мирового соглашения стороны должны предусмотреть порядок распределения судебных расходов, в том числе расходов на оплату услуг представителей.

В случае, если стороны при заключении мирового соглашения не предусмотрели такой порядок распределения судебных расходов, суд решает этот вопрос применительно к статьям 95, 97, 99 и 100 настоящего Кодекса.

Статья 102. Возмещение сторонам судебных расходов

1. При отказе полностью или частично в иске лицу, обратившемуся в суд в предусмотренных законом случаях с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов истца, ответчику возмещаются за счет средств соответствующего бюджета понесенные им издержки, связанные с рассмотрением дела, полностью или пропорционально той части исковых требований, в удовлетворении которой истцу отказано.

2. В случае удовлетворения иска об освобождении имущества от ареста истцу возмещаются за счет средств соответствующего бюджета понесенные им судебные расходы.

Статья 103. Возмещение судебных расходов, понесенных судом в связи с рассмотрением дела

1. Издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина, от уплаты которых истец был освобожден, взыскиваются с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований. В этом случае взысканные суммы зачисляются в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены, а государственная пошлина — в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. При отказе в иске издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, взыскиваются с истца, не освобожденного от уплаты судебных расходов, в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены.

(в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. В случае, если иск удовлетворен частично, а ответчик освобожден от уплаты судебных расходов, издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, взыскиваются в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены, с истца, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально той части исковых требований, в удовлетворении которой ему отказано.

(в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

4. В случае, если обе стороны освобождены от уплаты судебных расходов, издержки, понесенные судом, а также мировым судьей в связи с рассмотрением дела, возмещаются за счет средств соответствующего бюджета.

(в ред. Федерального закона от 25.11.2008 N 223-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

5. Порядок и размер возмещения судебных расходов, понесенных судом в соответствии с настоящей статьей, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Статья 104. Обжалование определения суда по вопросам, связанным с судебными расходами

На определение суда по вопросам, связанным с судебными расходами, может быть подана частная жалоба.

Доказывание в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Доказывание по ГПК.

Доказывание в гражданском процессе

Наряду с понятием доказательств необходимо различать такое понятие, как доказывание в гражданском процессе. Доказывание в гражданском процессе – это система действий суда и лиц, участвующих в деле, направленных на представление или истребование доказательств, их исследование и оценка. Процесс доказывания в гражданском процессе регламентируется нормами главы 6 ГПК РФ.

Цель доказывания в гражданском процессе

Целью доказывания в гражданском процессе является установление фактических обстоятельств дела:

• фактов, подтверждающих заявленные в иске требования истца (например, неисполнение обязанностей или обязательств, неуплата долга; увольнение с работы, невыплата заработной платы, причинение вреда в результате дорожно-транспортного происшествия и т.д.)
• фактов, подтверждающих возражения ответчика против иска;
• процессуальных фактов, от которых зависит возможность судебного разбирательства по данному делу (например, наличие искового заявления, заявления ответчика о пропуске срока исковой давности, неуплата государственной пошлины и др.).

Средствами доказывания вышеуказанных фактов являются доказательства, перечень которых был рассмотрен в предыдущей публикации.

Бремя (обязанность) доказывания в гражданском процессе

В отличие от уголовного процесса, где обязанность доказывания вины обвиняемого в совершении преступления целиком лежит на стороне обвинения (дознавателе, следователе, прокуроре и частном обвинителе и потерпевшем), в гражданском судопроизводстве обязанность доказывания лежит на обеих сторонах (истце и ответчике). Согласно ст.56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязанность доказывания слагается из представления доказательств, подтверждающих те обстоятельства, на которые ссылается сторона, и убеждения в них суда. Для того чтобы суд принял правильное решение, мало представить доказательство, например, вызвать свидетеля в суд для дачи показаний. Важно так построить его допрос, чтобы суд убедился в достоверности и в значении его показаний для разрешения дела. Аналогично сторона, приводящая доказательства недостоверности доказательств, представленных противоположной стороной, обосновывает достоверность своей правовой позиции.

Какие обстоятельства имеют значение для дела, и какой стороне надлежит их доказывать, определяет суд. В случае если стороны не ссылаются на какие-либо обстоятельства, а суд усмотрит необходимость в их доказывании, он выносит эти обстоятельства на обсуждение лиц, участвующих в деле.

Как отмечалось выше, федеральный закон может предусматривать так называемую правовую презумпцию, когда бремя доказывания лежит на одной из сторон.

Так, согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Это так называемая презумпция вины причинителя вреда. Применительно к обязанности доказывания это означает, что истец в исковом заявлении ссылается на вину ответчика, но не обязан ее доказывать — вина ответчика презюмируется и ответчик (причинитель вреда) сам доказывает ее отсутствие.

Другой пример. Ответчик, не исполнивший обязательство либо исполнивший его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (ч. 1 ст. 401 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (ч. 2 ст. 401 ГК РФ). Здесь также презюмируется вина ответчика, поэтому истцу достаточно сослаться на неисполнение обязательства по вине ответчика. Ответчик же сам обязан доказать отсутствие вины. При этом если иное не предусмотрено в законе или договоре, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (ч. 3 ст. 401 ГК РФ).

Процесс доказывания в гражданском процессе

Процесс доказывания в гражданском процессе делится на несколько этапов.

Утверждение о фактах. Как правило, утверждение о фактах содержится в исковом заявлении или возражении ответчика на иск. Кроме того, утверждать о наличии либо отсутствии каких-либо фактов, имеющих значение для разбирательства дела, указанные лица могут в процессе дачи суду объяснений по существу дела.

Представление или истребование доказательств обычно осуществляется на стадии подготовки к судебному разбирательству. 

Доказывание по АПК.

1. Понятие и предмет доказывания в арбитражном процессе Понятие доказывания В настоящее время в арбитражном процессе стороны не только должны самостоятельно собирать доказательства, но и в обязательном порядке раскрывать их другим лицам, участвующим в деле. Арбитражный суд лишь оказывает им содействие на основании и в пределах, установленных законом. Лица, участвующие в деле, приводят доказательства, подтверждающие их правовую позицию по делу, которая может меняться в процессе судебного разбирательства под влиянием различных обстоятельств. В процессе доказывания в арбитражном суде принимают участие различные субъекты, каждый из которых выполняет возложенные на него обязанности. Доказывание — это деятельность субъектов доказывания в арбитражном процессе по обоснованию обстоятельств дела с целью его разрешения. Доказывание в арбитражном процессе можно подразделить на два вида: 1) доказывание относительно всего дела; 2) доказывание относительно отдельных юридических фактов. Субъектами доказывания являются субъекты арбитражно-процессуальных правоотношений: = суд, = лица, участвующие в деле, их представители. = свидетели, эксперты оказывают помощь в достижении цели доказывания и не несут обязанности доказывать какие-либо обстоятельства по делу. Объектом доказывания являются обстоятельства, подлежащие установлению в соответствии с требованиями, как правило, арбитражного процессуального законодательства. Объект доказывания по делу в целом представляет собой предмет доказывания. Процессуальная форма доказывания Важным аспектом арбитражного процессуального доказывания является его осуществление в процессуальной форме, свойственной для всего арбитражного судопроизводства и для его части — доказывания. Процессуальная форма доказывания в арбитражном суде — это детальная, законодательная урегулированность доказывания, отличающаяся универсальностью, императивностью и подчиненностью принципам арбитражного процесса. Можно выделить следующие черты процессуальной формы доказывания: 1) законодательная урегулированность. 2) детальность правовой регламентации. 3) универсальность процессуальной формы доказывания — рассчитано на весь арбитражный процесс, любую его стадию; 4) императивность процессуальной формы доказывания — означает обязательность предписаний суда в области доказывания для всех субъектов; 5) подчиненность доказывания принципам арбитражного процесса. Стадии доказывания Доказывание, как и любая деятельность суда, проходит определенные этапы для достижения поставленной цели, которые называют стадиями. Стадии доказывания в арбитражном процессе — это определенные последовательные процессуальные действия субъектов доказывания, взаимосвязанные со стадиями арбитражного процесса. Выделяют следующие стадии доказывания: 1) определение предмета доказывания по делу; 2) собирание доказательств и их представление в суд; 3) исследование доказательств в суде; 4) оценка доказательств — можно сгруппировать также согласно стадиям гражданского процесса. 2. Предмет доказывания Понятие предмета доказывания Арбитражное процессуальное законодательство не дает определения предмета доказывания, однако из дефиниции доказательств можно дать его определение (ч. 1 ст. 64 АПК). Предмет доказывания — это совокупность обстоятельств материально-правового характера (юридических фактов), обосновывающих требования и возражения, участвующих в деле лиц, а также иных обстоятельств, установление которых необходимо для вынесения судом законного и обоснованного решения по делу. Все юридически значимые факты, входящие в предмет доказывания, образуют фактический состав по делу, формируемый исходя из оснований иска, возражений ответчика, а также норм материального права, подлежа­щих применению. В процессуальной науке предмет доказывания понимается двояко. В широком понимании предмет доказывания — все обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела: материально-правовые и процессуальные факты, доказательственные факты. В узком смысле предмет доказывания — обстоятельства материально-правового характера, которые указаны в нормах материального права. Их можно условно разделить на группы: 1) правопроизводящие факты (пр. — наличие договора, которым определяются правоотношения между сторонами); 2) факты активной и пассивной легитимации — обстоятельства, подтверждающие правовой статус сторон (пр. — надлежащий истец и ответчик); 3) факты повода к иску — обстоятельства, обосновывающие требования и возражения участвующих в деле лиц (пр. — заключение сделки в результате заблуждения относительно ее природы или предмета) и 4) иные обстоятельства, имеющих значение для правильного рассмотрения дела — обстоятельства, которые требуется установить для вынесения частного определения, подтверждение или опровержение достоверности доказательств и т. д. (пр. — процессуальные факты). В процессуальной науке даже существует понятие «локальные предметы доказывания», определяемые нормами процессуального права для совершения отдельных процессуальных действий (обеспечение иска, восстановление сроков и проч.). Важность правильного определения предмета доказывания связана с правомерностью судебного решения по делу, поскольку в связи с неполным выяснением обстоятельств дела судебное решение подлежит отмене. Источники формирования предмета доказывания Согласно АПК решающим субъектом в определении предмета доказывания выступает суд. Источниками формирования предмета доказывания являются: нормы материального права и основания требований и возражений сторон. Нормы материального права — определяют, какие обстоятельства следует установить для разрешения определенной категории дел (пр. — установление наличия лицензии Госкомимущества). В качестве источника формирования предмета доказывания по делу можно считать также нормы процессуального права, так как возражения ответчика могут носить процессуальный характер. Основания требований и возражений лиц, участвующих в деле, конкретизируют предмет доказывания по делу. В процессе рассмотрения дела в соответствии с АПК предмет доказывания может изменяться в силу различных обстоятельств (пр. — ответчик может заявить о встречных требованиях, третье лицо может ссылаться на грубую неосторожность истца, основания их требований и возражений прокурора, государственных органов). Обязанность доказывания Обязанность доказывания следует из источников определения предмета доказывания и обязанности доказывания — материального права и оснований требований и возражений. По общему правилу каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК). Доказывание имеет особенности: а) обязанность доказывания распространяется на всех лиц, участвующих в деле; б) основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания; в) каждое лицо доказывает обстоятельства, являющихся основанием его требований или возражений; г) арбитражный суд, определяет предмета доказывания, объем доказываемых фактов. Доказывание правовой позиции по делу строится на представлении и исследовании доказательств, подтверждающих или опровергающих соответствующие требования (или возражения). Факты, не подлежащие доказыванию В процессуальной науке принято называть всю совокупность обстоятельств, подлежащих установлению по делу, пределом доказывания, что шире понятия «предмет доказывания». Для всей совокупности фактов, устанавливаемых в процессе судебно­го доказывания при разбирательстве дела, в процессуальной теории ис­пользуется понятие «пределы доказывания». Иными словами, определя­ются обстоятельства, необходимость доказывания которых отсутствует. К таким обстоятельствам относятся: А) общеизвестные факты (ст. 70 АПК) обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестны­ми, иными словами известен широкому кругу лиц, в том числе составу судей: = всемирно известные (дата аварии на Чернобыльской АЭС (26 апреля 1986 г.); = известные на территории Российской Федерации (авария в 1957 г. на производственном объединении «Маяк»); = локально известные (пожары, наводнения, сходы лавин и проч., имевшие место в районе, городе, области) — отметка в судебном решении. Б) преюдициальные факты: — обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решени­ем арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, — не доказыва­ются вновь при рассмотрении судом другого дела, с участием тех же лиц (ч. 2 ст. 72 АПК); — вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматри­вающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле; Преюдициальность (от лат. praejudicialis — относящийся к предыдущему судебному решению) означает предрешенность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать и запрещается их опровержение. Для положительного решения вопроса о преюдициальности факта требуется наличие как объективных, так и субъективных пределов. Объективные пределы преюдициальности касаются обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному делу. Субъективные пределы — это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле, или их правопреемников в первоначальном и последующем процессах. АПК устанавливает условия преюдициальности актов арбитражных судов для арбитражных судов: » судебный акт арбитражного суда вступил в законную силу (решения судов первой инстанции, постановления апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу дела, а также их определения, содержащие установление фактов). » участие в новом судебном заседании тех же лиц. Факты, установленные в решении арбитражного суда, не подлежат доказыванию при рассмотрении регрессного иска в новом процессе. Правовые презумпции в процессе доказывания Нормы материального права могут предусматривать правовые презумпции, которые, условно говоря «сдвигают» бремя доказывания. Примерами правовых презумпций являются: * презумпция вины причинителя вреда (ответчика) — лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (ч. 2 ст. 1064 ГК). Ответчик (причинитель вреда) сам доказывает отсутствие вины. * правовая презумпция – по делам о возмещении вреда, причиненного деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих. Она может относиться и к истцу и к ответчику. Юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (ч. 1 ст. 1079 ГК). Пример: правовая презумпция Истец ссылается на вину, например, водителя машины, но не обязан доказывать его вину. Дело ответчика — попытаться опроверг­нуть презумпцию, доказать отсутствие вины. Помимо презумпций, сдвигающих обязанность доказывания, федеральным законом могут быть предусмотрены иные случаи освобождения от доказывания (ст. 69 АПК). 3. Средства доказывания и виды доказательств в арбитражном процессе Понятие и признаки доказательств К средствам доказывания отнесены: письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, а также аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Если сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, получены из содержания документа, то такой документ относится к письменному доказательству. Наоборот, получение сведений, исходя из свойства материала документа, свидетельствует о том, что речь идет о вещественном доказательстве. Доказательствами в арбитражном судопроизводстве являются сведения об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения дела, полученные в установленном законом порядке и указанными способами. Доказательства по делу это полученные в предусмотренном законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК). Первый признак доказательств — доказательства представляют собой определенные сведения о фактах, что определяет сущность доказательств. Второй признак — это сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств дела. В АПК выделяется две группы таких обстоятельств: 1) обстоятельства, обосновывающие требования и возражения лиц, участвующих в деле. Они очерчивают предмет доказывания по делу. 2) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяющие важность установления для разрешения спора и иных обстоятельств. К «иным обстоятельствам» можно отнести несколько разновидностей обстоятельств: = которые необходимо установить для совершения отдельных процессуальных действий (обеспечение иска, восстановление сроков, обоснование подведомственности спора арбитражному суду, наличие обстоятельств для приостановления производства по делу и проч.). Так, для принятия мер обеспечения иска необходимо установить, действительно ли их непринятие приведет к последующей невозможности исполнения судебного решения. = характеризующие достоверность или недостоверность получаемой информации. Третий признак — это требование о соблюдении порядка получения сведений об обстоятельствах. Четвертый признак — сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, устанавливаются с помощью определенных доказательств. АПК содержит перечень доказательств не являющийся исчерпывающим: традиционных видов доказательств, как письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, а также отдельный новый вид доказательств: аудио- и видеозапись, иные документы и материалами (материалы фото- и киносъемки, иные носители информации). Классификация доказательств В процессуальной науке сложилось традиционное представление о видах доказательств. Классификацию принято проводить по трем основаниям: = характер связи доказательств с обстоятельствами дела; = источник формирования; = процесс формирования доказательства. А) по характеру связи доказательства с подлежащими установлению обстоятельствами: Прямые доказательства — непосредственно связаны с устанавливаемыми обстоятельствами (например, договор как письменное доказательство непосредственно подтверждает наличие или отсутствие определенных условий), имеет непосредственную и однозначную связь, устанавливающую или опровергающую наличие какого-то обстоятельства. Косвенные доказательства — с помощью которых нельзя сделать однозначный вывод о наличии или об отсутствии какого-то факта, когда связь между доказательством и устанавливаемым обстоятельством более сложная и многозначная, вследствие чего можно предполагать лишь несколько выводов. Эти доказательства должно оцениваться в совокупности с иными доказательствами по делу. Б) по источнику формирования: Личные — объяснения лиц, участвующих в деле, свидетельские показания, заключения эк­спертов, которые формируются на основе определенных личных источников. Неличные (материальные)- письменные, вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи. Специфическое место в этой классификации занимает заключение эксперта. Само заключение как вывод, полученный в результате исследования и отраженный в письменной форме, имеет много общего с письменными доказательствами. В то же самое время составной частью экспертного заключения является выступление эксперта в суде, которое ближе к личным доказательствам. По этой причине нередко заключение эксперта относят к смешанному виду доказательств. В) по процессу формирования: Первоначальные доказательства — сведения, содержащиеся в показании свидетеля-очевидца, оригинал договора, недоброкачественный товар и проч. Первичный характер доказательств связан с непосредственным восприятием событий, явлений. Производные доказательства — показания свидетеля, данные со слов очевидца, копия договора, фотография недоброкачественного товара и проч. Производность проявляется во вторичном восприятии и последующем воспроизведении информации о событиях и действиях, т.е. о фактах действительности. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Необходимые доказательства Необходимые доказательства — это доказательства, без которых не может быть разрешено дело. Необходимые доказательства не обладают заранее установленной доказательственной силой, не имеют каких-то преимуществ перед другими доказательствами. Данные о том, какие доказательства и по какой категории дел являются необходимыми, содержатся в нормах права (как материального, так и процессуального). Например, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» перечисляет документы, которые имеют характер необходимых по делу доказательствах: ~ документы, подтверждающие наличие задолженности, а также неспособность должника удовлетворить требования кредитора в полном объеме; ~ список кредиторов и должников заявителя, бухгалтерский баланс, документы о составе и стоимости имущества должника-гражданина, и др. Для того чтобы доказательства обладали свойством необходимых и суд принял доказательства к своему рассмотрению, они должны обладать следующими признаками: ♦ допустимость доказательств — это установленное законодательством требование, ограничивающее использование конкретных средств дока­зывания, или предписывающее обязательное использова­ние конкретных средств доказывания при установлении определенных фактических обстоятельств дела. ♦ относимость доказательств — это правило, в соответствии с которым суд принимает только те доказательства, которые имеют прямое отношение к делу. ♦ достоверность доказательств — соответствие содержания доказательств действи­тельности, истинному положе­нию вещей. Доказательство должно быть получено из достоверного ис­точника и проверено сопоставлением с другими доказательствами. ♦ полнота доказательств — это характеристика доказательств, показыва­ющая, совокупность каких доказательств способна доказать значимые для дела обстоятельства. ♦ достаточность доказательств — это характеристика доказательств, отражающая способность собранных по делу относимых, допустимых и достоверных доказательств доказать значимые для дела обстоятельства. Письменные доказательства Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. К письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. Признаки письменных доказательств: ♦ письменные доказательства — это предметы, в которых отражены сведения, имеющие значение для дела, при помощи определенных знаков, доступных для их восприятия человеком. Они могут быть выполнены в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. ♦ сведения о фактах в письменном доказательстве исходят от лиц, не занимающих еще процессуального положения стороны, других лиц, участвующих в деле, эксперта. Это признак более частного характера, отграничивающий письменные доказательства от письменных объяснений лиц, участвующих в деле, заключений эксперта. ♦ письменные доказательства чаще всего возникают до возбуждения арбитражного процесса, вне связи с ним. ♦ письменные доказательства должны быть выполнены в такой форме, которая позволяет установить достоверность доказательств. ♦ на письменные доказательства распространяются все требования, которым в целом должны соответствовать доказательства. Виды письменных доказательств: По субъекту, от которого исходит документ, письменные доказательства принято подразделять на официальные и частные (не­официальные). Официальные документы обладают определенными признаками: — исходят от субъекта управомоченного их издавать; — обладают определенными реквизитами, соответствовать компетенции органа, их издавшего, либо требованиям, установленным законом для совершения тех или иных юридических действий. К неофициальным (частным) документам принято относить те, которые исходят от частных лиц либо не связаны с выполнением каких-то полномочий, в частности, может относиться личная переписка и другие неофициальные документы. По содержанию письменные доказательства принято подразделять на распорядительные и справочно-информационные. Для распорядительных документов свойствен властно-волевой характер. Справочно-информационные доказательства носят осведомительный характер о каких-то обстоятельствах (акты, отчеты, протоколы, письма и проч.) и могут быть как официальными, так и частными. По способу образования документы могут быть подлинными или копиями. Развитие ксерокопировальной техники привело к технической возможности получения аутентичных копий. Тем не менее, для подтверждения достоверности копии часто требуется ее заверение соответствующим лицом. К письменным доказательствам отнесены документы: = полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи; = подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноруч-ной подписи. Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов (ч. 4 ст. 75 АПК). Если письменный документ выполнен на иностранном языке, то к нему требуется заверенный (нотариусом) надлежащим образом перевод (ч. 5 ст. 75 АПК). Для того, чтобы документы, полученные в иностранном государстве, или официальные иностранные документы принять в российском арбитражном процессе, надо решить вопрос об их легализации. В соответствии с международными договорами возможно несколько вариантов процедур: дипломатической или консульской службой, проставление апостиля и т.п. По общему правилу требуется представление в арбитражный суд подлинника или копии письменного доказательства. В двух случаях требуется представление только оригинала документа: 1) если это продиктовано федеральным законом или иным нормативным правовым актом; 2) в других необходимых случаях — по требованию арбитражного суда. Вещественные доказательства Вещественные доказательства это предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Признаки вещественных доказательств: ♦ это предметы, т. е. различные объекты движимого и недвижимого имущества и т. д. ♦ объекты служат средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. ♦ объекты своим внешним видом, свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Вещественные доказательства в арбитражном процессе могут быть собственно доказательствами, например пломбы на контейнерах и проч. Но часто вещественные доказательства одновременно выступают объектом материально-правового спора. Заключение эксперта Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или с его согласия назначает экспертизу (ч. 1 ст. 82 АПК). В арбитражном судопроизводстве могут назначаться различные экспертизы: экономические, товароведческие, бухгалтерские, технологические, инженерно-технические и т. д. Бухгалтерская экспертиза — для анализа данных о финансово-хозяйственных операциях, которые отражены в бухгалтерском учете и др.; Товароведческая экспертиза — для изучения готовых товаров, их свойств, соответствия качества товара государственным стандартам, степени снижения сортности товара, соответствия качества товара прейскурантной или договорной цене, относительно продовольственных или непродовольственных товаров и др.; Планово-экономическая экспертиза позволяет ответить на вопрос об обоснованности нормативов материальных и трудовых затрат на производство продукции и др. Экспертиза может проводиться: государственным экспертным учреждениям, негосударственными экспертными учреждениями, а также частными экспертами, несколькими экспертами: комиссионная (не менее чем двумя экспертами одной специальности, в одной сфере знаний) и комплексная (экологическая — участвуют специалисты разных областей (ст. 84, 85 АПК). Это могут быть уникальные экспертизы, когда методикой исследования владеют единицы специалистов. Закон предусматривает возможность проведения повторной и дополнительной экспертизы. = основание для назначения повторной экспертизы — возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Основанием для назначения дополнительной — недостаточная ясность или недостаточная полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. = повторная экспертиза проводится другим экспертом или другой комиссией экспертов, дополнительная — тем же самым экспертом или другим экспертом. Свидетельские показания Свидетелем может быть любое лицо, которое располагает сведениями об обстоятельствах, относящихся к делу. Закон не устанавливает возрастных границ для свидетелей. Свидетель должен обладать личными знаниями об обстоятельствах, которые имеют отношение к делу. Свидетелем в арбитражном суде может выступать любое физическое лицо, которое способно правильно понимать факты и давать показания о них, при условии личных знаний об относящихся к делу обстоятельствах. Не подлежат допросу в качестве свидетелей: 1) судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела; 2) представители по гражданскому и иному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя; 3) лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания. 4) никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Показания свидетеля состоят из свободного устного рассказа арбитражному суду о том, что ему известно по делу. Арбитражный суд может предложить свидетелю изложить свои показания в письменной форме. Однако письменная форма дачи показаний не заменяет устные показания свидетеля. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Объяснения лиц, участвующих в деле Объяснения лиц, участвующих в деле, признаются наравне с другими доказательствами в арбитражном процессе. Вместе с тем это доказательство отличается от всех иных, поскольку источником информации выступают самые заинтересованные субъекты: = стороны; = заявители и заинтересованные лица — по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных преду­смотренных данным Кодексом случаях; = третьи лица; = прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК. Объяснения могут быть даны в устной, в письменной форме и могут носить производный характер. В отличие от свидетелей лица, участвующие в деле, не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ или уклонение от дачи показаний. Важной разновидностью объяснения лиц, участвующих в деле, является признание. Под признанием понимается согласие с фактом, на котором другое лицо основывает свои требования или возражения. Если арбитражный суд располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание стороной конкретных обстоятельств совершено: 1) в целях сокрытия фактических обстоятельств или 2) под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, то такое признание судом не принимается, на эти обстоятельства указывается в протоколе судебного заседания. Обстоятельства, признанные сторонами принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Иные документы и материалы Выделение в качестве доказательств аудио- и видеозаписи, иных документов и материалов — новелла современного арбитражного процессуального законодательства. К иным материалам законодатель относит (ст. 89 АПК): материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, иные носители информации, компьютерная и видеореконструкция событий и т.д., полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК. Практически это разновидности вещественных доказательств, выделенные в отдельную группу. 

Порядок судопроизводства в суде первой инстанции.

Любой судебный процесс начинается с возбуждения гражданского дела, которое имеет самостоятельную цель. Такой целью является проверка оснований для возбуждения гражданского дела в суде первой инстанции либо отказа в возбуждении гражданского дела путем вынесения определения об отказе в принятии заявления, возвращении заявления или об оставлении заявления без движения. 

 В соответствии со ст. 133 ГПК PФ судья обязан в течение пяти дней со дня поступления заявления в суд рассмотреть вопрос о принятии его к производству суда и судьи, к подсудности которых оно отнесено законом[4,64] и обязан вынести мотивированное определение о наличии или об отсутствии законных оснований для возбуждения гражданского дела. Следовательно, стадия возбуждения гражданского дела в суде должна иметь продолжительность не более пяти дней. 

Истечение данного срока означает окончание стадии возбуждения гражданского дела, в силу чего дело должно переходить в следующую стадию гражданского процесса. [33, c.116]

В ст. 134 ГПК РФ перечислены общие основания для отказа в принятии подаваемого в суд заявления. Общие основания для такого отказа заключаются в следующем.

1). Судья отказывает в принятии заявления, если дело не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства. [4,64] Применение этого основания предполагает вынесение определения о неподведомственности поданного в суд общей юрисдикции заявления системе судов общей юрисдикции в силу его подведомственности другим судебным органам. В связи с чем в определении об отказе в принятии заявления по данному основанию должна быть указана система судебных органов либо конкретный судебный орган, к подведомственности которого относится поданное в суд общей юрисдикции заявление.

2). Судья отказывает в принятии заявления, поданного в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица, государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которые в соответствии с федеральным законом не наделены таким правом.[4,64] Применение данного основания предполагает вынесение судьей определения об отказе в принятии заявления, поданного государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, не имеющими полномочий по защите других лиц, которые могут возникать в силу прямого указания в федеральном законе либо на основании волеизъявления лица, наделившего названные органы и организации соответствующими полномочиями.

3). Судья отказывает в принятии заявления, поданного от своего имени, если в нем оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя.[4,64] Применение этого основания для отказа в принятии заявления предполагает вынесение определения, которое должно быть мотивировано отсутствием возможности применения оспариваемого в судебном порядке акта к заявителю.

4). Судья отказывает в принятии заявления, если имеется вступившее в законную силу решений суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждение мирового соглашения сторон.[4,64]

5). Судья отказывает в принятии заявления, если имеется обязательное для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда.[4,64] Наличие законного решения третейского суда является препятствием для обращения в суд общей юрисдикции с тождественными исковыми требованиями. Исключение из этого правила составляют случаи отказа судом общей юрисдикции в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Такой отказ может последовать при установлении судом общей юрисдикции фундаментальных нарушений законодательства при вынесении решения третейским судом. Поэтому применение данного основания предполагает наличие вступившего в законную силу определения суда общей юрисдикции об отказе в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда в силу его незаконности.

В ст. 248, п. 8 ст. 251 ГПК РФ предусмотрены специальные основания для отказа в принятии заявления, поданного в порядке, установленном для рассмотрения дел, возникающих из публично-правовых отношений. Судья отказывает в принятии заявления, если имеется вступившее в законную силу судебное решение, вынесенное по заявлению о том же предмете. Например, если имеется вступившее в законную силу судебное решение, которым проверена законность нормативного правового акта (п. 8 ст. 251 ГПК РФ). Лишение лица, обжалующего нормативный правовой акт, права, на обращение в суд в связи с наличием судебного решения о его проверке, ограничивает право на судебную защиту. Тогда как разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в гражданском деле, в силу требований ст. 364 ГПК РФ, Постановления Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2006 года №1-П о проверке конституционности ст. 336 ГПК РФ не допускается. Поэтому указанные лица должны иметь право изложить в публичном судебном заседании свои доводы о незаконности нормативного правового акта, затрагивающего их права или интересы.

Определение об отказе в принятии заявления как по общим, так и по специальному основанию должно быть вручено или направлено заявителю вместе с заявлением и приложенными к нему документами в течение пяти дней со дня его поступления в суд. 

На определение судьи об отказе в принятии заявления может быть подана частная жалоба.[4, 64] Вступившее в законную силу определение препятствует повторному обращению заявителя с теми же требованиями в судебном порядке.

В ст. 135 ГПК РФ перечислены общие основания для возвращения заявления.

1) Судья возвращает заявление, если не соблюден установленный федеральным законом для данной категории споров или предусмотренный в договоре сторон досудебный порядок урегулирования спора либо истец не представил документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.[4,64] Возвращение заявления по данному основанию предполагает вынесение определения, в котором должно быть установлено несоблюдение досудебного порядка урегулирования возникшего спора, который может быть предусмотрен как в федеральном законе, так и непосредственного соглашением сторон. Вынося такое определение, судья должен дать оценку законности заключения соглашения о досудебном урегулировании спора. Право на судебную защиту в силу требований ст. 46 Конституции РФ является неотчуждаемым.[1,38] Поэтому оно не может быть ограничено федеральным законом и тем более соглашением сторон. В связи с этим федеральный закон, соглашение о досудебном порядке урегулирования спора не должны приводить к ограничению права на судебную защиту.

2) Судья возвращает заявление, если дело неподсудно суду, в который оно подано. Применение данного основания означает вынесение определения, в котором должно быть мотивировано нарушение правил подсудности. В нем должен быть указан суд или мировой судья, к подсудности которого относится заявление. Вступившее в законную силу определение о возвращении заявления, в котором указано на нарушение правил подсудности и определен суд или судья, имеющие полномочия по его рассмотрению, влечет возникновение обязанности по его разрешению указанными в нем судом или судьей. В соответствии с п. 4 ст. 33 ГПК РФ споры о подсудности между судами не допускаются. [4,34] Поэтому суд обязан принять поступившее к нему заявление с приложением к нему вступившего в законную силу определения, в котором он определен в качестве судебного органа, имеющего полномочия по его рассмотрению и разрешению.

3) Судья возвращает заявление, если оно подано недееспособным лицом. [4,65] Для вынесения такого определения судья должен иметь вступившее в законную силу судебное решение о недееспособности заявителя.

4) Судья возвращает заявление, если оно не подписано или подано и подписано лицом, не имеющим полномочий на его подписание и предъявление в суд. [4, с. 65] Подписание и предъявление заявления в суд являются специальными полномочиями, которые должны быть оговорены в доверенности. Отсутствие таких полномочий у лица, подающего заявление в суд, позволяет вынести определение о возвращении заявления, так как оно подается от имени лица, которое не наделило ими подающего в суд заявление.

5) Судья возвращает заявление, если в производстве этого или другого суда либо третейского суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.[4, с. 65] Следовательно, в определении о возвращении заявления по данному основанию должны быть ссылки на наличие возбужденного гражданского дела в суде общей юрисдикции по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, что может быть подтверждено определением о возбуждении гражданского дела.

6) Судья возвращает заявление, если до вынесения определения о его принятии к производству и возбуждения по нему гражданского дела, поступило заявление от лица, подавшего заявление, о его возвращении.[4, с. 65] 

В п. 3 ст. 263 ГПК РФ предусмотрено специальное основание для возвращения заявления, поданного в порядке особого производства. Если при подаче заявление будет установлено наличие спора о праве гражданском, то суд возвращает заявление с разъяснением заявителю права обратиться в суд в порядке искового производства. [32, c.112]

В п. 1 ст. 136 ГПК РФ предусмотрено право судьи при установлении факта нарушения требований статей 131-132 ГПК РФ при подаче заявления в суд вынести определение об оставлении заявления без движения. Данное определение должно быть вынесено с целью устранения недостатков поданного в суд заявления. Определение суда об оставлении заявления без движения также должно быть мотивировано. В связи с этим законным основанием для оставления заявления без движения могут быть признаны только такие недостатки поданного в суд заявления, которые не могут быть устранены на других стадиях гражданского процесса. Поэтому недостатки поданного в суд заявления, которые могут быть устранены на других стадиях гражданского процесса, нельзя признать законным основанием для оставления заявления без движения. Например, отсутствие в заявлении ссылок на доказательства, подтверждающие обстоятельства обращения в суд, не является законным основанием для оставления заявления без движения, поскольку доказательства могут быть получены судом на других стадиях гражданского процесса, они подлежат исследованию и оценке в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции. В связи с этим для возбуждения гражданского дела не требуется представления доказательств, так как цель данной стадии гражданского процесса может быть достигнута без исследования и оценки доказательств, которые могут быть представлены на других стадиях гражданского процесса. [28, c.12]

После вынесения определения о возбуждении гражданского дела и о его принятии к производству суда и судьи, к подсудности которых оно отнесено федеральным законом, на основании ст. 147 ГПК РФ должно быть вынесено определение о подготовке дела к судебному разбирательству. В этом определении должны быть указаны конкретные процессуальные действия, их сроки и обязанности суда и лиц, участвующих в деле, которые должны создать условия для рассмотрения и разрешения гражданского дела по существу.

Объем подготовки к судебному разбирательству зависит от сложности дела. Здесь обычно судья уточняет заявленные требования (путем опроса истца, а возможно, и ответчика), определяет закон, которым следует руководствоваться, устанавливает, какие нужны доказательства, решает, кого привлечь к участию в деле наряду с ответчиком, и извещает всех о дне и времени рассмотрения дела.

Подготовка дела к слушанию должна быть проведена в срок не позднее 7 дней после принятия иска. В особо сложных случаях срок может быть продлен до 20 дней по мотивированному определению судьи.

В п. 1 ст. 152 ГПК РФ перечислены процессуальные действия, которые могут быть совершены судом в предварительном судебном заседании. В предварительном судебном заседании судья с учетом мнения лиц, участвующих в деле, определяет обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, то есть определяет предмет доказывания по делу. Видимо, определение предмета доказывания в предварительном судебном заседании происходит по наиболее сложным делам, по которым проведение рассмотренных процессуальных действий не позволило определить обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу.[38, c.84]

В предварительном заседании суд с участием лиц, участвующих в деле, решает вопрос о достаточности имеющихся доказательств, подтверждающих обстоятельства, входящие в предмет доказывания. В случае, когда обстоятельство подтверждается многочисленными доказательствами, а также при его признании участниками гражданского процесса суд вправе ограничить количество доказательств, которые будут исследованы в ходе судебного разбирательства. 

Предварительное судебное заседание проводится для решения задач и достижения цели по подготовке условий для рассмотрения и разрешения дела по существу. Нельзя не заметить, что предоставление суду права в предварительном судебном заседании отказать в удовлетворении заявленных требований вступает в противоречие с целью и задачами данной стадии гражданского процесса, на которой должны быть созданы условия для дальнейшего исследования обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу. Отказ в удовлетворении заявленных требований на данной стадии приводит к тому, что такие условия не только не могут быть созданы, но и к нарушению права на судебную защиту, которое предполагает исследование обстоятельств, входящих в предмет доказывания, на предмет их подтверждения и опровержения совокупностью относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств.[50,c.54] Сказанное позволяет мне сделать вывод о том, что применение данного основания для отказа в удовлетворении заявленных в судебном порядке требований не соответствует цели и задачам стадии подготовки и назначения гражданского дела к судебному разбирательству.

Признав дело достаточно подготовленным, судья выносит определение о назначении дела к разбирательству и в своем определении указывает день и час его рассмотрения, причем делает это заблаговременно, чтобы участвующие в деле лица смогли обстоятельно подготовиться к защите своих интересов.

Судебное разбирательство производится судьей единолично или коллегиально в составе судьи и двух народных заседателей.

Судебным заседанием руководит судья, т. е. управляет всем его ходом, обеспечивает полное и всестороннее выяснение всех обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон и др.

Проявление неуважения к суду со стороны участвующих в деле лиц или граждан, присутствующих в судебном заседании, может повлечь ответственность (предупреждение, удаление из зала, штраф, арест до 15 суток). Если в действиях нарушителя содержится состав преступления (например, хулиганство), то об этом сообщается прокурору либо судом возбуждается уголовное дело. [48, c.24]

Судебное разбирательство состоит из нескольких стадий.

1. Подготовительная, стадия. На подготовительной стадии выясняется, все ли необходимые лица явились, и если нет, то можно ли обойтись без их явки, доверяют ли суду лица, участвующие в деле, и нет ли у них отводов суду, разъясняются участникам процесса их процессуальные права и обязанности и др.

2. Исследование обстоятельств дела. Начинается исследование докладом дела судьей, после чего стороны дополняют и уточняют свои требования и возражения. Затем суд заслушивает объяснения истца, ответчика, а также других лиц, участвующих в деле. Участвующие в процессе лица вправе задавать друг другу вопросы. Выслушав объяснения участвующих в деле лиц, суд приступает к исследованию обстоятельств дела, рассмотрению и проверке доказательств. На практике исследование доказательств чаще всего начинается с опроса свидетелей (сначала тех, кого пригласил истец, затем свидетелей со стороны ответчика). После свободного рассказа свидетеля ему с согласия суда задаются вопросы. Председательствующий вправе отклонить вопрос, не относящийся к предмету доказывания. Рассмотрение письменных доказательств производится путем их оглашения, после чего участвующие в деле лица могут дать объяснения. Вещественные доказательства исследуются обычно путем их осмотра в судебном заседании. После этого рассматриваются результаты экспертизы, если она назначалась, путем оглашения заключения или опроса эксперта. Если все доказательства рассмотрены, судья выясняет, кто из участников процесса имеет дополнения, после этого суд переходит к судебным прениям.

3. Судебные прения. Прения как бы подводят итог исследованию доказательств. Сначала слово предоставляется истцу или его представителю, а затем ответчику и его представителю, после чего – третьему лицу, заявившему самостоятельное исковое требование (или его представителю). Прокурор участвует в прениях, если дело возбуждено по его заявлению, и в этом случае он выступает первым (то же самое касается органов исполнительной власти). Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и его представителю.

Прокурор, участвующий в деле, дает заключение по существу дела в целом после судебных прений. [48, c.24]

После судебных прений и заключения прокурора судья (суд) удаляется в совещательную комнату для вынесения решения.

При постановлении и оглашении решения подводится итог всего судебного разбирательства. Решение выносится немедленно после заслушивания дела. По особо сложным делам составление мотивированного решения может быть отложено на срок не более трех дней, однако вводная и резолютивная часть оглашаются сразу же.

Само же решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

К судебному решению предъявляются определенные требования. Решение должно основываться на нормах материального и процессуального права, а также быть обоснованным, т. е. содержать имеющие для дела обстоятельства и приводить доказательства в подтверждение содержащихся в нем выводов. Судебное решение должно быть исчерпывающим (полным) и содержать окончательные ответы на все заявленные требования. Ему должна быть также свойственна определенность. Оно должно давать такой ответ на требования, который бы исключал неопределенность и различное толкование. Поэтому недопустимо вынесение альтернативных решений типа «… передать имущество или взыскать его стоимость». И, наконец, судебное решение должно быть безусловным, т. е. не ставить выполнение требования истца в зависимость от наступления или ненаступления каких-либо условий.[42, c.117]

На этом рассмотрение дела в суде первой инстанции заканчивается.

Порядок судопроизводства в арбитражном суде первой инстанции.

Судебное разбирательство происходит в заседании арбитражного суда, во время которого арбитражный суд непосредственно исследует доказательства и устанавливает фактические обстоятельства, на основании которых выносит законное и обоснованное решение.

Именно на этой стадии проявляется действие основополагающих принципов арбитражного процессуального права: независимость судей и подчинение их только закону, гласность судебного разбирательства, равноправие сторон, состязательность, непосредственность исследования доказательств, непрерывность судебного разбирательства.

Именно на стадии судебного разбирательства выносится решение по делу — результат всей предварительной работы: подготовки искового заявления и возражений по нему, подготовки судебного разбирательства, т.е. собственно на этой стадии арбитражные суды осуществляют правосудие путем выполнения задач арбитражного судопроизводства (ст. 2 АПК РФ).

Согласно ст. 152 АПК РФ дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции в срок, не превышающий 3 месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и на принятие решения по делу.

Данный срок может быть продлен на основании мотивированного заявления судьи, рассматривающего дело, председателем арбитражного суда до 6 месяцев в связи:

• с особой сложностью дела,
• со значительным числом участников арбитражного процесса.

Срок, на который производство по делу было приостановлено или судебное разбирательство отложено, не включается в срок рассмотрения дела, но учитывается при определении разумного срока судопроизводства.

Разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Согласно ст. 153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

Этапы судебного разбирательства:

1. Подготовительная часть. Главной задачей данного этапа является выяснение наличия или отсутствия условий, необходимых для правильного разрешения дела. Для этого судья либо председательствующий при коллегиальном рассмотрении:

1) открывает судебное заседание и объявляет, какое дело подлежит рассмотрению;

2) проверяет явку в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей и иных участников арбитражного процесса, устанавливает их личность и проверяет полномочия; устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки;

3) выясняет вопрос о возможности слушания дела;

4) объявляет состав арбитражного суда, сообщает, кто ведет протокол судебного заседания, кто участвует в качестве эксперта, переводчика, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы и т.д.

Особое значение АПК РФ уделяет явке в судебное заседание, так как рассмотрение дела  отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и неизвещенных о месте и времени судебного разбирательства является основанием для отмены решения суда. Последствия неявки указаны в ст. 157 АПК РФ, так при неявке в судебное заседание экспертов, свидетелей, переводчиков, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, арбитражный суд выносит определение об отложении судебного разбирательства, если стороны не заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц. В случае, если вызванные в судебное заседание эксперт, свидетель, переводчик не явились в суд по причинам, признанным судом неуважительными, суд может наложить на них судебный штраф (по общему правилу размер судебного штрафа, налагаемого на граждан, не может превышать две тысячи пятьсот рублей, на должностных лиц — пять тысяч рублей, на организации — сто тысяч рублей).

После указанных подготовительных действий судьи явившиеся свидетели удаляются из зала судебного заседания до начала их допроса. После решения всех  задач можно говорить о переходе к следующему этапу.

2. Рассмотрение дела по существу, который включает в себя исследование доказательств и судебные прения.

В АПК РФ не установлено строгой последовательности в исследовании доказательств.

При рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

 (см. текст в предыдущей редакции)

Воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания. При исследовании доказательств арбитражный суд оглашает соглашения лиц, участвующих в деле, о достигнутых договоренностях по обстоятельствам дела.

Лицо, участвующее в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах, и доказательствах, истребованных судом по его ходатайству, а также задать вопросы вызванным в судебное заседание экспертам и свидетелям. При этом первым задает вопросы лицо, по ходатайству которого были вызваны эксперты и свидетели.

Ст. 161 АПК РФ предусматривает возможность рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств. В этом случае суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

После завершения исследования всех доказательств председательствующий в судебном заседании выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела. При отсутствии таких заявлений председательствующий в судебном заседании объявляет исследование доказательств законченным и суд переходит к судебным прениям.

Судебные прения состоят из устных выступлений лиц, участвующих в деле, и их представителей. В этих выступлениях они обосновывают свою позицию по делу.

В судебных прениях первыми выступают истец и (или) его представитель, затем — третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, ответчик и (или) его представитель. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, выступает после истца или после ответчика, на стороне которого оно участвует в деле.

Прокурор, представитель государственного органа, органа местного самоуправления и иного органа, обратившиеся в арбитражный суд в соответствии со статьями 52 и 53 АПК РФ, выступают в судебных прениях первыми.

Участники судебных прений не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись, и на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

После выступления всех участников судебных прений каждый из них вправе выступить с репликами. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и (или) его представителю.

3. Вынесение и объявление решения – завершающий этап.

Решение принимается именем Российской Федерации, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Если суд признает необходимым дополнительно исследовать доказательства или продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, то возобновляет судебное разбирательство, о чем выносит определение.

Решение арбитражного суда излагается в виде отдельного документа. Решение арбитражного суда должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения должна содержать наименование арбитражного суда, принявшего решение; состав суда, фамилию лица, которое вело протокол судебного заседания; номер дела, дату и место принятия решения; предмет спора; наименования лиц, участвующих в деле, фамилии лиц, присутствовавших в судебном заседании, с указанием их полномочий.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части решения должны быть указаны:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом;

2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

Председательствующий в судебном заседании после объявления решения разъясняет порядок его обжалования.

Арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительное решение в случае, предусмотренных ч. 1 ст. 178 АПК РФ, например, суд, разрешив вопрос о праве, не указал в решении размер присужденной денежной суммы, подлежащее передаче имущество или не указал действия, которые обязан совершить ответчик;

Решение арбитражного суда первой инстанции, по общему правилу, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решения Суда по интеллектуальным правам вступают в законную силу немедленно после их принятия. Тем не менее, не всегда рассмотрение дела оканчивается данным этапом. Возможна временная остановка судебного разбирательства (отложение ст. 158 АПК РФ, например неявка лица в судебное заседание; перерыв в судебном заседании, например для отдыха. Перерыв может быть объявлен на срок не более 5 дней, но может объявляться несколько раз. Возможно приостановление производства по делу при наличии оснований, перечисленных в ст. 143, 144 АПК РФ, например утрата участником процесса-стороной дееспособности) либо окончание судебного разбирательства без вынесения решения. Здесь речь идет о двух формах – оставление заявления без рассмотрения, ст. 148 АПК РФ, например, исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано, и прекращение производства по делу, ст. 150 АПК РФ, например, истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Формы проверки законности и обоснованности судебных постановлений:
сравнительная характеристика, тенденции развития процессуального
законодательства.

В разделе III ГПК регламентируется порядок рассмотрения дел в кассационной инстанции. Раздел состоит из двух глав (Гл.гл. 34—35), охватывающих тридцать девять статей (ст.ст. 282—318). В первой из этих глав предусмотрены правила обжалования и опротестования судебных решений, а во второй — содержатся дополнительные нормы, относящиеся к обжалованию и опротестованию судебных определений. Указанные процессуальные нормы отличаются от правил производства в суде первой инстанции, а также от правил пересмотра дел в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. В связи с этим данные нормы составляют отдельный институт гражданского процессуального права. 

Со стороны процессуальных действий кассационное производство представляет собой стадию гражданского процесса. Данная стадия охватывает процессуальные действия, которые направлены на проверку решений и определений суда первой инстанции по жалобе лиц, участвующих в деле, или протесту прокурора. В отличие от стадий, в которых пересматриваются постановления, вступившие в законную силу, кассационная стадия не является экстраординарной (исключительной). Она обязательна в том смысле, что законом предусмотрен специальный период после вынесения постановления для возбуждения кассационного производства. По общему правилу в течение десяти дней постановление считается не вступившим в законную силу и может быть обжаловано или опротестовано в кассационном порядке. 

Задачи кассационного производства определены в ст. 294 ГПК посредством установления пределов рассмотрения дела по проверке судебных решений. При рассмотрении дела в кассационном порядке суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах кассационной жалобы. Он может исследовать новые доказательства и устанавливать новые факты. Вновь представленные доказательства суд исследует, если признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме. В частности, суд независимо от доводов жалобы отменяет решение, если дело рассмотрено незаконным составом суда, в том числе, когда дело рассмотрено судьей единолично, в то время, как оно подлежало коллегиальному разрешению (п. 4 ст. 306, п. 1 ст. 308 ГПК), и в других случаях, указанных в ч. 2 ст. 308 ГПК. 

В соответствии с принципами диспозитивности и состязательности задачи кассационного суда в последнее время были существенно изменены. С одной стороны, в отличии от предыдущей редакции ч. 1 ст. 294 предусмотрено, что кассационный суд вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства. С другой стороны, суд связан теперь доводами кассационной жалобы и не обязан проверять дело в полном объеме. В интересах законности суд кассационной инстанции лишь вправе проверить судебное решение в полном объеме (ч. 2 ст. 294 ГПК). 

Таким образом, вышестоящие суды, рассматривая жалобы и протесты, проверяют законность и обоснованность постановлений (решений и определений) судов первой инстанции, исправляют допускаемые ими ошибки, способствуют правильному осуществлению правосудия и защите прав и законных интересов. Проверив обжалуемое постановление по жалобе (протесту), кассационный суд вправе оставить постановление суда первой инстанции без изменения либо изменить или отменить его. 

Более конкретно содержание кассационного производства может быть раскрыто путем анализа процессуальных прав и действий. Особое значение имеют право на кассационное обжалование и опротестование судебных решений, порядок рассмотрения кассационных жалоб и протестов, полномочия суда кассационной инстанции, основания к отмене судебных решений суда кассационной инстанции. Кроме того, следует обратить внимание на особенности обжалования и опротестования определений суда первой инстанции. 

В соответствии с законодательством Российской Федерации существуют следующие формы проверки законности и обоснованности судебных решений в арбитражном процессе:

1. Апелляционное обжалование – одна из форм восстановительного охранения процессуального отношения – для устранения последствий неправильного, абсолютно неправомерного процесса; она заключается в требовании отмены и пересмотра высшим в иерархическом порядке судом неокончательного и не вошедшего в законную силу решения;

2. Кассационное обжалование — процессуальное средство, служащее для отмены окончательных судебных решений, постановленных вопреки законам материального права или с нарушением процессуальных норм. Она отличается от апелляции тем, что служит не для отмены решений и приговоров, неправильных или несправедливых с точки зрения фактических обстоятельств дела, а только для отмены решений, нарушающих законы[8]. 

3. Проверка в порядке надзора вступивших в законную силу решений, постановлений арбитражных судов – это самостоятельная стадия арбитражного процесса и является дополнительной гарантией защиты прав организаций.

4. Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам судебных решений, вступивших в законную силу – один из предусмотренных арбитражным процессуальным законодательством форм проверки правильности разрешения дел. Эта стадия, наряду с апелляционным, кассационным и надзорным производством, признана способствовать вынесению законных и обоснованных решений, защите прав и интересов организаций и граждан-предпринимателей. 

Арбитражный суд принимает судебные акты в форме решения, постановления, определения.

Судебный акт, принятый арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, именуется решением.

Судебные акты, принимаемые арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций по результатам рассмотрения апелляционных и кассационных жалоб, а также судебные акты, принимаемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по результатам пересмотра судебных актов в порядке надзора, именуются постановлениями.

Все иные судебные акты арбитражных судов, принимаемые в ходе осуществления судопроизводства, именуются определениями.

Принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В качестве официально признанного юридического факта, влияющего на динамику гражданских правоотношений, судебное решение стало рассматриваться сравнительно недавно. Включив судебное решение в перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, законодатель тем самым устранил спорность в дискуссии о том, может или нет судебное решение рассматриваться как юридический факт.

Анализ норм арбитражного процессуального и гражданского процессуального законодательства позволяет утверждать, что понятие «судебное решение» употребляется одновременно в двух смысловых значениях:

— во-первых, решение рассматривается как действие суда по подведению итога всему судебному разбирательству;

— во-вторых, под решением понимается документ судебной инстанции, который фиксирует результат разрешения спора по существу.

Обозначение единым понятием и результата правоприменительной деятельности, и документа, оформляющего этот результат, несет в себе некоторый негативный потенциал, создает известную проблему в понимании их правовой природы, требующую тщательной проработки.

Итак, потребность в судебном решении возникает тогда, когда налицо помеха в осуществлении права и имеется неопределенность в существовании или в содержании правоотношения. Прежде чем принудительно осуществить право, суд должен устранить эту неопределенность, что возможно только посредством обязательного суждения суда о наличии правоотношения (права или обязанности), служащего предметом спора, а также выявления его действительного содержания.

Судебный акт – документ, который рассматривают в качестве наиболее совершенного среди правоприменительных актов, обладает специфическими признаками: законом предусмотрены определенные формы судебного акта, детально перечислен круг его обязательных реквизитов и вопросов, составляющих его содержание (статьи 127 — 133 АПК РФ, статьи 197 — 202 ГПК РСФСР); судебный акт должен состоять из четырех частей, имеющих специальное назначение, — вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной (статья 127 АПК РФ, статья 197 ГПК РСФСР); он вступает в законную силу с момента, определенного законом (статья 135 АПК РФ, статья 208 ГПК РСФСР). Урегулирован нормами права порядок изложения судебного акта, в частности персонально названы лица, имеющие право излагать и подписывать его; установлен порядок внесения исправления описок, опечаток и арифметических ошибок (статья 139 АПК РФ, статья 204 ГПК РСФСР); определен срок направления судебного акта лицам, участвующим в деле (статья 137 АПК РФ, статья 213 ГПК РСФСР). Необходимо учитывать различия в наименовании судебных процессуальных документов, поскольку гражданские права и обязанности могут быть установлены не только судебным решением, но и определением суда об утверждении мирового соглашения сторон, определением или постановлением кассационной, апелляционной, надзорной инстанций, вынесших новое решение по делу либо изменивших решение суда.

Судебный акт, вынесенный по существу искового требования, — это документ, который властно

— понуждает ответчика к исполнению возложенной на него обязанности;

— подтверждает наличие или отсутствие между лицами правоотношения;

— вторгается в правоотношение и преобразует его.

Принципиальное значение судебного решения заключается в том, что оно разрешает материально – правовое требование истца к ответчику по существу, является актом защиты нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов сторон арбитражного процесса[9]. Из этого следует, что в судебном решении находит свою реализацию материальный закон. Решение арбитражного суда по конкретному делу – это, прежде всего, акт, которым властно подтверждается наличие или отсутствие спорного правоотношения, его конкретное содержание, и, таким образом, спорное правоотношение превращается в бесспорное, подлежащее принудительному осуществлению. 

Судебное решение представляет собой правозащитный акт, во всех случаях выполняющий, прежде всего, функцию защиты права. Соответственно законная сила судебного решения, как комплекс правовых норм, отражающих функциональную характеристику судебного решения, это целостное правовое явление, характеризуемое внутренним единством, обусловленном целью деятельности судебной власти – защитой права, и все внешние различия действия данного правового института в зависимости от той или иной категории дел продиктованы исключительно этим обстоятельством.

Решение арбитражного суда подлежит обязательному исполнению всеми предприятиями, организациями, гражданами-предпринимателями и должностными лицами на всей территории Российской Федерации[10].

Проверка судебных решений в арбитражном процессе осуществляется с целью определения законности и обоснованности вынесенного решения.

Законность раскрывает содержание правовой действительности под углом зрения практического осуществления права. Уровень и состояние законности служат определяющим критерием оценки правовой жизни общества. Законность как особое юридическое явление появилось вместе с законодательством и правосудием. Любое государство не может обойтись без законов и заинтересованно в проведении их в жизнь.

Законность – означает, что при решении конкретного случая правоприменительный орган должен основываться на определенной норме права (их совокупности) прямо относящейся к рассматриваемому делу, строго и неукоснительно следовать ее точному смыслу, а также действовать в строгих рамках своей компетенции, не присваивая себе полномочий, которые не зафиксированы в законе.

Немаловажное значение имеет также строгое соблюдение предусмотренного законом порядка рассмотрения дела и вынесения решения, установленной формы акта применения права. Законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Обоснованность – это означает, что:

1. Должны быть выявлены все относящиеся к делу факты;

2. Такие факты должны быть тщательно и объективно изучены и признаны достоверными;

3. Все недоказанные и сомнительные факты не должны быть приняты во внимание и отвергнуты.

Обоснованность – это подтвержденность дела проверенными и достоверными доказательствами. Важность этого требования подтверждается хотя бы тем, что правило, по которому неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, прописано в части 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, реформирование судебной системы Российской Федерации обусловливает соответствие ее международной практики, обеспечивает соответствие судебных решений требованиям законности и обоснованности, утверждая тем самым право каждого гражданина на справедливый суд.

В случае совершения судебной ошибки каждый гражданин имеет право на обжалование решения суда в апелляционном порядке, либо в порядке кассации, надзора или пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам, порядок осуществления которых будут раскрыты в следующих главах.

Общая характеристика исполнительного производства.

Исполнительное производство является одним из видов административных производств, составляющих административный процесс. 

Федеральный закон «Об исполнительном производстве не содержит нормативного определения понятия «исполнительное производство», ограничиваясь лишь указанием на общие положения. Однако, исходя из признаков, которыми оно обладает, а также тех задач, которые решаются в ходе его осуществления можно дать следующее определение. 

Исполнительное производство — это деятельность судебных приставов-исполнителей и других участников правоотношений, складывающихся в процессе реализации судебных исполнительных листов и иных исполнительных документов, указанных в ст. 12 Федерального закона «Об исполнительном производстве» посредством государственного принуждения, и осуществляемая в целях защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и организаций196. 

Данное определение носит универсальный характер, поскольку оно определяет круг лиц, осуществляющих производство, обозначает его содержание и раскрывает цели производства. 

В самом общем виде исполнительное производство — это тот механизм, который позволяет в принудительном порядке восстановить нарушенную законность, права и интересы различных субъектов. Недостаточно вынести решение суда — важно исполнить требования, содержащиеся в соответствующих документах. Поэтому от проработанности правового механизма исполнительного производства и от квалифицированности судебных приставов-исполнителей зависит эффективность исполнения актов различных органов. 

Проанализируем содержание понятия производства и обратимся к его целям и задачам, поскольку через них можно определить существо данной деятельности. 

Под целями исполнительного производства понимается защита нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Данные цели аналогичны тем, которые стоят перед гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным судопроизводством (ст. 2 ГПК РФ, ст. 2 АПК РФ). 

Для наиболее эффективного достижения указанных целей законодательство об исполнительном производстве ставит следующие задачи, которые объединены в ст. 2 Федерального закона «Об исполнительном производстве» и сводятся к следующим положениям: 

— правильному исполнению судебных и иных актов, предусмотренных действующим законодательством; 

— своевременному исполнению судебных и иных актов, предусмотренных действующим законодательством. 

Правильное исполнение заключается в исполнении судебных и иных актов в строгом соответствии с законодательством об исполнительном производстве, с соблюдением прав не только граждан и организаций, являющихся сторонами исполнительного производства, но и иных заинтересованных лиц. 

Под своевременным исполнением судебных и иных актов понимается исполнение указанных актов в предусмотренные Федеральным законом «Об исполнительном производстве» сроки. 

Важно то, что в качестве задачи исполнительного производства законодатель предусмотрел не быстроту, а именно своевременность исполнения судебных и иных актов.

Известно, что быстрота осуществления каких-либо действий не означает их качество и необходимость, и целесообразность в тот либо иной момент. Действия по исполнению судебных и иных актов должны исполняться настолько быстро, насколько этого требуют интересы сторон исполнительного производства, иных заинтересованных лиц, а также в соответствии со сроками, установленными действующим законодательством. 

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об исполнительном производстве» законодательство Российской Федерации об исполнительном производстве основано на Конституции Российской Федерации. 

В соответствии с положениями Конституции РФ защита нарушенных прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций в порядке гражданского судопроизводства является важнейшим средством реализации прав и свобод. Охрану этих прав осуществляют, в том числе и органы принудительного исполнения. 

Основным нормативным правовым актом, детально регулирующим всю процедуру принудительного исполнения службой судебных приставов судебных и иных актов, а также порядок исполнения исполнительных документов другими органами (банками, лицами, выплачивающими должнику-гражданину периодические платежи, и др.), является Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»197. 

Среди других федеральных законов, регулирующих условия и порядок принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, законодателем не случайно выделен Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ «О судебных приставах»198. 

Данный Федеральный закон определяет задачи судебных приставов, их правовой статус, основы организации деятельности службы судебных приставов, права и обязанности судебных приставов, гарантии их правовой и социальной защиты и др. 

К источникам исполнительного производства относятся нормативные правовые акты Президента РФ и Правительства РФ. К таким, в частности, относятся: Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2000 г. № 980 «О передаче функций Федерального долгового центра при Правительстве Российской Федерации Российскому фонду федерального имущества»199; Указ Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1316 «Вопросы Федеральной службы судебных приставов»200 и др. 

Статья 12 Федерального закона «Об исполнительном производстве» определяет следующие виды исполнительных документов: 

1) исполнительные листы, выдаваемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами на основании принимаемых ими судебных актов; 

2) судебные приказы; 

3) нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов или их нотариально удостоверенные копии; 

4) удостоверения, выдаваемые комиссиями по трудовым спорам201; 

5) акты органов, осуществляющих контрольные функции, о взыскании денежных средств с приложением документов, содержащих отметки банков или иных кредитных организаций о полном или частичном неисполнении требований о взыскании в связи с отсутствием на счетах должника денежных средств, достаточных для удовлетворения требований взыскателя; 

6) судебные акты, постановления органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях; 

7) постановления судебного пристава – исполнителя; 

8) акты других органов в случаях, предусмотренных федеральным законом.

В случае утраты подлинника исполнительного документа основанием для исполнения является его дубликат, выдаваемый в установленном порядке судом, другим органом или должностным лицом, принявшим соответствующий акт. 

Характерной особенностью рассматриваемого вида административного производства 

Характерным для данного вида административного производства является основной субъект исполнительных правоотношений – орган принудительного исполнения. Статья 5 Федерального закона «Об исполнительном производстве» возлагает обязанность принудительного исполнения на Федеральную службу судебных приставов и ее территориальные органы. Таким образом, органами принудительного исполнения судебных актов и актов других органов являются Федеральная служба судебных приставов Российской Федерации и службы судебных приставов субъектов Российской Федерации. 

Федеральную службу судебных приставов возглавляет Главный судебный пристав Российской Федерации, назначаемый и освобождаемый от должности Президентом Российской Федерации. 

В соответствии с Федеральным законом «О судебных приставах» существуют две группы должностных лиц, состоящих на государственной службе судебных приставов. Первую группу образуют судебные приставы, обеспечивающие установленный порядок деятельности судов. Вторую – судебные приставы-исполнители, обеспечивающие принудительное исполнение судебных актов. 

В процессе принудительного исполнения судебных актов и актов других органов, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве, судебный пристав – исполнитель: 

— принимает меры по своевременному, полному и правильному исполнению исполнительных документов; 

— предоставляет сторонам исполнительного производства (далее — стороны) или их представителям возможность знакомиться с материалами исполнительного производства, делать из них выписки, снимать с них копии; 

— рассматривает заявления сторон по поводу исполнительного производства и их ходатайства, выносит соответствующие постановления, разъясняя сроки и порядок их обжалования; 

— обязан взять самоотвод, если он заинтересован в ходе исполнительного производства либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности. 

Судебный пристав обязан использовать предоставленные ему права в соответствии с законом и не допускать в своей деятельности ущемления прав и законных интересов граждан и организаций. Требования судебного пристава-исполнителя обязательны для всех государственных органов, органов местного самоуправления, граждан и организаций и подлежат неукоснительному выполнению на всей территории Российской Федерации. 

В случае невыполнения законных требований судебного пристава-исполнителя он применяет меры, предусмотренные федеральным законодательством. 

Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте

Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте можно квалифицировать и по субъекту, совершающему такую сделку. Так, можно выделить:

— сделки с недвижимым имуществом, совершаемые кооперативами, хозяйственными товариществами и обществами;

— сделки с недвижимостью, совершаемые государственными и муниципальными унитарными предприятиями, казенными предприятиями, а также учреждениями;

— сделки по отчуждению недвижимости, совершаемые некоммерческими организациями;

— сделки с недвижимостью, совершаемые предпринимателями без образования юридического лица;

— сделки с недвижимым имуществом, которые совершаются физическими лицами (при этом имеют особенности сделки, заключаемые малолетними, несовершеннолетними, лицами, признанными недееспособными или ограниченно дееспособными, а также сделки с объектами недвижимости, находящимися в общей совместной собственности супругов или членов крестьянского (фермерского) хозяйства);

— сделки с недвижимым имуществом, совершаемые арбитражным управляющим от имени организации, находящейся в стадии признания ее несостоятельной (банкротом).

Все указанные сделки обладают определенными особенностями и совершаются в соответствии с теми правилами, которые рассчитаны на одну из указанных категорий лиц. Несоблюдение правил, установленных для участия в гражданском обороте этой категории лиц, может повлечь недействительность сделки с недвижимым имуществом.

В качестве классификационного критерия, на основании которого допустимо выделять различные сделки с недвижимым имуществом, можно назвать критерий обязательности государственной регистрации соответствующей сделки. Сделка с недвижимостью подлежит государственной регистрации только в случаях, установленных законом. Самим участникам заключаемого договора не предоставлено право устанавливать либо отменять государственную регистрацию совершаемой ими сделки.

Обязательной государственной регистрации подлежат следующие сделки с недвижимым имуществом:

 — договор об ипотеке (залоге недвижимости) (п. 3 ст. 339 ГК РФ, п. 2 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»*(201) (далее — Закон об ипотеке);

— уступка требования по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ);

— перевод долга по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 391 ГК РФ);

— договор купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ);

— договор продажи доли в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

— договор продажи предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560 ГК РФ);

— договор мены жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 567 ГК РФ);

— договор мены долями в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

— договор дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК РФ);

— отказ одаряемого принять в дар недвижимое имущество (ст. 573 ГК РФ);

— пожертвование недвижимости (ст. 582 ГК РФ);

— договор дарения доли в праве собственности на недвижимое имущество (ст. 251 ГК РФ);

— договор ренты с передачей недвижимости под выплату ренты (ст. 584 ГК РФ);

— договор пожизненного содержания с иждивением (п. 2 ст. 601 ГК РФ);

— договор аренды зданий, сооружений, нежилых помещений, заключаемый на срок не менее 1 года (п. 2 ст. 651 ГК РФ; Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. N 53 о государственной регистрации договоров аренды);

— договор аренды недвижимого имущества, заключаемый на неопределенный срок, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 609 ГК РФ);

— договор аренды с правом выкупа (п. 3 ст. 609, ст. 624 ГК РФ);

— договор субаренды при условии применимости к нему правил о договорах аренды (п. 2 ст. 615 ГК РФ);

— договор аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 2 ст. 658 ГК РФ);

— договор аренды участков лесного фонда (ст. 32 Лесного кодекса РФ; п. 21 Положения об аренде участков лесного фонда, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24 марта 1998 г. N 345*(202));

— договор безвозмездного пользования участком лесного фонда (ст. 36 Лесного кодекса РФ; п. 6 Положения о предоставлении участков лесного фонда в безвозмездное пользование, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 224*(203));

— договор концессии участков лесного фонда (Инструкция о порядке государственной регистрации договоров аренды, безвозмездного пользования, концессии участков лесного фонда (леса) и прав на участки лесного фонда (леса), утвержденная приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 23 января 2002 г. N 18*(204));

— договор залога права аренды недвижимости (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке);

— соглашение о приобретении заложенного жилого помещения залогодержателем (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке);

— договор участия в долевом строительстве (ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве);

— уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве (ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве).

Недействительность сделок с недвижимым имуществом.

Обязательным признаком сделки является правомерность действия, составляющего его существо. Правомерность действия – это констуитивный элемент сделки, отличающей ее от правонарушения. Отсутствие в конкретной сделке элемента правомерности означает, что возникшее по форме как сделка действие на самом деле является не сделкой, а правонарушением. «Недействительной признается сделка, неспособная передать желаемые сторонами последствия, но при определенных условиях порождающая нежелательные последствия. Последние представляют собой определенные санкции, вызванные противоправным характером действий лица», отмечает М. И. Брагинский.

В связи с несовершенством легальной дефиниции сделки, отмечает А. Д. Корецкий, «возникла дискуссия о том, возможно ли существование «недействительных сделок»; ведь сделка, по своему характеру и определению – это всегда законное действие, как же она тогда может быть недействительной?»³³

В то же время, следует отметить, что традиционно продолжает осуществляться классификация недействительных сделок по видам:

• сделки с пороками субъектного состава;
• сделки с пороками воли и волеизъявления;
• сделки с пороками содержания;
• сделки с пороками формы или с нарушением требований о государственной регистрации.

Поскольку сторонами могут быть граждане и юридические лица, то и сделки с пороками субъектного состава могут быть разделены на недействительные сделки, связанные с недееспособностью стороны (гражданина), сделки юридического лица, выходящие за пределы его правоспособности, а также сделки, совершаемые с нарушением полномочий.

Сделки с пороками воли и волеизъявления совершаются при несоответствии волеизъявления лица, совершающего сделку, его подлинной воле. Их можно разделить на сделки, совершенные без внутренней воли, и сделки, в которых внутренняя воля сформировалась неправильно.

К сделкам с пороками содержания можно отнести все сделки, которые не соответствуют требованиям законодательства. Этот признак является общим основанием для признания недействительной любой дефектной сделки. Но Гражданским Кодексом особо выделяются сделки, нарушающие основы правопорядка и нравственности.

Основания для признания сделки недействительной должны иметь место при ее совершении.

Таким образом, порок любого или несколько элементов сделки, то есть их несоответствие действующего законодательского, приводит к ее недействительности. Недействительности сделки означает, что за этим действием не признается значение юридического факта. В зависимости от дефектного элемента недействительные сделки разделяются на виды.

Статья 166 ГК РФ воспроизводит традиционное деление недействительных сделок на оспоримые и ничтожные. ГК РФ устанавливает для них различные правовые основания и последствия:

• • • порядок признания их недействительными;
    • круг лиц, имеющих право требовать признания сделки недействительной и применения последствий недействительности;
    • определение момента, с которого сделки признается недействительной;
    • срок исковой давности.

В литературе оспариваемые сделки оспоримые сделки характеризуются как относительно-недействительные, а ничтожные как абсолютно-недействительные.

Оспоримой является сделка недействительная в силу решения суда. Ничтожной же признается сделка, недействительная сама по себе независимо от решения суда.

«Оспоримость означает, прежде всего, что сделки его пораженные, вызывают те правовые последствия, которые участники имели ввиду при их совершении, но вместе с тем им свойственны определенные несоответствия требованиям закона, которые дают основания для иска об их недействительности. … Для признания этих сделок недействительными, в суд, по основаниям, указанным в законе (ст. 173, 175, 176, 177, 178, 179 ГК РФ), могут обратиться лишь те лица, которые указаны в каждой норме закона», отметил Ф. С. Хейфиц.³⁴

Для сделок юридических лиц ГК РФ предусматривает два устава недействительности сделок:

• превышение пределов социальной правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК РФ);
• превышение полномочий лица (уполномоченного органа юридического лица), осуществляющего сделки от имени юридического лица (ст. 174 ГК РФ). Эти сделки называют «пороками субъекта».

В ст. 173 ГК РФ указано «сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществлявшего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности».³⁵

Правоспособность юридического лица определяется тем, что оно может иметь права и обязанности в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь права и нести ответственности, необходимые для любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Наличие в договоре традиционного указания на то, что представитель юридического лиц, заключая договор, действует на основании устава, в судебной практике расценивается как свидетельство того, что другая сторона знакомилась с текстом устава, чтобы выяснить, имеются ли у соответствующего руководителя полномочия на заключение договора. Формальная констатация обязанности сторон, вступающих в договорные отношения, тщательно изучить учредительные документы друг друга, приобретает противоположный смысл: добросовестная сторона порой должна доказывать, что не имела возможности ознакомиться с учредительными документами другой стороны.

В ст. 183 ГК РФ отмечено, что «при отсутствии полномочий у «представителя» действовать от имени юридического лица или при превышении таких полномочий сделка признается заключенной от имени и в интересах «представителя». Если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит сделку. Таким образом, Закон допускает замену предварительного уполномоченного последующим одобрением.

В целях охраны прав тех лиц, с которыми совершена сделка, не получившая одобрения того, от имени и в интересах кого она была заключена, без полномочия или с превышением его, в законе предусмотрено, что она считается действительной и заключенной от имени и в интересах свершившего ее лица.

Однако, как подчеркивается в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57 «в случаях превышения полномочий органом юридического лица при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ применяться не может. В данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела суду необходимо руководствоваться ст. 168, 174 ГК РФ, с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.05.1998 № 9 «О некоторых вопросах практики применения статьи 174 Гражданского Кодекса Российской Федерации».

В ст. 174 ГК РФ определено, что если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица – его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки в которой совершается сделка и при ее совершении лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Следует отметить, что лицо, подписывающее договор по доверенности, не является стороной сделки, но лишь действует от имени стороны по договору и никаких прав и обязанностей по сделке (договору) у него не возникает. Поэтому обоснованным будет требование другой стороны, при заключении договора, представить ей возможность ознакомиться с текстом доверенности, срок которой не должен превышать трех лет. В случае, когда в доверенности не указан срок, она сохраняет силу в течение одного года со дня ее выдачи. Если доверенности выдана в порядке передоверия, она должна быть заверена нотариально ( п. 3 ст. 187 ГК РФ). Заслуживает внимания Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.11.2005г., в котором указано, что «суд признал недействительным договор купли-продажи, посчитав его заключенным с нарушением п. 2 ст. 18 ГК РФ, т.к. он подписан лицом, которое являлось одновременно представителем обеих сторон в сделке. При этом суд не учел, что органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях и п.3 ст. 182 ГК РФ в данном случае не подлежит применению».³⁶

Для осуществления отдельных видов деятельности требуется специальное разрешение – лицензия. Перечень таких видов деятельности предусмотрен в ст. 17 Федерального Закона от 08 августа 2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Принятие исполнительным органом организации или его представителем решения осуществлять деятельность без соответствующего разрешения (лицензии) приведет к признанию судом, согласно ст. 173 ГК РФ, недействительными всех сделок, сопутствующих такой деятельности. Более того, юридическое лицо, осуществляющее коммерческую деятельность без лицензии, может быть ликвидировано. В главе ГК РФ ничтожными названы сделки, недействительные по основаниям, которые указаны в ст. 144, 165, 168, 170-172 ГК РФ.

М.И. Брагинский относит к ним сделки, предусмотренные в ст. 22 (полный или частичный отказ гражданина от правоспособности, дееспособности), п. 3 ст. 71 (отказ от права или ограничение права участника полного товарищества знакомиться с документацией по ведению дел товарищества), п.3 ст. 75 (соглашение об ограничении или устранении ответственности участника полного товарищества), п.2 ст.77 (соглашение об отказе от права выйти из полного товарищества), п.2 ст.188 (соглашение об отказе в любое время представляемого от отмены выданной доверенности), п.2 ст. 146 (соглашение об ограничении права завещать заложенное имущество), п.2 ст. 401(соглашение об ограничении размер ответственности должника по договору присоединения).³⁷

В ст. 168 ГК РФ указано, что « … сделка е соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения». Из того следует, что несоответствие закону или иному правовому акту не всегда влечет за собой ничтожность сделки. Закон, регулирующий определенные виды отношений, может предусмотреть оспоримости заключаемых не соответствующих ему сделок. Могут быть установлены и другие последствия несоответствия данному закону или акту. В этих случаях действует норма закона или соответствующего правового акта.

Заслуживает внимание выраженная на этот счет точка зрения Л.Эннекцеруса, что поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока): добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой.³⁸

Согласно мнение К. И. Скловского, основание ничтожности сделки, предусмотренное ст.168 ГК РФ включает составы, имеющие различную природу. Во-первых, сюда относятся прямые летальные запреты на совершение чех или иных сделок (на пример купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации). Во-вторых, под действие ст.168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом и т.п.). В-третьих; наконец, по основаниям ст.168 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, поскольку гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждения.³⁹ Далее К.И. Скловский отмечает, что само нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестности любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

ГК РФ предусматривает норму для определения недействительности сделки, совершенной с целью противной основам правопорядка и нравственности (ст.169ГК РФ). В то же время, отсутствие в ГК РФ понятия «основы правопорядка и нравственности» изменяет применение данной статьи судебной практикой. Было бы целесообразно, чтобы сам законодатель определил круг законов, которые являют «основы правопорядка».

В ст. 170 ГК РФ указано, что недействительными являются мнимые и притворные сделки.

Мнимой называется сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые условия. Притворная сделка также является мнимой, но она прикрывает другую сделку, которую стороны действительно имеют в виду и желают совершить. Эта сделка часто бывает противозаконной, поэтому ее прикрывают законной притворной сделкой.

Так купля-продажа дома или земельного участка прикрывается дарением, чтобы обойти право преимущественной покупки. Договором о совместной деятельности прикрывают государственных и муниципальных нежилых помещений без согласия собственника.

Никаких правовых последствий мнимая сделка не порождает. Устанавливая ничтожность притворной сделки, закон оставляет возможность признания действительности той сделки, которую стороны имели ввиду. Если ее совершение не противоречит закону, она порождает все права и обязанности, регулирующими данный вид сделки. Основанием для признания недействительной сделки по приватизации государственных и муниципальных предприятий и любых объектов недвижимого имущества, являются различного рода нарушения правил поведения конкурса или аукциона, наличие сговора о занижении цены.

К сожалению, последствия совершения мнимых и притворных сделок ст. 170 ГК РФ не установлены. Это не значит, что в отношении этих сделок надлежало принять п. 2 ст. 167 ГК РФ. Особенность этих сделок состоит в том, что заключившие их физические и юридические лица не собираются ничего по ним передавать и ничего не передают, а поскольку исполнения не было, единственной санкцией за их совершение может быть признание их недействительными.

Согласно ст. 171 ГК РФ недействительными являются сделки, совершенные недееспособными гражданами. Гражданин, признанный судом недееспособным вследствие психологического расстройства, не может совершать сделок. От его имени сделки совершает его опекун. Если он сам совершает сделку, то такая сделка ничтожна. В этом случае закон предусматривает двойную реституцию, т. е. восстановление прежнего состояния, когда каждая из сторон возвращает другой все приобретенное по сделке в натуре или в виде денежной компенсации. Более того, дееспособная сторона обязана возместить другой стороне понесенный его реальный ущерб, если она знала или должна была знать о недееспособности другой стороны.

Вместе с тем, ничтожная сделка может быть реанимирована в интересах гражданина, признанного недееспособным вследствие психического расстройства. Так, по требованию опекуна она может быть признана судом действительной, если она совершена к выгоде этого гражданина.

Анализируя содержание п. 2 ст. 171 ГК РФ Ф.С. Хейфец отмечает: «законодатель уже не в первый раз проявляет непоследовательность и вместо закона, признающего сделку ничтожной и недействительной с момента ее заключения, дает возможность признать сделку действительной. Вряд ли это способствует стабильности гражданского оборота»⁴⁰

Согласно п.4 ст. 26 ГК РФ, при наличии достаточных оснований, суд по ходатайству родителей, усыновителей или попечителей, либо органа опеки и попечительства может ограничить или лишить несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет права самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами (кроме случаев приобретения ими дееспособности в полном объеме).

Сделки, совершенные несовершеннолетними, не достигшими 18 лет, ничтожны. К таким сделкам применяются правила, предусмотренные абзацами вторым и третьим п.1 ст.171 ГК РФ. ГК РФ предусматривает недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения (ст.178). Под заблуждением, имеющим существенное значение, ГК РФ понимает заблуждение относительно природы сделки, либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности использования ее по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения.

Последствием сделки, признанной недействительной как совершенной под влиянием заблуждения, является двухсторонняя реституция, если возвращение в натуре невозможно возместить в деньгах.

«Сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.»

Все сгруппированные основания признания сделки недействительной относятся к так называемым «порокам воли», такие сделки являются оспоримыми.

Обман, как основание недействительности сделки, отличается от заблуждения тем, что неправильное, ошибочное представление создается в результате преднамеренного, умышленного действия или умолчания стороны, намеревающейся извлечь из этого выгоду. Насилие заключается в непосредственном физическом воздействии на потерпевшего и близких ему людей.

Анализ действующего законодательства свидетельствует, что для признания сделки кабальной, необходимо наличие трех признаков: тяжелое положение субъекта, крайняя невыгодность для него условий и осознание этих обстоятельств. Тяжелым следует признавать такие обстоятельства, которые вынуждают лицо совершить сделку на невыгодных условиях. Если у субъекта есть возможность для совершения аналогичных действий на более выгодных условиях, и он их не использует, то обстоятельства совершенной сделки нельзя признать тяжелыми. Для отнесения обстоятельств к тяжелым, необходимо учитывать отсутствие возможной – получит то, на что лицо рассчитывало, совершая сделку, социальный статус лица, его имущественное положение, обстановку совершения сделки.

Кабальные сделки возможны и в отношении юридических лиц. Так, суд по одному из них указал: «исходя из смысла ч.1 ст. 19 ГК РФ для признания недействительности кабальной сделки необходимо наличие двух взаимосвязанных факта: нахождение лица, совершившего сделку в тяжелых условиях, и совершение сделки на крайне невыгодных условиях».⁴¹

Сделка, совершенная в сфере предпринимательства, не может быть признана кабальной, так как предпринимательская деятельность всегда сопряжена с риском, и совершение сделок с целью систематического получения прибыли не характеризуется наличием экстремальной ситуации в указанном в ст. 179 ГК РФ понимании», отмечает Ю.П. Егоров.⁴²

Таким образом, к числу оспоримых сделок ГК РФ относит:

— сделки, совершенные представителем или исполнительным органом юридического лица с превышением полномочий ими (ст. 174 ГК РФ);

— сделки несовершеннолетних старше 14 лет и граждан, ограниченных в дееспособности, совершенные без согласия родителей или попечителей этих лиц (ст. 175, 176 ГК РФ);

— сделки, совершенные представителем юридического лица, находившемся в момент совершения сделки в состоянии, не способном понимать значение своих действий или руководить им (ст. 177 ГК РФ);

— сделки, совершенные под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой и стечения тяжелых обстоятельств (ст.178-179 ГК РФ);

К ничтожным относятся:

— сделки, заключенные вопреки предписаниям об обязательном соблюдении нотариальной формы сделки и ее регистрации (ст. 165 ГК РФ);

— сделки, не соответствующие требованиям закона или иным правовым актам (ст. 18 ГК РФ);

— сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ);

— мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ).

Если в законе отсутствуют конкретные указания на ничтожность или оспоримость той или иной сделки, признаваемой недействительной, следует обратить внимание на наличие или отсутствие указания (являющегося своего рода ключом для определения ничтожности или оспоримости) на признание сделки недействительной судом.

Согласно ст. 167 ГК РФ, недействительная сделка не порождает юридических последствий, кроме тех, которые связаны с ее недействительностью, с самого начала ее совершения. Оспоримая сделка, по общему правилу, так же недействительна с момента ее совершения. Но если из содержания сделки вытекает, что она может быть прекращена лишь на будущее время, то она признается недействительной с момента вынесения решения суда.

Так, ГК (ст.168) установил, что все сделки по общему правилу являются ничтожными, а оспоримыми только в случаях, прямо предусмотренных законом. Оспоримость сделки означает доказывание какого-либо факта, имеющего значение для действительности сделки. В основном подлежат доказыванию вопросы, связанные с наличием воли и правильным ее отражением в волеизъявлении, либо наличие или отсутствие согласия опекуна или попечителя на совершение сделки. Оспоримой сделка может быть признана только судом, и до вынесения судебного решения никто, в том числе и никакой государственный орган невправе объявлять оспоримую сделку недействительной. Если иск о признании оспоримой сделки не предъявлен в течение установленного законом срока исковой давности, то сделка считается действительной. Иной характер имеют ничтожные сделки. Ничтожная сделка недействительна изначально, ее порок настолько серьезен, что не требует установления этого факта судебным или иным органом. Поэтому, при установлении порочности какого-либо из элементов ничтожной сделки, любой орган, гражданин или организация вправе потребовать применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Иногда недействительной оказывается не вся сделка в целом, а лишь какое-то из ее условий. Закон предусматривает, что недействительность сделки не порочит всю сделку в целом, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст.180 ГК РФ) Таким образом, решающим является значимость недействительной части с точки зрения сторон.

Спор об установлении обстоятельств ничтожности сделки и о применении последствий ее недействительности может возбудить любое заинтересованное лицо. Требование о признании недействительной оспоримой сделки и о применении последствий недействительности могут заявить только те лица, которые указаны в законе в зависимости от вида сделки и основания недействительности. Это могут быть, например, лица, чьи права нарушены в результате совершения сделки (п.1 ст.177, п.1 ст.349 ГК РФ); заинтересованные лица (п. 1 ст.449 ГК РФ); законные представители (п.1 ст.175, п.1 ст.176 ГК РФ); учредитель юридического лица, контрольные органы (ст.173 ГК РФ) и так далее.

Различны сроки исковой давности по ничтожным и оспоримым сделкам. Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение трех лет со дня, когда началось ее исполнение. Требования же по оспоримой сделке могут быть предъявлены в течение одного года со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной, либо со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка.

Таким образом, для ничтожной сделки установлен несудебный порядок признания; любое заинтересованное лицо может требовать в суде применения последствий ее недействительности; ничтожная сделка действительна с момента совершения; срок исковой давности ее составляет три года. Для оспоримой сделки установлен судебный порядок признания; ограниченный круг лиц, имеющих право требования по спорам; уменьшенный срок исковой давности в один год; оспоримая сделка недействительна с момента совершения либо, по решению суда, на будущее время с момента вынесения решения.

Представляет интерес мнение Л.А. Новоселовой относительно использования института недействительности сделок. Она отмечает, что «каждое третье дело в сфере, касающейся имущественных отношений – это дело, в котором так или иначе этот вопрос рассматривается…. Это наводит на определенные размышления: либо что-то не так с институтом, либо что-то не так с его изменением. Может быть и то, и другое. Мне кажется, что в определенной степени мы злоупотребляем этим институтом. Мы пытаемся этот институт, который не направлен на то, чтобы всю экономику привести в порядок, применять направо и налево, как дубли – не это цель гражданского права, и не это цель недействительности сделок. Мы считаем, что если мы будем активно признавать сделки недействительными, то тем самым наведем порядок в экономике. Таким образом, мы порядок не наведем, потому что гражданское право в принципе не приспособлено для наведения порядка, оно просто предназначено для того, чтобы помогать сторонам, которые ведут себя порядочно, действовать и строить свои отношения в соответствии с какими-то приемлемыми для них нормами.

Порядок заключения сделок с недвижимостью. 

Под договором продажи недвижимости понимается соглашение, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать в собственность другой стороне (покупателю) определенное договором недвижимое имущество, а покупатель в свою очередь обязан заплатить за это недвижимое имущество согласованную сторонами плату.

Договор продажи недвижимости является консенсуальным, возмездным и двусторонним.

Как видно из определения договора права и обязанности возникают у обеих сторон, причем права и обязанности сторон корреспондируют друг другу, что является характерной чертой двустороннего договора.

Договор продажи недвижимости всегда возмездный. Возмездность является отличительным признаком купли-продажи в целом, наряду с целью – передача имущества в собственность.

Консенсуальным договор является в силу того, что считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. Единственным дополнительным требованием характеризуется продажа жилого помещения, в этом случае договор считается заключенным с момента государственной регистрации.

Процесс заключения договора включает помимо достижения соглашения по всем существенным условиям еще и придание договору надлежащей формы. Для договора недвижимости предусмотрена письменная форма [33, c. 15].

Необходимо отметить, что положения ГК РФ о письменной форме сделки (п. 1 ст. 160 ГК РФ) и о письменной форме договора (п. 2 ст. 434 ГК РФ) имеют серьезные отличия. В первом случае (письменная форма сделки) законодатель требует от сторон совершения сделки путем составления документа, выражающего его содержание и подписанного лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами, допуская одновременно совершение двусторонних или многосторонних сделок (договоров) иными способами, установленными ГК РФ [43, c. 441].

Применительно же к письменной форме договора законодатель отходит от общего правила и допускает заключение договора не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Требования же к форме договора продажи недвижимости сводятся к тому, что такой договор должен быть заключен в письменной форме в виде единого документа, подписанного сторонами (ст. 550 ГК РФ) [33, c. 21].

К существенным условиям договора продажи недвижимости закон относит условия договора о предмете продажи и его цене. При этом к описанию предмета ГК предъявляет дополнительные требования по сравнению с предметом иных договоров продажи.

В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества (ст. 554 ГК). В частности, при продаже земельного участка следует указывать его местоположение (адрес), категорию земли, цели ее использования, общую площадь; при продаже зданий, сооружений и нежилых помещений — местоположение, наименование, назначение, площадь, в том числе жилую, этажность и другие составляющие. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор — незаключенным.

В ст. 555 ГК РФ предусмотрено, что при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным.

Цена договора, как и его предмет, отнесена к существенным условиям договора. Исходя из абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК цена продаваемой недвижимости определяется соглашением сторон. При необходимости стороны могут поручить определение цены специализированным коммерческим организациям – оценщикам в соответствии Федеральный закон от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [33, c. 23].

ГК РФ устанавливает ряд дополнительных требований к порядку определения цены на недвижимость. Во-первых, при продаже здания, сооружения или другого недвижимого имущества, находящегося на земельном участке, многое зависит от того, какие права на земельный участок переходят к покупателю. Если земельный участок продается вместе со зданием, сооружением или другой недвижимостью, то цена на недвижимость включает цену соответствующей части земельного участка. Если же земельный участок передается на праве аренды и т.п., то в цену здания, сооружения и другой недвижимости включается лишь цена этого права. Иной порядок определения цены может быть предусмотрен законом или договором продажи недвижимости. Во-вторых, если в договоре цена на недвижимое имущество определена не за объект в целом, а за единицу площади или иного показателя размера, то при определении общей цены учитывается фактический размер продаваемого покупателю имущества.

При несогласовании сторонами условий о цене договор о продаже недвижимости считается незаключенным. При этом правило о цене на аналогичные здания, сооружения и иную недвижимость, предусмотренное п. 3 ст. 424 ГК, применению не подлежит (п. 1 ст. 555 ГК РФ).

Существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением.

Применение последствий недействительности ничтожной сделки, связанной с отчуждением недвижимого имущества

Вне всякого сомнения, иски о признании заключенных договоров недействительными являются одними из самых распространенных как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах. Применительно к жилищным правоотношениям, институт признания сделки недействительной используется, в частности, при оспаривании договоров купли-продажи недвижимого имущества в целях возврата добросовестному продавцу недвижимого имущества, переданного покупателю, а также для возврата покупателю оплаченных денежных средств. Разумеется, недействительным может быть признанн  не только договор купли-продажи недвижимости, но и любой другой гражданско-правовой договор. Как отмечалось ранее, в отличии от ситуаций, в которых  между лицами отсутствуют договорные отношения,  наличие договорных отношений или отношений, связанных с применением последствий недействительности, означает, что спор о возврате имущества собственнику подлежит разрешению  не по правилам статей 301, 302 ГК РФ, регулирующих порядок возврата имущества из чужого незаконного владения,  а в соответствии с законодательством, регулирующим именно эти отношения. Данная позиция определена в пункте 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».

Требование о возврате недвижимого имущества по правилам о реституции, закрепленным в пункте 2 статьи 167 ГК, может быть заявлено только стороне по недействительной сделке. Собственник имущества не может в возврата своей вещи по правилам пункте 2 статьи 167 потребовать признания недействительности всех последующих сделок по отчуждению его имущества, имевших место после первой недействительной сделки, во исполнение которой оно было передано. Данный вывод следует из пункта 3.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П.

Правовую основу института признания сделки недействительной составляют положения ГК РФ, закрепленные в статьях 166-181. Ряд вопросов по применению отдельных положений недействительности регулируется отдельными постановлениями высших судов. Какого-либо единого документа, охватывающего все аспекты применение норм о недействительности, в настоящее время не существует. Гражданский кодекс разделяет недействительные сделки на оспоримые сделки, то есть недействительные по основаниям, установленным законом и иными правовыми актами в силу признания таковой судом и ничтожные, которые недействительны с момента их совершения независимо от признания судом. Вне зависимости от отнесения сделки к оспоримым и ничтожным, любая недействительная сделка не порождает гражданско-правовых последствий, наступления которых желали ее стороны.

Несмотря на то обстоятельство, что ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), действующее законодательство не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки. Такие споры подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. Срок исковой давности для признания недействительной ничтожной сделки определяется пунктом 1 статьи 181 ГК РФ и составляет 3 года в отличии от срока исковой давности по требованию о признании недействительной оспоримой сделки, который составляет один год (пункт 2 статьи 181 ГК РФ). При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании сделки недействительной должно быть указано, что сделка является ничтожной. В этом случае последствия недействительности ничтожной сделки применяются судом по требованию любого заинтересованного лица либо по собственной инициативе. В связи с тем, что ничтожная сделка не порождает юридических последствий, она может быть признана недействительной лишь с момента ее совершения. Данное положение сформулировано в пункте 32 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996). Практическое значение данного положения заключается в возможности обращения в суд с одной формой иска для всех видов недействительных сделок в отсутствии вероятности отказа в удовлетворении заявленных требований по основанию их несоответствия фактическим обстоятельствам. 

Недействительность сделки означает отсутствие признания за ней качеств юридического факта, приводящего к правовому результату, на который она изначально направлена. Недействительность может быть обусловлена:

— незаконностью содержания;

— неспособностью сторон к участию в сделке;

— несоответствием воли и волеизъявления;

— несоблюдением формы сделки.

Гражданским кодексом РФ предусмотрен достаточно широкий перечень оснований отнесения недействительных сделок к ничтожным и оспоримым, с практической точки зрения отличающихся особенностями доказывания тех либо иных обстоятельств.

Правовыми последствиями недействительности сделок является восстановление состояния, существовавшего до совершения сделки (реституция). Соответственно, если сделка на момент признания ее недействительной не исполнена, то единственным последствием будет ее аннулирование. В случае же исполнения ее хотя бы одной из сторон, каждая из них обязана возвратить другой все полученное по сделке. При невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) вместо обязанности возвратить полученное появляется обязанность возместить его стоимость в деньгах.  В то же время, из данного правила существует ряд исключений. Так в случае, если ничтожная сделка, совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, при наличии противоправного умысла у ее сторон порождает обязанность для каждой из сторон возвратить полученное по сделке в доход государства. При наличии умысла лишь у одной из сторон все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход государства. Похожие последствия возникают при признании недействительной сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств. В этом случае потерпевшему возвращается имущество, переданное во исполнение сделке. Полученное же другой стороной взыскивается в доход государства. В ряде случаев применяются дополнительные меры. Так, в случае недействительности сделки, совершенной признанным недееспособным гражданином, у другой стороны появляется обязанность возместить потерпевшему причиненный реальный ущерб. Данное правило применяется при условии, если дееспособная сторона знала или должна была знать о недееспособности другой стороны. Обязанность возместить причиненный реальный ущерб также предусмотрена в случае признания недействительными сделок, совершенных малолетними в возрасте до четырнадцати лет, несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет и гражданами, не способными понимать значения своих действий.

Вопрос соответствия Конституции РФ установленных ГК РФ последствий недействительности сделок неоднократно являлся предметом  рассмотрения Конституционного суда РФ. Несмотря на существование объективной возможности причинения двухсторонней реституцией материального ущерба добросовестному приобретателю, данные положения были признаны соответствующими Конституции, поскольку заложенный в них механизм является гарантией соблюдения баланса интересов как добросовестных приобретателей имущества, так и продавцов, поскольку последние также нуждаются в механизме защиты от утраты собственности.

В случае признания сделки недействительной индивидуально-определенная вещь возвращается передавшему ее лицу только потому, что сделка оказалась недействительной. При этом, в отличии от возврата имущества из чужого незаконного владения, не имеет значения добросовестность лица, получившего вещь по недействительной сделке. Также сторона недействительной сделки не только не должна доказывать своего права на переданную вещь, но может и не иметь такого права. Как отмечено Президиумом ВАС РФ в пункте 3 информационного письмо от 13.11.2008 N 126: «По смыслу пункта 2 статьи 167 ГК РФ для возврата полученного по недействительной сделке не подлежат исследованию основания возникновения прав сторон на переданное по сделке имущество. Стороны должны доказать только факт передачи имущества во исполнение недействительной сделки». 

В случае, когда возврат индивидуально-определенной вещи по каким-либо причинам не возможен, вместо возврата применяется принцип компенсации- возмещения стоимости переданного имущества. В частности, возврат не возможен, если предметом договора являются вещи, обладающие родовыми признаками. Например, денежные купюры или нефть, смешивающиеся с таким же имуществом приобретателя. Сказанное означат, что в случае признания недействительным договора приобретатель такого имущества получает неосновательное обогащение в размере стоимости имущества. По  этой причине к обязательствам о возврате полученного по недействительной сделке также применяются нормы о неосновательном обогащении (статья 1103 ГК РФ).

Завершая изложенное, представляется целесообразным указать, что о нормы о недействительности сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам, применяются также и к требованиям о признании недействительными решения о предоставлении гражданину жилого помещения по договору социального найма и заключенного на его основании договора социального найма. Основанием применения аналогии закона в данном случае является часть 1 статьи 7 ЖК РФ. 168 ГК РФ. Требования о признании недействительным решения о предоставлении гражданину жилого помещения может быть заявлено в течении трех лет со дня, когда началось исполнение этого решения. Данная позиция содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 N 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации»».

Право собственности на недвижимое имущество. Условия и порядок регистрации.

В 1998 году 31 января вступил в силу Федеральный закон № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В соответствии с этим законом на территории РФ были сформированы учреждения юстиции, уполномоченные производить государственную регистрацию прав на недвижимость. В 2005 г. эта система была преобразована в федеральную регистрационную службу.

Необходимость государственной регистрации прав на недвижимое имущество в качестве обязательного требования ко всем операциям, совершаемым с недвижимостью, впервые была предусмотрена Гражданским кодексом РФ (ст.131, ст.8 Вводного закона к части первой ГК РФ). Введение регистрационной системы преследовало несколько целей:

* придание полной открытости учету прав собственности на недвижимое имущество и информации об этих правах;
* установка государственного контроля над сделками с недвижимостью с целью максимальной защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц и публичных образований (РФ, субъектов Федерации, муниципальных образований);
* придание процедуре регистрации прав на недвижимость единообразия на всей территории государства.

Для этого вслед за ГК  был принят Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В данном законе среди прочего содержатся определение и признаки государственной регистрации.

Государственной регистрации подлежат вещные права, сделки и ограничения прав (обременения) на недвижимое имущество. Датой государственной регистрации прав и сделок с недвижимым имуществом   является дата внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).

Порядок государственной регистрации прав

* прием необходимых документов, отвечающих требованиям законодательства;
* правовая экспертиза предоставленных документов и проверка законности сделки;
* выявление препятствий, дающих основания для отказа в  государственной регистрации прав или для ее приостановки;
* внесение информации в ЕГРП;
* совершение надписей на правоустанавливающих документах и выдача свидетельств о государственной регистрации прав.

Государственная регистрация прав производится в срок не более месяца со дня подачи заявления и документов, необходимых для ее совершения (при условии, что причины для отказа в регистрации или для ее приостановки отсутствуют).

Осуществляет регистрацию государственный регистратор прав. Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» определен перечень оснований для государственной регистрации прав и требования к представляемым на регистрацию документам, так как регистрация некоторых видов прав на недвижимое имущество и сделок с ним имеет свои особенности.

Особенности регистрации права хозяйственного ведения и оперативного управления на недвижимое имущество.

Объекты государственной или муниципальной собственности по правовому режиму делятся на две группы (ст. 214 ГК):
Имущество, которым государство (Российская Федерация, субъект РФ) или муниципальное образование обладает непосредственно, т.е. имущество, не закрепленное за другими юридическими лицами на вещном праве. Такое имущество составляет казну государства (муниципального образования) (п. 2 ст. 214 ГК). В отношении этого имущества государство (муниципальное образование) в лице уполномоченных органов сохраняет свое право собственности в полном объеме и может им распоряжаться по своему усмотрению, например, путем передачи указанного имущества в аренду. Однако отчуждение такого имущества в частную собственность должно осуществляться в соответствии с законодательством о приватизации (п. 2 ст. 235 ГК) или о государственных корпорациях.
Имущество, принадлежащее государственным (муниципальным) предприятиям и учреждениям на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, и земельные участки, принадлежащие физическим и юридическим лицам на праве пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования. Земельные участки на праве хозяйственного ведения или оперативного управления не закрепляются, данный вид прав на землю не предусмотрен гл. 17 ГК и гл. VI ЗК.
В отношении указанного имущества за государством (муниципальным образованием) в лице уполномоченных органов сохраняются лишь те правомочия собственника, которые прямо указаны в законе.
Право хозяйственного ведения и право оперативного управления — самостоятельные вещные права, направленные на хозяйственное использование государственного и муниципального имущества.
Субъекты права хозяйственного ведения и оперативного управления. Субъектами права хозяйственного ведения признаются унитарные предприятия — коммерческие организации, не наделенные правом собственности на имущество, закрепленное за ними собственником, действующие в зависимости от учредителя (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования), в следующих формах (ст. 113 ГК, ст. 2 Закона об унитарных предприятиях):
федеральное государственное предприятие (ФГУП);
государственное унитарное предприятие субъекта РФ (ГУП);
муниципальное унитарное предприятие (МУП).
Не допускается создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ (п. 4 ст. 2 Закона об унитарных предприятиях).
Учредительным документом унитарного предприятия является его устав, утвержденный собственником (уполномоченным органом соответствующего публичного образования). Устав унитарного предприятия помимо сведений, указанных в п. 3 ст. 9 Закона об унитарных предприятиях, должен содержать сведения о порядке и источнике формирования уставного фонда, а также о направлениях использования прибыли.
В соответствии с п. 6 ст. 6 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»*(77) нормы ст. 113, 294 ГК применяются и к созданным до 8 декабря 1994 г. (дата официального опубликования части первой ГК) государственным и муниципальным предприятиям, основанным на праве полного хозяйственного ведения. При этом согласно п. 2 ст. 37 Закона об унитарных предприятиях уставы таких предприятий подлежали приведению в соответствие с нормами данного Федерального закона в срок до 1 июля 2003 г.
В соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства предполагается исключить право хозяйственного ведения, оставив только право оперативного управления имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности, а также постепенно заменить организационно-правовую форму унитарного предприятия другими видами коммерческих организаций, с сохранением в перспективе лишь федеральных казенных предприятий для особо важных сфер экономики.
Субъектами права оперативного управления признаются:
учреждения — организации, созданные собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера (ст. 120 ГК), которые в зависимости от статуса учредителя имеют следующие типы:
государственные, муниципальные учреждения:
бюджетные;
автономные;
казенные;
частные учреждения (созданные гражданином или юридическим лицом);
унитарные предприятия на праве оперативного управления — казенные предприятия (ст. 115 ГК), действующие в зависимости от учредителя, в следующих формах:
федеральное казенное предприятие;
государственное казенное предприятие субъекта РФ;
муниципальное казенное предприятие.
В соответствии с п. 3 ст. 120 ГК особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом, в частности Законом о некоммерческих организациях, Законом об автономных учреждениях, и иными правовыми актами.
Учредительным документом частного, бюджетного или автономного учреждения является утвержденный учредителем устав, а для казенного учреждения — устав либо, в случаях, установленных законом, нормативными правовыми актами Президента РФ или Правительства РФ, утвержденное учредителем положение (п. 1 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях, ст. 7 Закона об автономных учреждениях).
Например, согласно п. 5 ст. 12 Закона об образовании деятельность государственных и муниципальных образовательных учреждений регулируется типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов, утверждаемыми уполномоченным Правительством РФ органом исполнительной власти, и разрабатываемыми на их основе уставами этих образовательных учреждений.
Учредительным документом казенного предприятия является его устав, утверждаемый уполномоченным на то государственным органом или органом местного самоуправления (п. 1 ст. 52, п. 1 ст. 113 ГК).
Приобретение и регистрация права хозяйственного ведения и оперативного управления на недвижимое имущество. Данные права возникают по следующим
двум видам оснований, определенных ст. 299 ГК:
1. Закрепление имущества собственником за унитарным предприятием или учреждением на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 1 ст. 299 ГК). Такой способ приобретения права возможен только в отношении имущества государственной или муниципальной казны, не закрепленного за иным предприятием или учреждением имущества. Закрепление собственником имущества, находящегося в хозяйственном ведении или оперативном управлении другого предприятия, учреждения, (без изъятия) является распоряжением, не соответствующим закону.
Право хозяйственного ведения и право оперативного управления закрепляемым имуществом возникает с момента фактической передачи имущества, если иное не установлено законом, иным правовым актом или решением собственника (п. 1 ст. 299 ГК, п. 2 ст. 11 Закона об унитарных предприятиях). В отношении недвижимого имущества законом установлено специальное правило: право возникает с момента регистрации в ЕГРП (п. 2 ст. 8, ст. 131, п. 2 ст. 223 ГК). То есть при закреплении движимого имущества права хозяйственного ведения, оперативного управления возникают с момента передачи, а для недвижимости по общему правилу — с момента государственной регистрации (п. 5 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 10/22).
Гражданский кодекс не предусматривает возможности заключения учредителем специального договора о закреплении имущества на определенном титуле.
Ничтожными являются условия договоров, заключенных между собственником соответствующего государственного (муниципального) имущества и унитарным предприятием, которые изменяют характер и пределы правомочий, определенных ГК (ст. 294, 295 ГК) (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Кроме решения о закреплении необходима также фактическая передача имущества собственником (учредителем) по передаточному акту. Поэтому, например, в случае попытки закрепить имущество, находящееся у другого предприятия, учреждения, собственник не сможет осуществить его фактическую передачу.
Необходимым условием регистрации прав на закрепляемое государственное (муниципальное) имущество является документальное подтверждение наличия права государственной или муниципальной собственности. Если право государственной (муниципальной) собственности возникло до 31 января 1998 г., то оно является юридически действительным и не подлежит обязательной регистрации перед регистрацией права хозяйственного ведения или оперативного управления. Однако если право государственной (муниципальной) собственности возникло после 31 января 1998 г., например, вновь возведенные объекты, наследство, передача от другого публичного собственника, оно подлежит обязательной регистрации по общему правилу (п. 2 ст. 4 Закона о регистрации прав). В случаях создания (строительства) недвижимого имущества право возникает только с момента регистрации (ст. 219 ГК). Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование могут распорядиться таким имуществом, в том числе передать в хозяйственное ведение или оперативное управление, только после регистрации соответствующего права государственной или муниципальной собственности.
В частности, ч. 10 ст. 3 Закона об автономных учреждениях установлено, что при передаче имущества в оперативное управление создаваемых автономных учреждений в случае, если право государственной или муниципальной собственности возникло после 31 января 1998 г. и не зарегистрировано, его регистрация осуществляется одновременно с регистрацией права оперативного управления учреждения. Основанием для регистрации права оперативного управления является решение о создании автономного учреждения, содержащее сведения о закрепляемом имуществе (ч. 11 ст. 3, ч. 9 ст. 5 Закона об автономных учреждениях).
Разумеется, что решения государственных или муниципальных органов о закреплении имущества возможны лишь в отношении предприятий и учреждений соответствующей формы собственности. Закреплять имущество в хозяйственном ведении, оперативном управлении может только собственник, поэтому «закрепление», например, собственности субъекта РФ за муниципальным или федеральным предприятием, учреждением не соответствует закону.
2. Самостоятельное приобретение имущества унитарными предприятиями и учреждениями. Если имущество приобретено предприятием или учреждением в результате самостоятельной хозяйственной деятельности от собственного имени в соответствии со своей специальной правоспособностью, оно поступает в хозяйственное ведение или оперативное управление согласно п. 2 ст. 299 ГК в порядке, предусмотренном для приобретения права собственности. В этом случае государственная регистрация права хозяйственного ведения или оперативного управления осуществляется на тех же основаниях, что и право собственности — договоры, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, решение суда, правопреемство при реорганизации и пр. Данное имущество не нуждается в закреплении собственником. Также не требуется и предварительная регистрация права государственной (муниципальной) собственности.
Предприятия как юридические лица в силу своей гражданской правоспособности и обособленности имущества от имущества собственника от своего имени приобретают и осуществляют имущественные права (п. 1 ст. 48, ст. 49 ГК). Публичные собственники — Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования, в свою очередь, тоже участвуют в обороте от своего имени в лице своих уполномоченных органов и иных представителей (ст. 124 ГК).
Однако в силу п. 2 ст. 48, п. 2 ст. 113, п. 3 ст. 213 ГК, п. 1 ст. 2 Закона об унитарных предприятиях имущество, самостоятельно приобретенное этими организациями, автоматически становится государственной или муниципальной собственностью. Право собственности государственного или муниципального предприятия, учреждения не может возникнуть ни при каких условиях. Независимо от того, строило ли предприятие, учреждение объект самостоятельно, приобретало ли недвижимость за счет чистой прибыли (доходов от разрешенной деятельности), имущество будет государственной (или муниципальной) собственностью, находящейся в хозяйственном ведении или оперативном управлении.
В случае отсутствия в ЕГРП записи о регистрации права государственной или муниципальной собственности при регистрации права хозяйственного ведения или оперативного управления на объект недвижимого имущества в графе «Особые отметки» подраздела II-1 указывается слово «собственник» и наименование собственника недвижимости (п. 20 Правил ведения ЕГРП). Согласно ст. 4 Закона об унитарных предприятиях полное фирменное наименование государственного или муниципального предприятия на русском языке должно содержать слова «федеральное государственное предприятие», «государственное предприятие» или «муниципальное предприятие» и указание на собственника его имущества — Российскую Федерацию, субъект РФ или муниципальное образование.
Как установлено п. 6 ст. 113 ГК, правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий определяется ГК и законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях. Согласно подп. 10 п. 1 ст. 20 Закона об унитарных предприятиях собственник имущества предприятия дает согласие на распоряжение недвижимым имуществом, а в случаях, установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или уставом унитарного предприятия, на совершение иных сделок. Таким образом, сделки, которые могут совершаться унитарными предприятиями только с согласия собственника, определяются:
ГК (сделки с недвижимым имуществом, находящимся в хозяйственном ведении);
федеральными законами;
иными нормативными правовыми актами;
уставом унитарного предприятия.
В частности, необходимость согласия собственника имущества унитарного предприятия установлена для сделок, связанных с уступкой требований, переводом долга, обременениями, заключением договоров простого товарищества, а также для сделок с заинтересованностью руководителя предприятия, крупных сделок (связанных с приобретением имущества, стоимость которого составляет более 10% уставного фонда предприятия или более чем в 50 тыс. раз превышает установленный федеральным законом МРОТ) (п. 4 ст. 18, ст. 22, 23 Закона об унитарных предприятиях).
Таким образом, в случае если приобретение недвижимости является для унитарного предприятия крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, необходимо согласие собственника имущества в лице уполномоченного государственного или муниципального органа.
Распоряжение имуществом, находящимся в хозяйственном ведении или оперативном управлении государственных и муниципальных предприятий. Имущество на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления фактически выбывает из обладания собственника. Правомочия собственника ограничиваются функциями по созданию (а также реорганизации, ликвидации) нового субъекта, контролем использования имущества по назначению и сохранности имущества.
Поскольку в федеральном законе, в частности ст. 295 ГК, определяющей права собственника в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении, не предусмотрено иное, собственник, передав во владение унитарному предприятию имущество, не вправе распоряжаться таким имуществом независимо от наличия или отсутствия согласия такого предприятия (п. 5 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 10/22).
Лица, владеющие имуществом на правах хозяйственного ведения и оперативного управления, имеют право на их защиту против собственника (п. 4 ст. 216, ст. 305 ГК).
Содержание правомочий распоряжения в праве хозяйственного ведения государственных предприятий и праве оперативного управления казенных предприятий в отношении недвижимого имущества практически одинаково. Предприятие распоряжается недвижимостью только:
в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет и виды которой определены уставом (в соответствии со специальной правоспособностью) (ст. 294 ГК, п. 3 ст. 18, п. 2 ст. 19 Закона об унитарных предприятиях);
с согласия собственника имущества (п. 2 ст. 295, п. 1 ст. 296, п. 1 ст. 297 ГК, п. 2 ст. 18, п. 2 ст. 19 Закона об унитарных предприятиях).
Как указано выше, необходимость согласия собственника может быть установлена и для иных сделок предприятия, не связанных с находящимся в хозяйственном ведении имуществом.
Обратим внимание, что распоряжение имуществом осуществляется непосредственно самим предприятием. Собственник имущества дает только согласие на сделку, не участвуя в ней. Как указывает В.В. Витрянский, ГК четко определил соотношение правомочий субъекта права хозяйственного ведения и собственника его имущества. Начиная с момента введения в действие части первой ГК (1 января 1995 г.) соответствующие положения Указа Президента РФ от 14.10.1992 N 1230, наделявшие комитеты по управлению имуществом полномочиями по сдаче в аренду недвижимого имущества, принадлежащего государственному предприятию на праве хозяйственного ведения, утратили силу, поскольку право распоряжения этим имуществом (в том числе путем сдачи его в аренду с согласия собственника) принадлежит исключительно предприятию как субъекту хозяйственного ведения (ст. 294, 295 ГК).
Обособленность имущества унитарного предприятия от остального имущества собственника влечет и обособленность обязательств. Согласно п. 7 ст. 114, п. 3 ст. 126 ГК собственник имущества предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, не отвечает по обязательствам предприятия, за исключением предусмотренных п. 3 ст. 56 ГК случаев банкротства, вызванного указаниями собственника. Напротив, в случае недостаточности имущества казенного предприятия или денежных средств учреждения, собственник несет субсидиарную ответственность по их обязательствам (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК). Таким образом, любые сделки, повлекшие возникновение прав хозяйственного ведения или оперативного управления, всегда влекут возникновение права государственной или муниципальной собственности. Однако только сделки предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, не влекут возникновения обязательств собственника государственного или муниципального имущества.
Распоряжение имуществом учреждений. Имущество частного или государственного (муниципального) учреждения находится у него на праве оперативного управления (п. 2 ст. 9, п. 9 ст. 9.2 Закона о некоммерческих организациях, ст. 3 Закона об автономных учреждениях).
Относительно учреждений В.В. Витрянский отмечает, что собственник не наделен правами по распоряжению имуществом учреждения (п. 1 ст. 298 ГК). Для того чтобы распорядиться зданием, сооружением, нежилыми помещениями, закрепленными на праве оперативного управления за учреждением, собственник должен сначала изъять это имущество, что допускается только в отношении излишнего, неиспользуемого либо используемого не по назначению имущества (п. 2 ст. 296 ГК).
Согласно п. 1 ст. 296 ГК (в ред., действующей с 1 января 2011 г.) учреждение, за которым имущество закреплено на праве оперативного управления, владеет, пользуется этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, назначением этого имущества и, если иное не установлено законом, распоряжается этим имуществом с согласия собственника этого имущества.
Распоряжение недвижимым имуществом определено законом для различных типов учреждений и источников приобретения имущества следующим образом.
1. Частное учреждение:
не вправе отчуждать либо иным способом распоряжаться имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным этим учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества (абз. 1 п. 1 ст. 298 ГК);
вправе самостоятельно распоряжаться имуществом, приобретенным за счет доходов от деятельности, предусмотренной учредительным документом (абз. 2 п. 1 ст. 298 ГК).
Автономное учреждение:
вправе с согласия собственника распоряжаться имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным этим учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества (абз. 1 п. 2 ст. 298 ГК, ч. 2 ст. 3 Закона об автономных учреждениях);
не вправе вносить в уставный (складочный) капитал или иным образом передавать другим юридическим лицам в качестве их учредителя или участника объекты культурного наследия народов РФ (памятники истории и культуры), закрепленные собственником или приобретенные учреждением за счет выделенных собственником средств (ч. 5, 6 ст. 3 Закона об автономных учреждениях);
вправе самостоятельно распоряжаться остальным имуществом, находящимся у него на праве оперативного управления, если иное не предусмотрено законом (абз. 2 п. 2 ст. 298 ГК).
Бюджетное и казенное учреждения:
вправе с согласия собственника распоряжаться недвижимым имуществом как закрепленным собственником или приобретенным за счет выделенных собственником средств, так и иным имуществом, находящимся у учреждения на праве оперативного управления (абз. 1 п. 3, п. 4 ст. 298 ГК, п. 10 ст. 9.2 Закона о некоммерческих организациях).
Положение об осуществлении федеральными органами исполнительной власти функций и полномочий учредителя федерального автономного учреждения утверждено постановлением Правительства РФ от 10.10.2007 N 662*(82). Согласие на распоряжение недвижимым имуществом учреждению дает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции и полномочия его учредителя по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, на который возложено управление федеральным имуществом, т.е. с Росимуществом.
Необходимо отметить наделение с 1 января 2011 г. учреждений правомочием распоряжения, которое отсутствовало в действовавшем до этой даты законодательстве.
Например, зав. кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор Е.А. Суханов отмечал следующее. Учреждение в соответствии с прямым указанием п. 1 ст. 298 ГК вообще лишено права распоряжения, в том числе и отчуждения любого закрепленного за ним имущества, если только речь не идет о денежных средствах, расходуемых им по смете в строгом соответствии с их целевым назначением (а также о сделках дарения вещей, совершаемых с согласия собственника имущества в соответствии с п. 1 ст. 576 ГК). Таким образом, учреждение по общему правилу даже с согласия собственника не вправе отчуждать закрепленное за ним как движимое, так и недвижимое имущество собственника. При возникновении такой необходимости оно вправе просить собственника о том, чтобы он сам (от своего имени) произвел отчуждение принадлежащего ему имущества.
Закон об образовании (п. 11 ст. 39) наделяет образовательные учреждения правомочием выступать в качестве арендодателя имущества, а также заключать договоры безвозмездного пользования с медицинскими учреждениями для медицинского обслуживания воспитанников, обучающихся и работников образовательного учреждения. Договоры заключаются с согласия учредителя или самостоятельно, если образовательное учреждение вправе распоряжаться соответствующим имуществом самостоятельно.
Таким образом, содержание права оперативного управления определяется:
1) организационно-правовой формой и типом субъекта права:
казенное государственное или муниципальное предприятие;
частное учреждение;
государственное (муниципальное) автономное учреждение;
государственное (муниципальное) бюджетное учреждение;
государственное (муниципальное) казенное учреждение;
особенностями правового статуса субъекта — наличием специальных правомочий, предусмотренных законом для данного вида учреждений;
видом имущества:
движимое;
недвижимое;
особо ценное движимое;
источником приобретения имущества:
закрепление собственником;
приобретение за счет выделенных собственником средств;
самостоятельное приобретение за счет самостоятельных доходов.
Концепцией развития гражданского законодательства предусматривается
устранение дуализма прав на управление государственным или муниципальным имуществом с оставлением только одного права — оперативного управления, которое следует определить как право владения, пользования и распоряжения имуществом собственника в пределах, установленных законодательством. Объем ограничений может зависеть от категории субъекта и вида объекта данного права. Право оперативного управления может быть дифференцировано на виды в зависимости от того, насколько ограничено правомочие распоряжения.

Право ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом. Условия и порядок регистрации.

Сервитут представляет собой право ограниченного пользования чужим земельным участком либо иным недвижимым имуществом.

Действующее законодательство различает частный и публичный сервитуты.

Частный сервитут устанавливается в соответствии с гражданским законодательством, а именно ст.ст.274 — 277 ГК РФ.

Согласно ст.274 ГК РФ собственник недвижимого имущества (земельного участка, другой недвижимости) вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута).

Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута. Обременение земельного участка сервитутом не лишает собственника участка прав владения, пользования и распоряжения этим участком.

Сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка и подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута. На тех же условиях и в том же порядке сервитут может быть установлен также в интересах и по требованию лица, которому участок предоставлен на праве пожизненного наследуемого владения или праве постоянного пользования.

Собственник участка, обремененного сервитутом, вправе, если иное не предусмотрено законом, требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком.

Сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу. Сервитут не может быть самостоятельным предметом купли-продажи, залога и не может передаваться каким-либо способом лицам, не являющимся собственниками недвижимого имущества, для обеспечения использования которого сервитут установлен. По требованию собственника земельного участка, обремененного сервитутом, сервитут может быть прекращен ввиду отпадения оснований, по которым он был установлен.

В случаях, когда земельный участок, принадлежащий гражданину или юридическому лицу, в результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии с назначением участка, собственник вправе требовать по суду прекращения сервитута.

Применительно к правилам, предусмотренным ст.ст.274 — 276 ГК РФ, сервитутом могут обременяться здания, сооружения и другое недвижимое имущество, ограниченное пользование которым необходимо вне связи с пользованием земельным участком.

Юридический статус публичного сервитута установлен в ст.23 Земельного кодекса РФ.

Согласно п.2 ст.23 Земельного кодекса РФ публичный сервитут устанавливается законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации, нормативным правовым актом субъекта РФ, нормативным правовым актом органа местного самоуправления в случаях, если это необходимо для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения, без изъятия земельных участков. Установление публичного сервитута осуществляется с учетом результатов общественных слушаний.

Публичные сервитуты могут устанавливаться для:

1) прохода или проезда через земельный участок;

2) использования земельного участка в целях ремонта коммунальных, инженерных, электрических и других линий и сетей, а также объектов транспортной инфраструктуры;

3) размещения на земельном участке межевых и геодезических знаков и подъездов к ним;

4) проведения дренажных работ на земельном участке;

5) забора воды и водопоя;

6) прогона скота через земельный участок;

7) сенокоса или пастьбы скота на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям, обычаям, за исключением таких земельных участков в пределах земель лесного фонда;

8) использования земельного участка в целях охоты, ловли рыбы в расположенном на земельном участке замкнутом водоеме, сбора дикорастущих растений в установленные сроки и в установленном порядке;

9) временного пользования земельным участком в целях проведения изыскательских, исследовательских и других работ;

10) свободного доступа к прибрежной полосе.

Сервитут может быть срочным или постоянным. Осуществление сервитута должно быть наименее обременительным для земельного участка, в отношении которого он установлен.

Собственник земельного участка, обремененного частным сервитутом, вправе требовать соразмерную плату от лиц, в интересах которых установлен сервитут, если иное не предусмотрено федеральными законами. В случаях, если установление публичного сервитута приводит к невозможности использования земельного участка, собственник земельного участка, землепользователь, землевладелец вправе требовать изъятия, в том числе путем выкупа, у него данного земельного участка с возмещением органом государственной власти или органом местного самоуправления, установившими публичный сервитут, убытков или предоставления равноценного земельного участка с возмещением убытков. В случаях, если установление публичного сервитута приводит к существенным затруднениям в использовании земельного участка, его собственник вправе требовать от органа государственной власти или органа местного самоуправления, установивших публичный сервитут, соразмерную плату.

Лица, права и законные интересы которых затрагиваются установлением публичного сервитута, могут осуществлять защиту своих прав в судебном порядке.

Сервитуты подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (п.9 ст.23 Земельного кодекса РФ). Аналогичное указание содержится и в п.1 ст.4 комментируемого Закона (см. комментарий к данной статье), а процедура такой регистрации установлена в ст.27 (см. комментарий к данной статье).

В связи с совершенствованием государственного управления Федеральным законом от 22 августа 2004г. N 122-ФЗ абзац седьмой комментируемой статьи с 1 января 2005г. действует в новой редакции. Теперь регистрационные округа создаются не субъектами РФ, а федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области юстиции — Минюстом России (см. комментарии к ст.10). Решение о создании регистрационного округа (регистрационных округов) оформляются приказом Минюста России. Соответственно, под регистрационным округом следует понимать территорию, на которой действует территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области государственной регистрации. В данном случае речь идет о территориальных органах Федеральной регистрационной службы (Росрегистрации), находящейся в ведении Минюста России (см. комментарии к ст.ст.9 и 10).

Регистрационные округа, на территории которых действуют территориальные органы Росрегистрации, созданы Приказом Минюста России от 3 декабря 2004г. N 185 «О создании регистрационных округов, в границах которых действуют территориальные органы Федеральной регистрационной службы»^[6] (Приказ введен в действие с 1 января 2005г.^[7]).

Порядок регистрации на недвижимое имущество ограниченного пользования..

Фз 122 о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 года. Глава 4. Ст 27.

Глава IV. Государственная регистрация отдельных видов прав на недвижимое имущество и сделок с ним

ГАРАНТ:

См. схему «Особенности регистрации отдельных видов прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ статья 22 настоящего Федерального закона изложена в новой редакции, вступающей в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст статьи в предыдущей редакции

Статья 22. Государственная регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 22 настоящего Федерального закона

1. Зарегистрированные переход права на предприятие, ограничение (обременение) права на предприятие являются основанием для внесения в Единый государственный реестр прав записей о переходе права, об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса.

2. Правила внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый государственный реестр прав и взаимодействия между органами, осуществляющими государственную регистрацию прав, определяются органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 3 июня 2006 г. N 73-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 22.1

Статья 22.1. Государственная регистрация прав на гидротехнические и иные сооружения, расположенные на водных объектах

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 22.1 настоящего Федерального закона

1. Утратил силу с 1 октября 2013 г.

Информация об изменениях:

См. текст пункта 1 статьи 22.1

2. Обязательным приложением к документам, на основании которых осуществляется государственная регистрация прав на гидротехнические и иные сооружения, расположенные на водных объектах, являются документы, которые подготовлены в соответствии с водным законодательством и в которых в графической форме обозначены схемы размещения этих сооружений.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 22 июля 2008 г. N 141-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 22.2, вступающей в силу по истечении девяноста дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

Статья 22.2. Особенности государственной регистрации прав на земельные участки, образуемые при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков

ГАРАНТ:

По вопросу применения положений статьи 22.2 см. письмо Минэкономразвития РФ от 20 января 2009 г. N Д23-100

1. Основанием для государственной регистрации прав собственности и иных вещных прав на земельные участки, образуемые при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, является:

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ подпункт 1 пункта 1 статьи 22.2 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции, вступающей в силу с 1 марта 2015 г.

См. текст подпункта в предыдущей редакции

1) решение об утверждении схемы расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории или решение о предварительном согласовании предоставления земельного участка, а также решение о безвозмездной передаче земельного участка, находящегося в федеральной собственности и подлежащего образованию, в муниципальную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации;

2) соглашение о разделе, об объединении, о перераспределении земельных участков или о выделе из земельных участков;

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. N 499-ФЗ пункт 1 статьи 22 настоящего Федерального закона дополнен подпунктом 2.1, вступающим в силу с 1 апреля 2015 г.

2.1) решение об изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд в случае, если земельный участок образован в целях изъятия для государственных или муниципальных нужд;

3) иной документ, на основании которого в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами осуществляется образование земельных участков.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в пункт 2 статьи 22.2 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 марта 2015 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. Государственная регистрация прав на земельные участки, образуемые при разделе или объединении земельных участков, находящихся в собственности одного лица, осуществляется на основании заявления такого лица. Государственная регистрация прав на земельные участки, образуемые при разделе, объединении или перераспределении земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании заявления исполнительного органа государственной власти, органа местного самоуправления или действующего по их поручению лица либо на основании заявления лиц, которым такие земельные участки предоставлены в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации или в отношении которых принято решение о предварительном согласовании предоставления земельного участка. В случае перераспределения земельного участка, находящегося в частной собственности, и земель и (или) земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, государственная регистрация прав на образуемые земельные участки осуществляется на основании заявления лица, с которым заключено соглашение об указанном перераспределении.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ статья 22.2 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 2.1

2.1. Государственная регистрация права на земельный участок, образуемый при выделе его в счет доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, находящийся в общей долевой собственности более чем пяти лиц (далее — земельная доля), может быть осуществлена на основании заявления, поданного лицом, уполномоченным общим собранием участников долевой собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения в порядке, установленном Федеральным законом от 24 июля 2002 года N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (далее — Федеральный закон «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»). Полномочия этого уполномоченного лица подтверждаются выпиской из протокола данного общего собрания, заверенной уполномоченным должностным лицом органа местного самоуправления.

3. Обязательными приложениями к документам, представляемым в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи, являются:

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ в подпункт 1 пункта 3 статьи 22.2 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст подпункта в предыдущей редакции

1) правоустанавливающий документ на земельный участок, из которого образованы земельные участки (далее — исходный земельный участок). Представление правоустанавливающего документа не требуется в случае, если право на соответствующий земельный участок ранее было зарегистрировано в установленном настоящим Федеральным законом порядке;

2) утратил силу с 1 марта 2010 г.;

Информация об изменениях:

См. текст подпункта 2 пункта 3 статьи 22.2

3) согласие в письменной форме лиц на образование земельных участков в случае, если необходимость такого согласия предусмотрена Земельным кодексом Российской Федерации.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ статья 22.2 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 3.1, вступающим в силу с 1 июля 2011 г.

3.1. Основаниями для государственной регистрации права собственности на земельный участок, образуемый при выделе его в счет земельной доли или земельных долей, являются документ или документы, которые подтверждают право собственности на земельную долю или земельные доли и к которым должны быть приложены:

1) заверенная уполномоченным должностным лицом органа местного самоуправления копия протокола общего собрания участников долевой собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения об утверждении проекта межевания земельных участков, перечня собственников образуемых земельных участков и размеров их долей в праве общей собственности на образуемые земельные участки в случае образования земельного участка на основании решения общего собрания участников долевой собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения;

2) соглашение об образовании общей долевой собственности на такой земельный участок или соглашение об образовании общей совместной собственности на такой земельный участок в случае, если подано заявление о государственной регистрации права общей собственности на образуемый земельный участок.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ статья 22.2 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 3.2, вступающим в силу с 1 июля 2011 г.

3.2. В случаях, предусмотренных Федеральным законом «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», для государственной регистрации права собственности на земельный участок, образуемый при выделе его в счет земельной доли или земельных долей, предоставление согласия арендатора или залогодержателя права аренды исходного земельного участка на образование земельного участка не требуется.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 4 статьи 22.2 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. Государственная регистрация прав осуществляется одновременно в отношении всех земельных участков, образуемых при разделе, перераспределении земельных участков.

Положения настоящего пункта не применяются при государственной регистрации прав на земельные участки, образуемые при разделе, объединении земельных участков или выделе из земельных участков, предоставленных садоводческому, огородническому или дачному некоммерческому объединению граждан, а также на земельные участки, образуемые при разделе земельного участка в случае сохранения в измененных границах земельного участка, раздел которого осуществлен.

5. Одновременно с государственной регистрацией права собственности и иных вещных прав на образуемые земельные участки осуществляется государственная регистрация ограничений (обременений) прав на такие земельные участки.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ в пункт 6 статьи 22.2 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

6. Отсутствие государственной регистрации права на земельный участок, из которого при разделе, объединении, перераспределении или выделе образуются земельные участки, не является препятствием для осуществления государственной регистрации прав на образуемые земельные участки. В случае, если право на земельный участок, из которого при разделе, объединении или перераспределении образуются земельные участки, зарегистрировано в соответствии с настоящим Федеральным законом, одновременно с государственной регистрацией прав на образуемые земельные участки регистрируется прекращение права, ограничений (обременений) права на земельный участок, из которого были образованы такие земельные участки.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в пункт 7 статьи 22.2 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

7. Одновременно с заявлением о государственной регистрации прав на образуемые земельные участки может быть подано заявление о государственной регистрации возникновения, перехода или прекращения прав на такие земельные участки. В этом случае государственная регистрация возникновения, перехода или прекращения прав на такие земельные участки осуществляется одновременно с государственной регистрацией прав на образуемые земельные участки.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ статья 22.2 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 8, вступающим в силу с 1 июля 2011 г.

8. Размер земельной доли может быть определен в виде простой правильной дроби или иным способом, предусмотренным Федеральным законом «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения».

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ статья 22.2 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 9, вступающим в силу с 1 июля 2011 г.

9. В случае, если право на исходный земельный участок, находящийся в долевой собственности, зарегистрировано в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, при государственной регистрации права собственности на земельный участок, образуемый при выделе его в счет земельной доли или земельных долей, в Единый государственный реестр прав в отношении исходного земельного участка без заявления о государственной регистрации прав вносятся изменения, уточняющие состав участников долевой собственности и размеры принадлежащих им земельных долей, выраженных в виде простой правильной дроби.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 22.2 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 19 июля 2011 г. N 246-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 22.3

Статья 22.3. Особенности государственной регистрации права собственности на искусственно созданный земельный участок

1. Право собственности на искусственно созданный земельный участок регистрируется на основании решения о создании искусственного земельного участка и разрешения на ввод искусственно созданного земельного участка в эксплуатацию, а также договора о создании искусственного земельного участка в случае, если на искусственно созданный земельный участок возникает право общей долевой собственности.

2. В случае, если в представленном в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи разрешении на ввод искусственно созданного земельного участка в эксплуатацию одновременно предусмотрен ввод расположенного на нем объекта капитального строительства в эксплуатацию, государственная регистрация права собственности на указанный объект капитального строительства осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности на искусственно созданный земельный участок.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 22.3 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 5 декабря 2005 г. N 153-ФЗ наименование статьи 23 настоящего Федерального закона изложено в новой редакции

См. текст наименования в предыдущей редакции

Статья 23. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в многоквартирных домах

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 23 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ в пункт 1 статьи 23 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в многоквартирных домах проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и Жилищным кодексом Российской Федерации.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ в пункт 2 статьи 23 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. Государственная регистрация возникновения, перехода, ограничения (обременения) или прекращения права на жилое или нежилое помещение в многоквартирных домах одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 217-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 23.1

Статья 23.1. Особенности государственной регистрации ограничения (обременения) права собственности на помещения в наемном доме, на являющийся наемным домом жилой дом

1. Государственная регистрация установленного в соответствии с жилищным законодательством ограничения (обременения) права собственности на все помещения в наемном доме, на являющийся наемным домом жилой дом осуществляется по заявлению лица, принявшего в соответствии с жилищным законодательством решение об установлении цели использования здания в качестве наемного дома социального использования или наемного дома коммерческого использования, или по заявлению сторон договора, установившего в соответствии с жилищным законодательством эту цель использования здания, если иное не установлено пунктами 2 и 4 настоящей статьи.

2. В случае, если указанное в пункте 1 настоящей статьи ограничение (обременение) права установлено договором с органом государственной власти или органом местного самоуправления, заявление о государственной регистрации указанного ограничения (обременения) вправе подать эти органы или лицо, заключившее данный договор с органом.

3. Заявление о государственной регистрации указанного в пункте 1 настоящей статьи ограничения (обременения) права подается в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, не позднее чем в течение одного месяца со дня принятия решения или заключения договора, указанных в пункте 1 настоящей статьи.

4. В случае, если в государственный кадастр недвижимости внесена отметка о принятии акта и (или) заключении договора, предусматривающих предоставление в соответствии с земельным законодательством исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления находящегося в государственной или муниципальной собственности земельного участка для строительства наемного дома социального использования или наемного дома коммерческого использования либо для освоения территории в целях строительства и эксплуатации наемного дома социального использования или для освоения территории в целях строительства и эксплуатации наемного дома коммерческого использования, или отметка о решении собственника земельного участка, находящегося в частной собственности, о строительстве на таком земельном участке наемного дома социального использования или наемного дома коммерческого использования либо о договоре указанного собственника земельного участка с органом государственной власти, органом местного самоуправления или иным лицом, предоставившим указанному собственнику в соответствии с жилищным законодательством государственную, муниципальную и (или) иную поддержку для создания, эксплуатации наемного дома социального использования на таком земельном участке, при государственной регистрации права собственности на помещения в здании, расположенном на таком земельном участке, или на расположенный на таком земельном участке жилой дом одновременно без заявления осуществляется государственная регистрация указанного в пункте 1 настоящей статьи ограничения (обременения) права собственности на все такие помещения или на такой жилой дом.

5. Внесение изменений в сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, об указанном в пункте 1 настоящей статьи ограничении (обременении) прав на объекты недвижимости, государственная регистрация прекращения указанного ограничения (обременения) прав осуществляются в порядке, установленном пунктом 1 настоящей статьи, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 6 и 7 настоящей статьи.

6. Не допускаются внесение изменений в сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, об установленном в соответствии с жилищным законодательством ограничении (обременении) прав на помещения в наемном доме, на являющийся наемным домом жилой дом, государственная регистрация прекращения указанного ограничения (обременения) прав, если в отношении права собственности хотя бы на одно из жилых помещений в таком наемном доме или на такой жилой дом зарегистрирован наем жилого помещения в соответствии со статьей 26.1 настоящего Федерального закона.

7. Если в Единый государственный реестр прав внесены сведения об указанном в пункте 1 настоящей статьи ограничении (обременении) прав на объекты недвижимости и об ипотеке таких объектов или прав на них, государственная регистрация прекращения ограничения (обременения) прав на такие объекты недвижимости осуществляется на основании судебного решения о прекращении указанного ограничения (обременения), принятого в соответствии с Федеральным законом от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 217-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 23.2

Статья 23.2. Особенности государственной регистрации прав собственности на помещения в наемном доме

1. Заявление и документы для государственной регистрации прав собственности одного лица на все помещения в наемном доме представляются одновременно. Государственная регистрация прав собственности одного лица на все такие помещения осуществляется одновременно.

2. При государственной регистрации перехода прав собственности к одному лицу на все помещения в наемном доме заявление и документы для государственной регистрации прав собственности на все такие помещения представляются одновременно. Государственная регистрация перехода прав собственности к одному лицу на все такие помещения осуществляется одновременно.

3. Государственная регистрация перехода права собственности на помещение в наемном доме осуществляется при условии государственной регистрации прекращения ограничения (обременения) такого права в соответствии с пунктами 5 — 7 статьи 23.1 настоящего Федерального закона, за исключением случая, указанного в пункте 2 настоящей статьи.

Статья 24. Государственная регистрация права общей собственности на недвижимое имущество

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 24 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ в пункт 1 статьи 24 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 января 2005 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. При продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу к заявлению о государственной регистрации прилагаются документы, подтверждающие, что продавец доли известил в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю с указанием цены и других условий, на которых продает ее.

К заявлению о государственной регистрации могут прилагаться документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли и оформленные в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, или нотариально заверенные. В этом случае государственная регистрация права на долю в общей собственности проводится независимо от срока, прошедшего с момента извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности.

В случае, если к заявлению о государственной регистрации не приложены документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли, государственный регистратор обязан приостановить государственную регистрацию до истечения месяца со дня извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности, если на день подачи заявления о государственной регистрации такой срок не истек.

Споры между участниками долевой собственности, возникшие при государственной регистрации права на долю в общей собственности, подлежат разрешению в судебном порядке.

2. В случае обращения одного из сособственников с заявлением о государственной регистрации перераспределения долей в праве общей собственности необходимым условием государственной регистрации прав является наличие в письменной форме согласия иных сособственников, чьи доли в праве общей собственности перераспределяются, если иное не предусмотрено законом или договором между указанными сособственниками.

3. Государственная регистрация возникновения, перехода и прекращения права общей совместной собственности на недвижимое имущество осуществляется на основании заявления одного из правообладателей, если законодательством Российской Федерации либо соглашением между правообладателями не предусмотрено иное.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ статья 24 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 4, вступающим в силу с 1 января 2005 г.

4. Заявления о государственной регистрации права общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев на недвижимое имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд (приобретаемое для включения в состав паевого инвестиционного фонда), ограничения (обременения) этого права или сделок с данным имуществом представляются управляющей компанией, в доверительном управлении которой находится паевой инвестиционный фонд.

На государственную регистрацию права общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев на недвижимое имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд (приобретаемое для включения в состав паевого инвестиционного фонда), ограничения (обременения) этого права или сделок с данным имуществом кроме необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом документов представляются:

выписка из реестра паевых инвестиционных фондов, выданная в установленном Федеральным законом от 29 ноября 2001 года N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее — Федеральный закон «Об инвестиционных фондах») порядке не ранее чем за десять дней до даты представления документов на государственную регистрацию;

лицензия управляющей компании, в доверительном управлении которой находится паевой инвестиционный фонд (подлинник или нотариально удостоверенная копия);

правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом (договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом) со всеми внесенными в них изменениями и дополнениями, зарегистрированными в порядке, установленном Федеральным законом «Об инвестиционных фондах».

При государственной регистрации права общей долевой собственности на объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав указывается, что собственниками такого объекта являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда (без указания имен (наименований) владельцев инвестиционных паев и размеров принадлежащих им долей в праве общей долевой собственности).

ГАРАНТ:

См. Методические рекомендации о порядке государственной регистрации сервитутов на земельные участки, утвержденные приказом Минюста России от 26 июля 2004 г. N 132

См. Методические рекомендации о порядке государственной регистрации права общей собственности на недвижимое имущество, утвержденные приказом Минюста РФ от 25 марта 2003 г. N 70

См. Методические рекомендации по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные приказом Минюста РФ от 1 июля 2002 г. N 184

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 24.1

Статья 24.1. Особенности государственной регистрации права на земельную долю

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 24.1 настоящего Федерального закона

1. Право на земельную долю может быть зарегистрировано на основании заявления участника долевой собственности на земельный участок или его представителя, полномочия которого удостоверяются нотариально или уполномоченным должностным лицом органа местного самоуправления, а также на основании заявления лица, которое уполномочено общим собранием участников долевой собственности на земельный участок, в составе которого имеется данная земельная доля, и полномочия которого подтверждаются копией протокола общего собрания участников долевой собственности на земельный участок или выпиской из этого протокола, заверенными уполномоченным должностным лицом органа местного самоуправления.

2. В случае государственной регистрации перехода права собственности на земельную долю вследствие ее продажи или внесения в уставный (складочный) капитал одновременно с документами, представляемыми на государственную регистрацию прав, дополнительно представляются документы, подтверждающие возможность продажи земельной доли и указанные в пункте 3 настоящей статьи, или документы, подтверждающие возможность внесения земельной доли в уставный (складочный) капитал и указанные в пункте 4 настоящей статьи. Представление этих документов не требуется, если право собственности лица, приобретающего право на земельную долю в составе данного земельного участка, зарегистрировано в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

3. Документом, подтверждающим возможность продажи земельной доли, являются документ, удостоверяющий право покупателя на земельную долю в составе того же земельного участка, что и приобретаемая земельная доля, или документ, подтверждающий право покупателя земельной доли на использование земельного участка, в составе которого имеется приобретаемая земельная доля.

4. Документом, подтверждающим возможность внесения земельной доли в уставный (складочный) капитал, является документ, подтверждающий право лица, в уставный (складочный) капитал которого вносится земельная доля, на использование земельного участка, в составе которого имеется земельная доля, вносимая в уставный (складочный) капитал.

5. Наличие зарегистрированного договора аренды земельного участка не является препятствием для регистрации перехода права собственности на земельную долю в составе данного земельного участка.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 12 декабря 2011 г. N 427-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 24.2

ГАРАНТ:

Согласно Федеральному закону от 12 декабря 2011 г. N 427-ФЗ положения статьи 24.2 настоящего Федерального закона (в редакции названного Федерального закона) распространяются на договоры, которые заключены до дня вступления в силу названного Федерального закона и обязательства сторон по которым не исполнены на день вступления в силу названного Федерального закона

Согласно Федеральному закону от 12 декабря 2011 г. N 427-ФЗ положения статьи 24.2 настоящего Федерального закона (в редакции названного Федерального закона) распространяются на договоры, которые заключены до дня вступления в силу названного Федерального закона и обязательства сторон по которым исполнены до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, но при этом права собственности на созданные в рамках исполнения данных договоров объекты недвижимого имущества не зарегистрированы

Статья 24.2. Особенности государственной регистрации права собственности на отдельные объекты недвижимого имущества

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 24.2 настоящего Федерального закона

Государственная регистрация права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 года и предусматривающему строительство, реконструкцию на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, объекта недвижимого имущества с привлечением внебюджетных источников финансирования и последующим распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества между сторонами данного договора, осуществляется после завершения строительства, реконструкции этого объекта недвижимого имущества при наличии подписанного сторонами документа, подтверждающего исполнение ими обязательств по данному договору, и в соответствии с распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества, предусмотренным этим документом.

Статья 25. Государственная регистрация права собственности на создаваемый объект недвижимого имущества

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 25 настоящего Федерального закона

См. Методические рекомендации о порядке государственной регистрации прав на создаваемые, созданные, реконструированные объекты недвижимого имущества, утвержденные приказом Федеральной регистрационной службы от 8 июня 2007 г. N 113

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ пункт 1 статьи 25 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции, вступающей в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. Право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании правоустанавливающего документа на земельный участок, на котором расположен этот объект недвижимого имущества, а также разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, если в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение такого разрешения.

Представление правоустанавливающего документа на указанный земельный участок не требуется в случае, если на основании данного документа ранее было зарегистрировано право заявителя (право лица, представителем которого является заявитель, если документы на государственную регистрацию представлены представителем) на указанный земельный участок в установленном настоящим Федеральным законом порядке.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, если в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение такого разрешения, запрашивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в органе, выдавшем такое разрешение, при условии, что заявитель не представил такое разрешение по собственной инициативе.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ пункт 2 статьи 25 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции, вступающей в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. Право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором расположен объект незавершенного строительства, и разрешения на строительство, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для строительства создаваемого объекта требуется получение такого разрешения.

Представление правоустанавливающего документа на указанный земельный участок не требуется в случае, если на основании данного документа ранее было зарегистрировано право заявителя (право лица, представителем которого является заявитель, если документы на государственную регистрацию представлены представителем) на указанный земельный участок в установленном настоящим Федеральным законом порядке.

Разрешение на строительство, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для строительства создаваемого объекта требуется получение такого разрешения, запрашивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в органе, выдавшем такое разрешение, при условии, что заявитель не представил такое разрешение по собственной инициативе.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 3 статьи 25 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

3. В случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство. Разрешение на строительство (сведения, содержащиеся в данном документе) запрашивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в органе, выдавшем разрешение на строительство, если заявитель не представил указанный документ по собственной инициативе.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 4 статьи 25 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. В случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство с учетом положений пункта 3 настоящей статьи.

5. Утратил силу с 1 сентября 2006 г.

Информация об изменениях:

См. текст пункта 5 статьи 25

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 17 июня 2010 г. N 119-ФЗ наименование статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изложено в новой редакции

См. текст наименования в предыдущей редакции

Статья 25.1. Государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве и прав участников долевого строительства на объекты долевого строительства

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 25.1 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 17 июня 2010 г. N 119-ФЗ в пункт 1 статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. На государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации в соответствии с настоящим Федеральным законом, представляются документы с описанием объекта долевого строительства, составленные застройщиком и согласованные с соответствующим участником долевого строительства, с указанием местоположения объекта долевого строительства на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 224-ФЗ статья 25.1 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 1.1

1.1. В случае заключения лицом, заключившим в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации договор об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договор о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса, договора участия в долевом строительстве в отношении жилого помещения, соответствующего условиям отнесения к жилью экономического класса, установленным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства (далее также — жилье экономического класса), с гражданином, имеющим в соответствии с законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации право на приобретение жилья экономического класса (далее — гражданин, имеющий право на приобретение жилья экономического класса), по цене и в сроки, которые определены договором об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договором о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса, для государственной регистрации данного договора участия в долевом строительстве представляется также выписка из утвержденного органом местного самоуправления списка граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса, подтверждающая включение этого гражданина в такой список. Застройщик или участник долевого строительства вправе не представлять указанную выписку. В этом случае орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает выписку в органе местного самоуправления, который обязан предоставить ее в срок не более чем пять дней с даты получения запроса.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ в пункт 2 статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу по истечении одного года после дня официального опубликования названного Федерального закона

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве осуществляется на основании заявления сторон договора (застройщика, участника долевого строительства). На государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в соответствии с настоящим Федеральным законом, застройщиком представляются:

1) разрешение на строительство;

2) проектная декларация;

3) план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений;

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ подпункт 4 пункта 2 статьи 25.1 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции, вступающей в силу по истечении одного года после дня официального опубликования названного Федерального закона

См. текст подпункта в предыдущей редакции

ГАРАНТ:

Действие подпункта 4 пункта 2 статьи 25.1 настоящего Федерального закона (в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ) распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, если государственная регистрация первого договора участия в долевом строительстве осуществляется после дня вступления в силу статей 1, 3 — 5 названного Федерального закона

4) один из следующих предусмотренных Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» документов:

договор страхования гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве;

договор поручительства за надлежащее исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве;

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 48-ФЗ в подпункт 5 пункта 2 статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изменения, распространяющиеся на правоотношения, возникшие с 1 марта 2015 г.

См. текст подпункта в предыдущей редакции

5) списки граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса, которое построено или строится на земельных участках, которые находятся в федеральной собственности и в отношении которых Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства в соответствии с Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства» выполняет функции агента Российской Федерации (далее — земельные участки Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства), или на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена и которыми Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства распоряжается по поручению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по управлению федеральным имуществом, если такие земельные участки переданы в безвозмездное срочное пользование либо аренду для строительства жилья экономического класса, в том числе для их комплексного освоения в целях строительства такого жилья, или аренду для строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса, в том числе для их комплексного освоения в целях строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса и иного жилищного строительства, в порядке и на условиях, которые предусмотрены Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства». Застройщик вправе не представлять указанные списки. В этом случае орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает указанные списки у уполномоченного органа местного самоуправления, который утвердил указанные списки в соответствии с Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства» и обязан предоставить запрашиваемые сведения в срок не более чем пять дней с даты получения такого запроса.

Застройщик вправе не представлять разрешение на строительство. В этом случае орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает разрешение на строительство (сведения, содержащиеся в данном документе) в органе, выдавшем разрешение на строительство.

На государственную регистрацию последующих договоров участия в долевом строительстве того же многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан представлять договор страхования, указанный в подпункте 4 настоящего пункта, в случае, если такой договор заключен в отношении каждого участника долевого строительства.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 22 декабря 2014 г. N 447-ФЗ в пункт 2.1 статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 31 декабря 2014 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

2.1. Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, осуществляется в течение десяти рабочих дней со дня приема заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, обязанность по представлению которых возложена на заявителя.

После государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве государственная регистрация последующих договоров участия в долевом строительстве того же многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, обязанность по представлению которых возложена на заявителя.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 17 июня 2010 г. N 119-ФЗ статья 25.1 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 2.2

2.2. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, при государственной регистрации последующих договоров участия в долевом строительстве не вправе истребовать документы, которые ранее представлялись на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, и помещены в дело правоустанавливающих документов.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ в пункт 2.3 статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу по истечении одного года после дня официального опубликования названного Федерального закона

См. текст пункта в предыдущей редакции

ГАРАНТ:

Действие пункта 2.3 статьи 25.1 настоящего Федерального закона (в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ) распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, если государственная регистрация первого договора участия в долевом строительстве осуществляется после дня вступления в силу статей 1, 3 — 5 названного Федерального закона

2.3. В течение пяти рабочих дней со дня проведения государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, уведомляет об этом уполномоченный на осуществление контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется строительство соответствующих многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В уведомлении должно быть указано, какой из документов, предусмотренных подпунктом 4 пункта 2 настоящей статьи, представлен застройщиком.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 3 статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

3. Запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды, права субаренды с указанием в Едином государственном реестре прав распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ статья 25.1 настоящего Федерального закона дополнен пунктом 3.1

3.1. Помимо предусмотренных пунктом 1 статьи 20 настоящего Федерального закона случаев в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве может быть отказано в следующих случаях:

1) наличие государственной регистрации другого договора участия в долевом строительстве в отношении того же объекта долевого строительства;

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ подпункт 2 пункта 3.1 статьи 25.1 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции, вступающей в силу по истечении одного года после дня официального опубликования названного Федерального закона

См. текст подпункта в предыдущей редакции

ГАРАНТ:

Действие подпункта 2 пункта 3.1 статьи 25.1 настоящего Федерального закона (в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ) распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, если государственная регистрация первого договора участия в долевом строительстве осуществляется после дня вступления в силу статей 1, 3 — 5 названного Федерального закона

2) непредставление одного из предусмотренных подпунктом 4 пункта 2 настоящей статьи документов;

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в подпункт 3 пункта 3.1 статьи 25.1 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст подпункта в предыдущей редакции

3) заключение лицом, которому земельный участок Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства или земельный участок, государственная собственность на который не разграничена и которым Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства распоряжается по поручению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по управлению федеральным имуществом, передан в безвозмездное срочное пользование либо аренду для строительства жилья экономического класса, в том числе для его комплексного освоения в целях строительства такого жилья, или аренду для строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса, в том числе для его комплексного освоения в целях строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса и иного жилищного строительства, в порядке и на условиях, которые предусмотрены Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства», договора участия в долевом строительстве жилья экономического класса с лицом, не имеющим права на заключение этого договора, либо с нарушением иных требований, предусмотренных Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства»;

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 224-ФЗ пункт 3.1 статьи 25.1 настоящего Федерального закона дополнен подпунктом 4

4) заключение договора участия в долевом строительстве, указанного в подпункте 5 пункта 2 настоящей статьи, с лицом, не имеющим права на заключение указанного договора, или с нарушением иных предусмотренных федеральными законами требований.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ статья 25.1 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 3.2, вступающим в силу по истечении одного года после дня официального опубликования названного Федерального закона

ГАРАНТ:

Действие пункта 3.2 настоящего Федерального закона (в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 294-ФЗ) распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, если государственная регистрация первого договора участия в долевом строительстве осуществляется после дня вступления в силу статей 1, 3 — 5 названного Федерального закона

3.2. В течение пяти рабочих дней со дня отказа в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 3.1 настоящей статьи, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, уведомляет о таком отказе уполномоченный на осуществление контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ пункт 4 статьи 25.1 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. Заявление о внесении в Единый государственный реестр прав записи о расторжении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из сторон договора участия в долевом строительстве с приложением документов, подтверждающих расторжение договора. В случае, если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке, а при расторжении договора в судебном порядке — копия вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом, вынесшим решение. Орган по государственной регистрации при представлении заявления одной из сторон такого договора в течение рабочего дня обязан уведомить в письменной форме об этом другую сторону договора.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 17 июня 2010 г. N 119-ФЗ статья 25.1 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 5

5. На государственную регистрацию права участника долевого строительства на объект долевого строительства наряду с документами, необходимыми в соответствии с настоящим Федеральным законом для государственной регистрации прав, представляется один экземпляр — подлинник договора участия в долевом строительстве, который после государственной регистрации данного права возвращается правообладателю.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 ноября 2007 г. N 268-ФЗ в статью 25.2 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст статьи в предыдущей редакции

Статья 25.2. Особенности государственной регистрации права собственности гражданина на земельный участок, предоставленный для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 25.2 настоящего Федерального закона

1. Государственная регистрация права собственности гражданина на земельный участок, предоставленный до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства на праве собственности, пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования либо если в акте, свидетельстве или другом документе, устанавливающих или удостоверяющих право гражданина на данный земельный участок, не указано право, на котором предоставлен такой земельный участок, или невозможно определить вид этого права, осуществляется с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.

2. Основанием для государственной регистрации права собственности гражданина на указанный в пункте 1 настоящей статьи земельный участок является следующий документ:

акт о предоставлении такому гражданину данного земельного участка, изданный органом государственной власти или органом местного самоуправления в пределах его компетенции и в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте издания такого акта на момент его издания;

акт (свидетельство) о праве такого гражданина на данный земельный участок, выданный уполномоченным органом государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте издания такого акта на момент его издания;

выдаваемая органом местного самоуправления выписка из похозяйственной книги о наличии у такого гражданина права на данный земельный участок (в случае, если этот земельный участок предоставлен для ведения личного подсобного хозяйства);

иной документ, устанавливающий или удостоверяющий право такого гражданина на данный земельный участок.

3. Утратил силу с 1 марта 2010 г.

Информация об изменениях:

См. текст пункта 3 статьи 25.2

4. Утратил силу с 1 марта 2010 г.

Информация об изменениях:

См. текст пункта 4 статьи 25.2

5. Не допускается государственная регистрация права собственности гражданина на указанный в пункте 1 настоящей статьи земельный участок в случае, если такой земельный участок в соответствии с федеральным законом не может быть предоставлен в частную собственность.

6. Истребование у заявителя дополнительных документов для государственной регистрации права собственности гражданина на указанный в пункте 1 настоящей статьи земельный участок не допускается.

7. Государственная регистрация права собственности гражданина на указанный в пункте 1 настоящей статьи земельный участок в случае, если к такому гражданину перешло в порядке наследования или по иным основаниям право собственности на расположенное на данном земельном участке здание (строение) или сооружение, осуществляется по правилам настоящей статьи. При этом вместо документа, устанавливающего или удостоверяющего право такого гражданина на данный земельный участок, в качестве основания осуществления государственной регистрации права собственности такого гражданина на данный земельный участок могут быть представлены следующие документы:

свидетельство о праве на наследство либо иной документ, устанавливающий или удостоверяющий право собственности такого гражданина на указанное здание (строение) или сооружение;

один из документов, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи и устанавливающих или удостоверяющих право гражданина — любого прежнего собственника указанного здания (строения) или сооружения на данный земельный участок.

Представление предусмотренного абзацем вторым настоящего пункта документа не требуется в случае, если право собственности такого гражданина на указанное здание (строение) или сооружение зарегистрировано в установленном настоящим Федеральным законом порядке.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 25.3, вступающей в силу с 1 сентября 2006 г.

Статья 25.3. Особенности государственной регистрации права собственности на некоторые создаваемые или созданные объекты недвижимого имущества

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 25.3 настоящего Федерального закона

1. Основаниями для государственной регистрации права собственности на создаваемый или созданный объект недвижимого имущества, если для строительства, реконструкции такого объекта недвижимого имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации не требуется выдача разрешения на строительство, а также для государственной регистрации права собственности гражданина на объект индивидуального жилищного строительства, создаваемый или созданный на земельном участке, предназначенном для индивидуального жилищного строительства, либо создаваемый или созданный на земельном участке, расположенном в границе населенного пункта и предназначенном для ведения личного подсобного хозяйства (на приусадебном земельном участке), являются:

документы, подтверждающие факт создания такого объекта недвижимого имущества и содержащие его описание;

правоустанавливающий документ на земельный участок, на котором расположен такой объект недвижимого имущества.

Представление правоустанавливающего документа на указанный земельный участок не требуется в случае, если право заявителя на этот земельный участок ранее зарегистрировано в установленном настоящим Федеральным законом порядке.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 1 июля 2011 г. N 169-ФЗ в пункт 2 статьи 25.3 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 июля 2011 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. Абзац первый утратил силу с 1 марта 2010 г.

Информация об изменениях:

См. текст абзаца первого пункта 2 статьи 25.3

Не допускается осуществление государственной регистрации права собственности на соответствующий создаваемый или созданный объект недвижимого имущества, если сведения о земельном участке, на котором расположен такой объект недвижимого имущества, отсутствуют в государственном кадастре недвижимости, за исключением случая, если:

право на указанный земельный участок ранее зарегистрировано в установленном настоящим Федеральным законом порядке;

указанный земельный участок предназначен для ведения дачного хозяйства или садоводства и если представлено заключение правления соответствующего садоводческого или дачного некоммерческого объединения, подтверждающее, что создаваемый или созданный объект недвижимого имущества расположен в пределах границ указанного земельного участка;

для строительства, реконструкции соответствующего создаваемого или созданного объекта недвижимого имущества не требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации выдача разрешения на строительство либо указанный земельный участок предназначен для ведения личного подсобного хозяйства и если представлено заключение органа местного самоуправления соответствующего поселения или городского округа, подтверждающее, что создаваемый или созданный объект недвижимого имущества расположен в пределах границ указанного земельного участка. Указанное заключение запрашивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в соответствующем органе местного самоуправления, если такое заключение не представлено заявителем самостоятельно.

3. Документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимого имущества на предназначенном для ведения дачного хозяйства или садоводства земельном участке либо факт создания гаража или иного объекта недвижимого имущества (если для строительства, реконструкции такого объекта недвижимого имущества не требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации выдача разрешения на строительство) и содержащим описание такого объекта недвижимого имущества, является декларация о таком объекте недвижимого имущества.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 28 февраля 2015 г. N 20-ФЗ в пункт 4 статьи 25.3 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. Документом, который подтверждает факт создания объекта индивидуального жилищного строительства на земельном участке, предназначенном для индивидуального жилищного строительства, или факт создания объекта индивидуального жилищного строительства на земельном участке, расположенном в границах населенного пункта и предназначенном для ведения личного подсобного хозяйства (на приусадебном земельном участке), и содержат описание такого объекта индивидуального жилищного строительства, является разрешение органа местного самоуправления на ввод такого объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию или, если такой объект индивидуального жилищного строительства является объектом незавершенного строительства, разрешение на строительство. Разрешение на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию, разрешение на строительство (сведения, содержащиеся в указанных документах) запрашиваются органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в органе местного самоуправления, если заявитель не представил указанные документы самостоятельно. До 1 марта 2018 года разрешение на ввод такого объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию не запрашивается и правоустанавливающий документ на земельный участок является единственным основанием для государственной регистрации прав на такой объект индивидуального жилищного строительства.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 13 мая 2008 г. N 66-ФЗ пункт 5 статьи 25.3 настоящего Федерального закона изложена в новой редакции

См. текст пункта в предыдущей редакции

5. Истребование у заявителя дополнительного документа для государственной регистрации права собственности гражданина на указанный в пункте 1 настоящей статьи объект недвижимого имущества (разрешения на строительство, если таким объектом не является объект незавершенного строительства, документа, подтверждающего внесенные в декларацию об объекте недвижимого имущества сведения, или подобного документа) не допускается. При этом отсутствие этого документа не может являться основанием для приостановления государственной регистрации прав на такой объект недвижимого имущества или для отказа в данной государственной регистрации.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 405-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 25.4, вступающей в силу по истечении девяноста дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

Статья 25.4. Государственная регистрация права при переходе права собственности на недвижимое имущество в результате обращения взыскания на него

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 25.4 настоящего Федерального закона

1. Государственная регистрация права при переходе права собственности на недвижимое имущество в результате обращения взыскания на него проводится на основании совместного заявления приобретателя и залогодержателя или заявления залогодержателя, оставляющего предмет ипотеки за собой, и представления следующих документов:

1) при обращении взыскания на заложенное имущество по решению суда:

копия решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество, надлежащим образом заверенная и скрепленная печатью суда, с отметкой о вступлении этого решения в силу;

документы, подтверждающие реализацию заложенного имущества на торгах (протокол о результатах публичных торгов, договор купли-продажи, заключенный с лицом, выигравшим торги), или в случае признания торгов несостоявшимися соглашение с залогодержателем о приобретении заложенного имущества либо документы, подтверждающие оставление залогодержателем заложенного имущества за собой (протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий получение указанного заявления организатором торгов);

2) при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса в случае проведения торгов:

нотариально удостоверенный договор об ипотеке или нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи, и (или) закладная (в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной), содержащая условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи;

документы, подтверждающие реализацию заложенного имущества на торгах (протокол о результатах торгов, договор купли-продажи с лицом, выигравшим торги), или в случае признания торгов несостоявшимися соглашение с залогодержателем о приобретении заложенного имущества либо документы, подтверждающие оставление залогодержателем заложенного имущества за собой (протокол о признании повторных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий получение указанного заявления организатором торгов);

3) при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса в случае, если торги не проводятся:

нотариально удостоверенный договор об ипотеке или нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи, и (или) закладная (в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной), содержащая условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи;

документы, подтверждающие оставление залогодержателем заложенного имущества за собой (заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и в случае оставления предмета ипотеки за собой без проведения торгов документ, подтверждающий получение указанного заявления залогодателем).

2. Государственная регистрация перехода права собственности на недвижимое имущество в результате обращения залогодержателем взыскания на него проводится не позднее чем в течение пяти рабочих дней со дня приема заявления и документов, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи.

При государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество в предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи случаях регистрационная запись об ипотеке, обеспечивающей требования залогодержателя, в целях удовлетворения которого реализован предмет ипотеки, погашается одновременно с государственной регистрацией права собственности приобретателя заложенного имущества или залогодержателя.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ статья 25.5 настоящего Федерального закона изложена в новой редакции, вступающей в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст статьи в предыдущей редакции

Статья 25.5. Особенности государственной регистрации права собственности на земельный участок, занятый зданием, строением или сооружением, при государственной регистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение или другое недвижимое имущество

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 25.5 настоящего Федерального закона

При государственной регистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение или другое недвижимое имущество одновременно проводится государственная регистрация перехода права собственности на земельный участок, занятый таким недвижимым имуществом и принадлежавший предшествующему собственнику такого недвижимого имущества на праве собственности.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ наименование статьи 25.6 настоящего Федерального закона изложено в новой редакции, вступающей в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст наименования в предыдущей редакции

Статья 25.6. Особенности государственной регистрации перехода права на жилое помещение на основании договора купли-продажи жилого помещения, соответствующего условиям отнесения к жилью экономического класса

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в пункт 1 статьи 25.6 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. На государственную регистрацию перехода права на жилое помещение на основании договора купли-продажи жилого помещения, соответствующего условиям отнесения к жилью экономического класса (далее — договор купли-продажи жилья экономического класса), наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации в соответствии с настоящим Федеральным законом, представляется выписка из списка граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса, построенного на земельных участках Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства или на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена и которыми Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства распоряжается по поручению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по управлению федеральным имуществом, если такие земельные участки переданы в безвозмездное срочное пользование либо аренду для строительства жилья экономического класса, в том числе для их комплексного освоения в целях строительства такого жилья, или аренду для строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса, в том числе для их комплексного освоения в целях строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса и иного жилищного строительства, в порядке и на условиях, которые предусмотрены Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства». Указанная выписка должна содержать сведения о гражданине, который является стороной договора купли-продажи жилья экономического класса. Заявитель вправе не представлять указанную выписку.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 224-ФЗ статья 25.6 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 1.1

1.1. На государственную регистрацию перехода права на жилое помещение на основании договора купли-продажи жилья экономического класса наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации в соответствии с настоящим Федеральным законом, представляется выписка из утвержденного органом местного самоуправления списка граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса, подтверждающая включение покупателя в такой список, в случае, если договор купли-продажи жилья экономического класса заключен с лицом, заключившим с исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации договор об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договор о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса, по цене и в сроки, которые определены договором об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договором о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса. Заявитель вправе не представлять указанную выписку.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в пункт 2 статьи 25.6 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. В случае, если выписка, предусмотренная пунктом 1 настоящей статьи, не представлена, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает указанную выписку (содержащиеся в ней сведения) у уполномоченного органа местного самоуправления, утвердившего в соответствии с Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства» список граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса, построенного на земельных участках Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства или на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена и которыми Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства распоряжается по поручению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по управлению федеральным имуществом, если такие земельные участки переданы в безвозмездное срочное пользование либо аренду для строительства жилья экономического класса, в том числе для их комплексного освоения в целях строительства такого жилья, или аренду для строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса, в том числе для их комплексного освоения в целях строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса и иного жилищного строительства, в порядке и на условиях, которые предусмотрены Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства».

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 224-ФЗ статья 25.6 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 2.1

2.1. В случае, если выписка, предусмотренная пунктом 1.1 настоящей статьи, не представлена, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает указанную выписку в органе местного самоуправления, утвердившем список граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 224-ФЗ в пункт 3 статьи 25.6 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

3. Уполномоченный орган местного самоуправления, получивший запрос в порядке, установленном пунктом 2 или 2.1 настоящей статьи, обязан предоставить органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, предусмотренную пунктом 1 или 1.1 настоящей статьи выписку (содержащиеся в ней сведения) в срок не более чем пять дней с даты получения такого запроса.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в пункт 4 статьи 25.6 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. Не допускается государственная регистрация перехода права на жилое помещение на основании договора купли-продажи жилья экономического класса в случае заключения лицом, которому земельный участок Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства или земельный участок, государственная собственность на который не разграничена и которым Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства распоряжается по поручению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по управлению федеральным имуществом, передан в безвозмездное срочное пользование либо аренду для строительства жилья экономического класса, в том числе для его комплексного освоения в целях строительства такого жилья, или аренду для строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса, в том числе для его комплексного освоения в целях строительства в минимально требуемом объеме жилья экономического класса и иного жилищного строительства, в порядке и на условиях, которые предусмотрены Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства», указанного договора с лицом, не имеющим права на заключение указанного договора, либо с нарушением иных требований, предусмотренных Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства».

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 224-ФЗ статья 25.6 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 5

5. Не допускается государственная регистрация перехода права на жилое помещение на основании указанного в пункте 1.1 настоящей статьи договора купли-продажи жилья экономического класса в случае, если договор купли-продажи жилья экономического класса заключен с лицом, не имеющим права на заключение указанного договора, или с нарушением иных предусмотренных федеральными законами требований.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 25.6 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. N 499-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 25.7, вступающей в силу с 1 апреля 2015 г.

Статья 25.7. Особенности государственной регистрации прав на недвижимое имущество при его изъятии для государственных или муниципальных нужд

1. Основанием для государственной регистрации возникновения, прекращения или перехода прав на изъятые для государственных или муниципальных нужд земельный участок и (или) расположенные на таком земельном участке объекты недвижимого имущества является заключенное в порядке, установленном земельным законодательством, соглашение об изъятии недвижимости для государственных или муниципальных нужд или вступившее в силу решение суда об изъятии недвижимости для государственных или муниципальных нужд.

2. Одновременно с документом, указанным в пункте 1 настоящей статьи, для государственной регистрации представляются документы, подтверждающие предоставление возмещения за изымаемый земельный участок и (или) расположенные на нем объекты недвижимого имущества, если соглашением об изъятии недвижимости для государственных или муниципальных нужд не установлено иное.

3. Государственная регистрация возникновения, прекращения или перехода прав на недвижимое имущество, изъятое для государственных или муниципальных нужд, осуществляется на основании заявления органа государственной власти, органа местного самоуправления или лица, на основании ходатайства которого принято решение об изъятии недвижимости для государственных или муниципальных нужд.

4. Государственная регистрация прекращения залога изъятого земельного участка и (или) изъятого объекта недвижимости осуществляется без соответствующего заявления одновременно с возникновением, прекращением или переходом прав на недвижимое имущество на основании документов, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

В этом же порядке осуществляется прекращение обременений изъятого недвижимого имущества, находившегося в частной собственности, которые были внесены в Единый государственный реестр прав на основании договоров, заключенных с прежним собственником такого имущества.

5. Государственная регистрация прекращения сервитута, установленного в отношении изъятого земельного участка и (или) расположенного на нем объекта недвижимости, осуществляется без соответствующего заявления одновременно с возникновением, прекращением или переходом прав на основании документов, указанных в пункте 1 настоящей статьи, за исключением случаев, если из заявления лица, указанного в пункте 3 настоящей статьи, следует, что сервитут подлежит сохранению.

6. Документы, необходимые для государственной регистрации возникновения, прекращения или перехода прав на недвижимое имущество в связи с изъятием земельного участка и (или) расположенного на нем недвижимого имущества, могут быть представлены на государственную регистрацию одновременно. При этом в случае, если право на изъятые земельный участок и (или) расположенный на нем объект недвижимого имущества зарегистрировано в соответствии с настоящим Федеральным законом, одновременно с государственной регистрацией прекращения прав на такие земельный участок и (или) расположенный на нем объект недвижимости регистрируются переход, возникновение прав на них.

7. Отсутствие государственной регистрации прав на изъятые земельный участок и (или) расположенный на нем объект недвижимого имущества не является препятствием для осуществления государственной регистрации возникновения, перехода прав на такие земельный участок и (или) расположенный на нем объект недвижимого имущества. При этом положения абзаца первого пункта 2 статьи 6 настоящего Федерального закона не применяются.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 22 октября 2014 г. N 315-ФЗ наименование статьи 26 настоящего Федерального закона изложено в новой редакции, вступающей в силу по истечении девяноста дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

См. текст наименования в предыдущей редакции

Статья 26. Государственная регистрация аренды недвижимого имущества, безвозмездного пользования (ссуды) объектом культурного наследия, включенным в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, выявленным объектом культурного наследия

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в пункт 1 статьи 26 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 марта 2015 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. Государственная регистрация аренды недвижимого имущества проводится посредством государственной регистрации договора аренды этого недвижимого имущества.

ГАРАНТ:

Согласно Гражданскому кодексу РФ в случае аренды здания или сооружения подлежат государственной регистрации договоры аренды, заключенные на срок не менее года

С заявлением о государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества может обратиться одна из сторон договора аренды недвижимого имущества. В случае передачи в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора земельного участка, занятого зданием, сооружением, которые принадлежат нескольким лицам или помещения в которых принадлежат нескольким лицам, с заявлением о государственной регистрации договора аренды такого земельного участка может обратиться одно из лиц, выступающих на стороне арендатора, или арендодатель.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 5 июня 2012 г. N 61-ФЗ в пункт 2 статьи 26 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. Если в аренду сдается земельный участок или часть его, к договору аренды, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагается кадастровый паспорт земельного участка с указанием части его, сдаваемой в аренду.

ГАРАНТ:

Согласно статье 26 Земельного кодекса РФ от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ договоры аренды земельного участка, субаренды земельного участка, заключенные на срок менее чем один год, не подлежат государственной регистрации, за исключением случаев, установленных федеральными законами

Согласно Федеральному закону от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ в аренду могут быть переданы земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, в том числе земельные участки, находящиеся в долевой собственности, прошедшие государственный кадастровый учет

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 13 мая 2008 г. N 66-ФЗ в в пункт 3 статьи 26 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

3. В том случае, если в аренду сдаются здание, сооружение, помещения в них или части помещений, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера арендуемой площади. Договор аренды помещения или части помещения регистрируется как обременение прав арендодателя соответствующего помещения (части помещения).

ГАРАНТ:

Согласно статье 651 Гражданского Кодекса РФ договор аренды здания или сооружения подлежит государственной регистрации, если заключен на срок не менее года

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N 53 государственной регистрации подлежат договоры аренды нежилых помещений, заключенные на срок не менее одного года, и к таким договорам применяются правила пункта 2 статьи 651 ГК РФ

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 22 октября 2014 г. N 315-ФЗ статья 26 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 4, вступающим в силу по истечении девяноста дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

4. К государственной регистрации безвозмездного пользования (ссуды) объектом культурного наследия, включенным в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, выявленным объектом культурного наследия применяются правила, предусмотренные пунктами 1 — 3 настоящей статьи.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 26 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 217-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 26.1

Статья 26.1. Государственная регистрация найма жилого помещения

1. Государственная регистрация ограничения (обременения) права собственности на жилое помещение, возникающего на основании договора найма такого жилого помещения, заключенного на срок не менее года, или на основании договора найма жилого помещения жилищного фонда социального использования (далее — государственная регистрация найма жилого помещения), осуществляется на основании заявления сторон договора, если иное не установлено пунктом 2 настоящей статьи.

2. Государственная регистрация найма жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда может осуществляться на основании заявления нанимателя по договору, указанному в пункте 1 настоящей статьи.

3. Заявление о государственной регистрации найма жилого помещения подается в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, не позднее чем через один месяц со дня заключения договора, указанного в пункте 1 настоящей статьи.

4. На государственную регистрацию найма жилого помещения, возникающего на основании договора найма такого жилого помещения, заключенного на срок не менее года, наряду с документами, предусмотренными настоящим Федеральным законом, представляются документы, подтверждающие права наймодателя на заключение указанного договора, если наймодателем не является собственник такого жилого помещения.

5. На государственную регистрацию найма жилого помещения, возникающего на основании договора найма жилого помещения жилищного фонда социального использования, наряду с документами, предусмотренными настоящим Федеральным законом, представляются документы, подтверждающие права наймодателя на заключение указанного договора, если наймодателем не является орган государственной власти или орган местного самоуправления, а также документы, подтверждающие право нанимателя на заключение указанного договора. Перечень документов, подтверждающих право наймодателя и нанимателя на заключение договора найма жилого помещения жилищного фонда социального использования при государственной регистрации найма такого жилого помещения, устанавливается Правительством Российской Федерации.

6. Государственная регистрация прекращения найма жилого помещения может осуществляться по заявлению одной из сторон договора, указанного в пункте 1 настоящей статьи, по истечении срока действия договора или в случае его расторжения. В случае расторжения договора, указанного в пункте 1 настоящей статьи, к заявлению прилагаются документы, подтверждающие его расторжение. Если сторона договора, указанного в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке, а при расторжении договора в судебном порядке — копия вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом, вынесшим решение. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, при представлении заявления одной из сторон указанного договора в течение рабочего дня обязан уведомить в письменной форме об этом другую сторону договора.

7. Государственная регистрация найма жилого помещения и прекращения найма жилого помещения осуществляется в срок не позднее чем через пять рабочих дней со дня приема заявления и документов, необходимых для государственной регистрации.

Статья 27. Государственная регистрация сервитутов

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 27 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ в пункт 1 статьи 27 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 марта 2015 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. Государственная регистрация сервитутов проводится в Едином государственном реестре прав на основании заявления собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого установлен сервитут, при наличии у последнего соглашения о сервитуте. Сервитут вступает в силу после его регистрации в Едином государственном реестре прав. С заявлением о государственной регистрации сервитута, установленного в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, также вправе обратиться лицо, которому земельный участок предоставлен на праве постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения либо безвозмездного пользования или аренды на срок более чем один год.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 13 мая 2008 г. N 66-ФЗ в пункт 2 статьи 27 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст статьи в предыдущей редакции

2. Если сервитут относится к части земельного участка или иного объекта недвижимости, к документам, в которых указываются содержание и сфера действия сервитута, прилагается кадастровый паспорт такого объекта недвижимости, на котором отмечена сфера действия сервитута, или кадастровая выписка о таком объекте недвижимости, содержащая внесенные в государственный кадастр недвижимости сведения о части такого объекта недвижимости, на которую распространяется сфера действия сервитута.

Если сервитут относится ко всему земельному участку, предоставление кадастрового паспорта земельного участка или кадастровой выписки о земельном участке не требуется.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ статья 27 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 3, вступающим в силу с 1 марта 2015 г.

3. В случае, если заключение соглашения об установлении сервитута в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, допускается при наличии согласия органа государственной власти или органа местного самоуправления, к документам, представляемым для проведения государственной регистрации сервитута, прилагается согласие таких органа государственной власти или органа местного самоуправления.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июня 2014 г. N 171-ФЗ статья 27 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 4, вступающим в силу с 1 марта 2015 г.

4. Отсутствие в Едином государственном реестре прав сведений о зарегистрированном праве собственности на земельный участок, государственная собственность на который не разграничена и в отношении которого или части которого устанавливается сервитут, не является основанием для приостановления сервитута или отказа в его государственной регистрации.

Статья 28. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество, установленных решением суда, арбитражного суда или третейского суда

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 28 настоящего Федерального закона

О конституционно-правовом смысле положений статьи 28 настоящего Федерального закона см. Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П

О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 28 настоящего Федерального закона см. информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 июля 2009 г. N 132

См. Методические рекомендации о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество на основании судебных актов, утвержденные приказом Федеральной регистрационной службы от 7 июня 2007 г. N 112

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 1 статьи 28 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. Права на недвижимое имущество, установленные решением суда, подлежат государственной регистрации, в которой государственный регистратор вправе отказать только по основаниям, указанным в абзацах четвертом, шестом, седьмом, девятом, десятом, одиннадцатом, двенадцатом, тринадцатом, четырнадцатом пункта 1 статьи 20 настоящего Федерального закона.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 2 статьи 28 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. В случаях, если права на объект недвижимого имущества оспариваются в судебном порядке, государственный регистратор вносит в Единый государственный реестр прав запись о том, что в отношении данных прав заявлено право требования со стороны конкретного лица.

При отсутствии причин, препятствующих государственной регистрации перехода права и (или) сделки с объектом недвижимого имущества, наличие судебного спора о зарегистрированном праве не является основанием для отказа в государственной регистрации перехода данного права и (или) сделки с объектом недвижимого имущества.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 3 статьи 28 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

3. Копии вступивших в законную силу решений и определений судов в отношении прав на недвижимое имущество подлежат в трехдневный срок обязательному направлению судебными органами в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Органы, наложившие арест на недвижимое имущество, обязаны в трехдневный срок направить заверенную копию решения о наложении (снятии) ареста либо сведения, содержащиеся в решении о наложении (снятии) ареста, оформленные в виде выписки из решения о наложении (снятии) ареста, в форме электронного документа с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Государственная регистрация арестов недвижимого имущества и залога, избранного в качестве меры пресечения в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, проводится без уплаты государственной пошлины в течение трех рабочих дней со дня поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, указанных в настоящем пункте документов.

Поступившая в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, копия решения (определения, постановления) о наложении (снятии) ареста на недвижимое имущество или об избрании в качестве меры пресечения залога либо выписка из решения о наложении (снятии) ареста в форме электронного документа с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия является основанием для соответствующей государственной регистрации, которая проводится без заявления правообладателя. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, в срок не позднее чем пять рабочих дней со дня соответствующей государственной регистрации обязан в письменной форме уведомить правообладателя о проведении государственной регистрации с указанием основания для соответствующей государственной регистрации.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ статья 28 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 4, вступающим в силу с 1 января 2005 г.

4. Копия вступившего в законную силу решения суда, которым гражданин ограничен в дееспособности или признан недееспособным, подлежит в трехдневный срок обязательному направлению судебными органами в орган по государственной регистрации.

Сведения о проживающих в жилом помещении членах семьи собственника данного жилого помещения, находящихся под опекой или попечительством, либо несовершеннолетних членах семьи собственника данного жилого помещения, оставшихся без родительского попечения, направляются органом опеки и попечительства в орган по государственной регистрации в трехдневный срок со дня установления опеки или попечительства либо со дня, когда органу опеки и попечительства стало известно об отсутствии родительского попечения.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ глава IV настоящего Федерального закона дополнена статьей 28.1, вступающей в силу с 1 октября 2013 г.

Статья 28.1. Внесение в Единый государственный реестр прав записей о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости, о невозможности государственной регистрации права без личного участия правообладателя

1. Запись о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости вносится в Единый государственный реестр прав на основании заявления лица, право собственности которого в Едином государственном реестре прав было зарегистрировано ранее (далее в настоящей статье — предшествующий правообладатель).

Запись в Едином государственном реестре прав о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости погашается на основании заявления предшествующего правообладателя, представленного в течение трех месяцев с момента ее внесения в Единый государственный реестр прав на основании заявления данного лица.

Запись в Едином государственном реестре прав о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости до истечения трех месяцев со дня ее внесения в Единый государственный реестр прав погашается без заявления предшествующего правообладателя на основании решения государственного регистратора в случаях, если:

предшествующий правообладатель не оспорил данное право в суде (копия соответствующего судебного акта, свидетельствующего о принятии судом заявления к рассмотрению, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, в указанный срок не поступила из суда или не была представлена этим лицом);

в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, поступил документ, подтверждающий, что предшествующий правообладатель оспорил данное право в суде одновременно с внесением в Единый государственный реестр прав записи, указывающей на наличие заявленного в судебном порядке права требования;

в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, поступило или представлено решение суда, которое вступило в законную силу и согласно которому данное право прекращено или установлено право иного лица либо в прекращении данного права отказано (независимо от того, по требованию какого лица указанное решение принято судом);

осуществлены государственная регистрация прекращения права и закрытие в этой связи соответствующего раздела Единого государственного реестра прав на такой объект недвижимости в связи с прекращением его существования, в том числе гибелью или уничтожением такого объекта недвижимости, образованием из него объектов недвижимости.

Запись в Едином государственном реестре прав о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости также погашается без заявления предшествующего правообладателя на основании вступившего в законную силу судебного акта о погашении этой записи.

Заявление о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости возвращается представившему его предшествующему правообладателю без рассмотрения в случаях, если:

запись в Едином государственном реестре прав о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости была погашена ранее на основании заявления указанного лица (независимо от срока, прошедшего с момента внесения и погашения такой записи, а также от наличия записи о государственной регистрации перехода данного права);

запись в Едином государственном реестре прав о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости была погашена на основании вступившего в законную силу судебного акта о погашении такой записи (независимо от срока, прошедшего с момента внесения и погашения такой записи, а также от наличия записи о государственной регистрации перехода данного права);

указанное заявление представлено предшествующим правообладателем повторно в течение трех месяцев со дня внесения по его заявлению в Единый государственный реестр прав записи о наличии возражения в отношении того же зарегистрированного права на тот же объект недвижимости;

указанное заявление представлено предшествующим правообладателем повторно по истечении трех месяцев со дня внесения по его заявлению в Единый государственный реестр прав записи о наличии возражения в отношении того же зарегистрированного права на тот же объект недвижимости и ее погашения (независимо от того, было ли им оспорено зарегистрированное право в суде);

указанное заявление представлено предшествующим правообладателем повторно в течение или по истечении трех месяцев со дня внесения по его заявлению в Единый государственный реестр прав записи о наличии возражения в отношении того же зарегистрированного права на тот же объект недвижимости и погашения такой записи в связи с государственной регистрацией права на этот объект недвижимости нового правообладателя на основании вступившего в законную силу решения суда об установлении права нового правообладателя;

указанное заявление представлено предшествующим правообладателем повторно в течение или по истечении трех месяцев со дня внесения по его заявлению в Единый государственный реестр прав записи о наличии возражения в отношении того же зарегистрированного права на тот же объект недвижимости и погашения такой записи в связи с поступлением решения суда, которое вступило в законную силу и согласно которому в прекращении данного права судом было отказано.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан уведомить в письменной форме предшествующего правообладателя о возврате заявления без рассмотрения с указанием причины возврата в течение пяти рабочих дней со дня принятия заявления.

Погашение записи в Едином государственном реестре прав о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости в связи с прекращением существования объекта недвижимости и образованием из него объектов недвижимости, на которые зарегистрировано право (если данное право не было оспорено в судебном порядке), не является для предшествующего правообладателя такого объекта недвижимости, прекратившего существование, препятствием для подачи заявления о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на образованные из него объекты недвижимости и внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав.

Запись в Едином государственном реестре прав о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости при отсутствии иных причин, препятствующих государственной регистрации прав на него, не является основанием для приостановления государственной регистрации прав на него и отказа в ее проведении.

2. При представлении лицом, указанным в Едином государственном реестре прав в качестве собственника объекта недвижимости, или его законным представителем заявления о невозможности государственной регистрации перехода, ограничения (обременения), прекращения права на такой объект недвижимости без его личного участия (далее в настоящей статье — заявление о невозможности государственной регистрации) по заявлению о государственной регистрации права, представленному иным лицом, в том числе представителем собственника, не являющимся его законным представителем, или второй стороной сделки, если настоящий Федеральный закон или другой федеральный закон допускает осуществление государственной регистрации права на основании заявления одной из сторон сделки, в Единый государственный реестр прав вносится запись о заявлении о невозможности государственной регистрации.

Запись в Едином государственном реестре прав о заявлении о невозможности государственной регистрации погашается на основании:

решения государственного регистратора (без заявления собственника, его законного представителя) одновременно с государственной регистрацией перехода, прекращения права собственности указанного собственника;

заявления собственника (его законного представителя) об отзыве ранее представленного заявления о невозможности государственной регистрации;

вступившего в законную силу судебного акта.

Наличие указанной в настоящем пункте записи в Едином государственном реестре прав является основанием для возврата без рассмотрения заявления, представленного иным лицом (не являющимся собственником объекта недвижимости, его законным представителем) на государственную регистрацию перехода, ограничения (обременения), прекращения права на соответствующий объект недвижимости. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан уведомить в письменной форме заявителя о возврате указанного заявления без рассмотрения с указанием причины возврата в течение пяти рабочих дней со дня принятия такого заявления. Запись в Едином государственном реестре прав о заявлении о невозможности государственной регистрации не препятствует осуществлению государственной регистрации перехода, ограничения (обременения), прекращения права, если основанием для государственной регистрации права по заявлению иного лица является вступившее в законную силу решение суда, а также требование судебного пристава — исполнителя в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 2 октября 2007 года N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», и в иных случаях, установленных другим федеральным законом.

3. Указанные в настоящей статье заявления могут быть представлены соответствующими лицами в форме электронного документа, заверенного усиленной квалифицированной электронной подписью заявителя или его законного представителя, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет», включая единый портал государственных и муниципальных услуг, в порядке, установленном органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

Формы указанных в настоящей статье заявлений и требования к их заполнению, а также требования к формату заявлений в электронной форме устанавливаются органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 28.1 настоящего Федерального закона

Статья 29. Государственная регистрация ипотеки

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 29 настоящего Федерального закона

Правила о государственной регистрации договора ипотеки, содержащиеся в настоящем Федеральном законе, не подлежат применению к договорам ипотеки, заключаемым после дня вступления в силу Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 379-ФЗ в пункт 1 статьи 29 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 февраля 2014 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. Государственная регистрация ипотеки проводится на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, после государственной регистрации вещных прав залогодателя на соответствующее недвижимое имущество или права, являющегося предметом ипотеки.

К указанному заявлению прилагается договор об ипотеке или договор, влекущий возникновение ипотеки в силу закона, вместе с указанными в таком договоре документами.

При государственной регистрации ипотеки на основании нотариально удостоверенных договора об ипотеке или договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, государственный регистратор, осуществляя правовую экспертизу, предусмотренную пунктом 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, проверяет наличие у залогодателя права собственности, права хозяйственного ведения на заложенное имущество, наличие или отсутствие запрета последующей ипотеки, наличие указания в договоре на зарегистрированные ограничения (обременения) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц.

2. В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

3. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. N 499-ФЗ в пункт 4 статьи 29 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 апреля 2015 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. Регистрационная запись об ипотеке погашается по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), а также по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 25.7 настоящего Федерального закона.

Погашение регистрационной записи об ипотеке и совершение в реестре отметки о прекращении ипотеки не являются действиями, признаваемыми государственной регистрацией прав.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 17 июня 2010 г. N 119-ФЗ пункт 5 статьи 29 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции

См. текст пункта в предыдущей редакции

5. Особенности государственной регистрации ипотеки также могут устанавливаться Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 1 июля 2011 г. N 169-ФЗ в статью 29.1 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 июля 2011 г.

См. текст статьи в предыдущей редакции

Статья 29.1. Погашение регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом

В случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом, регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодателя и выписки из единого государственного реестра юридических лиц, подтверждающей внесение в указанный реестр записи о ликвидации данного юридического лица. В случае, если такая выписка не представлена заявителем, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает выписку (сведения, содержащиеся в ней) в федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 29.1 настоящего Федерального закона

Статья 30. Доверительное управление и опека, связанные с недвижимым имуществом

Любые права на недвижимое имущество, связанные с распоряжением им на условиях доверительного управления или опеки, должны регистрироваться только на основании документов, определяющих такие отношения, в том числе на основании договоров или решения суда.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 30 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 17 апреля 2006 г. N 53-ФЗ глава IV настоящего Федерального закона дополнена статьей 30.1, вступающей в силу с 1 июля 2006 г.

Статья 30.1. Государственная регистрация права собственности на земельный участок при разграничении государственной собственности на землю

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 30.1 настоящего Федерального закона

1. Государственная регистрация права собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования на земельный участок при разграничении государственной собственности на землю осуществляется на основании заявления исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления либо действующего по их поручению лица.

В заявлении указывается основание возникновения права собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования на земельный участок.

ГАРАНТ:

Согласно Федеральному закону от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ (в редакции Федерального закона от 17 апреля 2006 г. N 53-ФЗ) изданные Правительством РФ до 1 июля 2006 г. акты об утверждении перечней земельных участков, на которые соответственно у Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований возникает право собственности при разграничении государственной собственности на землю, являются основанием для государственной регистрации права собственности соответственно Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований на такие земельные участки

2. Перечень документов, необходимых для государственной регистрации права собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования на земельный участок при разграничении государственной собственности на землю, утверждается Правительством Российской Федерации.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 435-ФЗ статья 30.2 настоящего Федерального закона изложена в новой редакции

См. текст статьи в предыдущей редакции

Статья 30.2. Государственная регистрация прекращения права собственности на земельный участок или земельную долю вследствие отказа от права собственности

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 30.2 настоящего Федерального закона

1. Государственная регистрация прекращения права собственности на земельный участок или земельную долю вследствие отказа от соответствующего права собственности осуществляется на основании заявления собственника земельного участка или земельной доли.

2. К указанному в пункте 1 настоящей статьи заявлению прилагается правоустанавливающий документ на земельный участок либо документ, устанавливающий или удостоверяющий право на земельную долю. Предоставление указанных документов не требуется в случае, если право собственности на такой земельный участок или такую земельную долю ранее было зарегистрировано в установленном настоящим Федеральным законом порядке.

3. При государственной регистрации прекращения права собственности на земельный участок или земельную долю вследствие отказа от такого права, не зарегистрированного ранее в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, правила пункта 2 статьи 6 настоящего Федерального закона не применяются.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 4 статьи 30.2 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. При государственной регистрации прекращения права собственности на земельный участок или земельную долю вследствие отказа от такого права осуществляется государственная регистрация права собственности субъекта Российской Федерации или муниципального образования, к собственности которых будут отнесены такой земельный участок или такая земельная доля, без заявления о государственной регистрации возникновения или перехода права.

В течение пяти дней с даты государственной регистрации права собственности субъекта Российской Федерации или муниципального образования на земельный участок или земельную долю на основании настоящего пункта орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан направить уведомление об этом в соответствующий орган государственной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, а также лицу, подавшему заявление об отказе от права собственности на такой земельный участок или такую земельную долю, в порядке и способами, которые установлены органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

Основание и порядок предоставления общих сведений регистрирующим органом заинтересованному лицу.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ
«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

Статья 7. Открытость сведений о государственной регистрации прав

ГАРАНТ:

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 7 настоящего Федерального закона

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. N 499-ФЗ в пункт 1 статьи 7 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 апреля 2015 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

1. Сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, являются общедоступными (за исключением сведений, доступ к которым ограничен федеральным законом) и предоставляются органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, по запросам (далее также в настоящей статье — запросы о предоставлении сведений) любых лиц, в том числе посредством почтового отправления, использования информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет», включая единый портал государственных и муниципальных услуг, или иных технических средств связи, посредством обеспечения доступа к информационному ресурсу, содержащему сведения Единого государственного реестра прав.

Сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, предоставляются в виде выписки из Единого государственного реестра прав или в ином виде, определенном органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

Выписка из Единого государственного реестра прав должна содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости, отметки о возражении в отношении зарегистрированного права на него, сведения о наличии решения об изъятии объекта недвижимости для государственных или муниципальных нужд.

В выписке из Единого государственного реестра прав, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменные наименования (наименования) юридических лиц — участников долевого строительства, фамилии, имена, отчества физических лиц — участников долевого строительства.

Выписка из Единого государственного реестра прав, предоставляемая по запросу органа государственной власти или органа местного самоуправления (государственного или муниципального учреждения, действующего по поручению таких органов), направленному в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, в целях выявления в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации правообладателей земельных участков и (или) расположенных на них объектов недвижимости, подлежащих изъятию для государственных или муниципальных нужд, наряду со сведениями, указанными в абзаце третьем настоящего пункта, должна содержать сведения об адресе места жительства гражданина, являющегося правообладателем такого недвижимого имущества.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 28 июля 2012 г. N 133-ФЗ пункт 2 статьи 7 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции

См. текст пункта в предыдущей редакции

2. Сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, предоставляются в срок не более чем пять рабочих дней со дня получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, соответствующего запроса (максимальный срок), если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В случае представления запроса через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг (далее — многофункциональный центр) срок предоставления сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, исчисляется со дня передачи многофункциональным центром такого запроса в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

В случае, если предоставление запрашиваемых сведений не допускается в соответствии с федеральным законом или в Едином государственном реестре прав отсутствуют запрашиваемые сведения, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, в срок, предусмотренный абзацем первым настоящего пункта, выдает или направляет обоснованное решение об отказе в предоставлении запрашиваемых сведений либо уведомление об отсутствии в Едином государственном реестре прав запрашиваемых сведений.

При наличии в запросе указания о получении (выдаче) сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, через многофункциональный центр орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан передать в многофункциональный центр подготовленный в срок, предусмотренный абзацем первым настоящего пункта, документ, содержащий запрашиваемые сведения, либо решение об отказе в предоставлении запрашиваемых сведений, либо уведомление об отсутствии в Едином государственном реестре прав запрашиваемых сведений.

Порядок передачи многофункциональным центром принятых им запросов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, и порядок передачи органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, подготовленных им документов в многофункциональный центр определяются заключенным ими в установленном Правительством Российской Федерации порядке соглашением о взаимодействии. При этом сроки передачи многофункциональным центром принятых им запросов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, и сроки передачи органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, подготовленных им документов в многофункциональный центр не должны превышать два рабочих дня.

Решение об отказе в предоставлении запрашиваемых сведений может быть обжаловано в судебном порядке.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 486-ФЗ в пункт 3 статьи 7 настоящего Федерального закона внесены изменения

См. текст пункта в предыдущей редакции

3. Сведения о содержании правоустанавливающих документов, обобщенные сведения о правах отдельного лица на имеющиеся или имевшиеся у него объекты недвижимости, а также сведения о признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным предоставляются только:

самим правообладателям или их законным представителям;

физическим и юридическим лицам, получившим доверенность от правообладателя или его законного представителя;

залогодержателю в отношении объектов недвижимого имущества, находящихся у него в залоге;

руководителям, заместителям руководителей федеральных органов исполнительной власти, их территориальных органов, государственных внебюджетных фондов, их территориальных органов, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностным лицам федеральных органов исполнительной власти, их территориальных органов, Банка России, государственных внебюджетных фондов, их территориальных органов, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, уполномоченным решениями руководителей данных органов или фондов, если соответствующие сведения необходимы для осуществления полномочий данных органов или фондов в установленной сфере деятельности, в том числе для предоставления государственных или муниципальных услуг;

абзац шестой утратил силу;

Информация об изменениях:

См. текст абзаца шестого пункта 3 статьи 7

руководителям или заместителям руководителей многофункциональных центров на основании межведомственных запросов в целях предоставления государственных или муниципальных услуг;

судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями, а также органам прокуратуры Российской Федерации в целях осуществления надзора за исполнением законодательства Российской Федерации;

лицам, имеющим право на наследование имущества правообладателя по завещанию или по закону;

абзац десятый (ранее абзац девятый) утратил силу;

Информация об изменениях:

См. текст абзаца десятого (ранее абзаца девятого) пункта 3 статьи 7

арбитражному управляющему в деле о банкротстве в отношении принадлежащих соответствующему должнику объектов недвижимого имущества;

руководителям (должностным лицам) федеральных государственных органов, перечень которых определяется Президентом Российской Федерации, и высшим должностным лицам субъектов Российской Федерации (руководителям высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации) в целях исполнения ими обязанностей по противодействию коррупции;

Председателю Счетной палаты Российской Федерации, его заместителю и аудиторам Счетной палаты Российской Федерации для обеспечения деятельности Счетной палаты Российской Федерации;

генеральному директору Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства, действующему на основании распоряжения Правительства Российской Федерации, заместителям генерального директора указанного Фонда, руководителям филиалов и представительств указанного Фонда, действующим на основании доверенности, оформленной в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, если соответствующие сведения необходимы для подготовки предусмотренных статьей 11 Федерального закона от 24 июля 2008 года N 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» (далее — Федеральный закон «О содействии развитию жилищного строительства») предложений об использовании земельных участков, иных объектов недвижимого имущества, находящихся в федеральной собственности, земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, для жилищного строительства, для передачи жилищно-строительным кооперативам и (или) гражданам, являющимся членами жилищно-строительных кооперативов, для размещения объектов, предназначенных для производства строительных материалов, изделий, конструкций для целей жилищного строительства, создания промышленных парков, технопарков, бизнес-инкубаторов и иного развития территории.

Сведения о правах на объекты недвижимого имущества, сведения о содержании правоустанавливающих документов, копии правоустанавливающих документов, а также сведения о признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным предоставляются по запросам нотариуса для обеспечения возможности совершения им нотариальных действий, в том числе для целей нотариального удостоверения сделок, совершения исполнительных надписей, выдачи свидетельств о праве на наследство и о праве собственности или совершения иных нотариальных действий. Обобщенные сведения о правах наследодателя на имеющиеся у него объекты недвижимости предоставляются по запросу нотариуса в связи с открытием наследства. В случае, если указанные в настоящем абзаце запросы направляются нотариусом в электронной форме, запрошенные сведения должны быть предоставлены в электронной форме в автоматизированном режиме незамедлительно, но не позднее следующего рабочего дня после дня направления соответствующего запроса.

Сведения о правах наследодателя на объекты недвижимого имущества, обобщенные сведения о правах наследодателя на имеющиеся у него объекты недвижимости представляются также по запросу нотариуса в связи с открытием наследства. По запросу нотариуса представляются и сведения о правах на объекты недвижимого имущества, сведения о признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным и (или) копии правоустанавливающих документов в связи с истребованием сведений и документов, необходимых для совершения нотариального действия, в том числе сведения о правах залогодержателя на предмет ипотеки и (или) копии правоустанавливающих документов, сведения о содержании правоустанавливающих документов в связи с проверкой нотариусом условий совершения исполнительной надписи.

Правообладателю, его законному представителю, лицу, получившему доверенность от правообладателя или его законного представителя, по их заявлениям выдаются в форме документов на бумажном носителе или их электронных образов, заверенных электронной подписью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, копии договоров и иных документов, выражающих содержание односторонних сделок, совершенных в простой письменной форме.

Судам, правоохранительным органам, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями, по их запросам предоставляются в форме документов на бумажном носителе или электронной форме с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» либо иных технических средств связи, в том числе с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия, копии правоустанавливающих документов и (или) копии иных документов, помещенных в дела правоустанавливающих документов.

Если запрос о предоставлении указанных в настоящем пункте сведений представляется посредством почтового отправления, подлинность подписи лица, запрашивающего их, или его представителя на таком запросе и верность копий документов, прилагаемых к такому запросу, должны быть засвидетельствованы в нотариальном порядке, если иное не установлено органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

Если запрос о предоставлении указанных в настоящем пункте сведений представляется в форме электронного документа, такой запрос должен быть заверен усиленной квалифицированной электронной подписью лица, запрашивающего их, или усиленной квалифицированной электронной подписью его представителя и верность электронного образа представляемых с таким запросом документов должна быть засвидетельствована в порядке, установленном органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

В случае представления запроса о предоставлении предусмотренных настоящим пунктом сведений через многофункциональный центр работник многофункционального центра, принявший запрос, должен удостовериться в личности заявителя (его представителя), засвидетельствовать подлинность его подписи на запросе, а также составить и заверить своей подписью с указанием фамилии, имени, отчества опись принятых запроса и прилагаемых к нему документов. Запрос, который подается через многофункциональный центр, подписывается заявителем (его представителем) в присутствии работника многофункционального центра.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ в пункт 4 статьи 7 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу по истечении трех месяцев со дня официального опубликования названного Федерального закона

См. текст пункта в предыдущей редакции

4. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан по запросу правообладателя предоставлять ему информацию о лицах, получивших сведения об объекте недвижимого имущества, на который он имеет права.

Указанная в настоящем пункте информация предоставляется правообладателю в срок не более чем семь рабочих дней.

5. Использование сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ статья 7 настоящего Федерального закона дополнена пунктом 6, вступающим в силу с 1 января 2005 г.

6. Органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, имеют право предоставлять обобщенную информацию, в том числе аналитическую информацию, полученную на основе сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, по запросу любого лица, если предоставление такой информации не нарушает права и законные интересы правообладателей.

К обобщенной информации относится также информация об общем количестве прошедших государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом, заключенных на определенной территории за определенный период, обобщенная информация о субъектах таких сделок без идентифицирующих конкретное лицо сведений или об объектах таких сделок, информация о средней цене приобретения прав на недвижимое имущество и другая подобная информация.

Такая информация может размещаться в сети «Интернет» на официальном сайте федерального органа в области государственной регистрации и официальном сайте органа нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав. Размещение такой информации в сети «Интернет» допускается в случае, если ее публичное размещение не нарушает права и законные интересы правообладателей.

Состав и виды такой информации, сроки ее предоставления, порядок ее размещения в сети «Интернет» на указанных официальных сайтах устанавливаются органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 250-ФЗ в пункт 7 статьи 7 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 октября 2013 г.

См. текст пункта в предыдущей редакции

7. Орган нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав устанавливает порядок предоставления сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, в том числе:

формы выписок из Единого государственного реестра прав, запросов о предоставлении сведений, требования к составу сведений, содержащихся в таких выписках и запросах;

перечень документов, прилагаемых к запросу о предоставлении указанных в пункте 3 настоящей статьи сведений, и способы их представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав;

требования к формату выписок из Единого государственного реестра прав, запросов о предоставлении сведений, если такие выписки и запросы направляются в электронной форме;

порядок направления выписок из Единого государственного реестра прав, запросов о предоставлении сведений, решений об отказе в предоставлении запрашиваемых сведений, уведомлений об отсутствии запрашиваемых сведений, в том числе посредством почтового отправления, использования информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет», включая единый портал государственных и муниципальных услуг, или иных технических средств связи;

порядок предоставления сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, посредством обеспечения доступа к информационному ресурсу, содержащему сведения Единого государственного реестра прав;

сроки предоставления сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав, в зависимости от способов их предоставления и с учетом установленного настоящим Федеральным законом максимального срока предоставления таких сведений.

Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/11901341/1/#block_8#ixzz3eFkKiUq1

Правовое положение холдингов в российском законодательстве.

Главная Новости Правила О нас Контакты Главная Рефераты Контрольные работы Курсовые работы Дипломные работы Другие работы О нас ID: 16180 Название работы: Правовое положение холдингов в России. Учебное пособие Категория: Книга Предметная область: Государство и право, юриспруденция и процессуальное право Описание: Правовое положение холдингов в России Предисловие Настоящая книга посвящена теме которая представляет большой интерес для практики и науки. Практика хозяйственной деятельности в настоящее время требует объединения усилий субъектов для достижения поставл… Язык: Русский Дата добавления: 2013-06-20 Размер файла: 1.15 MB Работу скачали: 35 чел. Правовое положение холдингов в России Предисловие Настоящая книга посвящена теме, которая представляет большой интерес для практики и науки. Практика хозяйственной деятельности в настоящее время требует объединения усилий субъектов для достижения поставленных целей, что неизбежно приводит к образованию интегрированных структур на рынке. Примерами таких интегрированных предпринимательских объединений являются финансово-промышленные группы (ФПГ) и холдинги. Но если ФПГ получили свое законодательное оформление еще в 1995 г. (Федеральный закон «О финансово-промышленных группах»), то холдинги еще нуждаются в адекватном правовом регулировании. Вопрос о холдингах затрагивался многими авторами, занимающимися изучением деятельности субъектов, однако в этих работах порой высказывались диаметрально противоположные точки зрения на холдинги и холдинговые правоотношения, и указанные работы не охватывали всех аспектов их деятельности. Решение вопросов, связанных с холдингами, также осложнялось отсутствием специальной законодательной базы, что негативно сказывалось на деятельности холдингов и существенно затрудняло работу практикующим специалистам. В настоящей книге автор попыталась проанализировать все существующие публикации и на основе собственного опыта создать синтетическую работу, в которой бы рассматривались все основные аспекты деятельности холдингов и в которой практикующие юристы и законодатель смогли бы найти необходимые для них ответы на большинство вопросов, связанных с хозяйственной деятельностью таких сложных и многогранных структур, как холдинги. Доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой предпринимательского права МГЮА И.В. Ершова Глава I. Понятие и виды холдингов § 1. История происхождения холдинга Холдинговые концепции были знакомы еще юридической науке имперской России, и отдельные холдинговые черты прослеживаются в государственных предприятиях СССР, однако холдинги получили свое развитие в России только в начале 90-х гг. ХХ в., когда началась реструктуризация и приватизация государственных предприятий в соответствии с Законом РСФСР от 3 июля 1991 г. «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» и со Временным Положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392. Данный вопрос подробно рассмотрен в § 3 гл. 2 настоящей книги. Однако надо отметить, что институт холдинга был заимствован российским правом из европейского и американского права, откуда берут начало холдинг-концепции. Их появление в Европе прослеживается в 20-х гг. девятнадцатого столетия. Одним из первых холдинговых обществ было «Societe Generale des Pays-Bas pour favoriser l,industrie nationale». Основной целью общества, созданного в 1822 г., было, прежде всего, государственное управление и финансирование, а с 1835 г. — финансирование путем создания частных предприятий и приобретения долевого участия. В середине XIX в. и в других государствах континентальной Европы были учреждены общества, цель деятельности которых состояла в том, чтобы аккумулировать средства для дальнейшего их инвестирования. Типичными представителями были так называемые общества принятия ценных бумаг, которые аккумулировали неспособные к эмиссии доли небольших предприятий, а затем выпускали собственные акции и облигации. В конце девятнадцатого столетия появилась новая форма холдинговых обществ. Капитал, накопленный во время фазы индустриального строительства и развития, инвестировался в новые, более рентабельные области. Возникли такие общества, как, например, «Банк восточных железных дорог», целью которого было вложение капитала в виде долевого участия в хозяйственные общества, находящиеся за пределами Европы. В противоположность этому в США образовались холдинговые общества главным образом для управления и господства над объединениями предприятий. Надо заметить, что антимонопольное законодательство США достаточно быстро объявило незаконной деятельность по монополизации рынков, причиняющую вред конкуренции, однако оно допускало образование обществ, целью которых было долевое участие и единое руководство зависимых предприятий, объединенных перед этим в траст. С момента этих начинаний было много «холдинг-волн», которые преследовали разные цели. Так, в 20-х гг. прошлого столетия они служили, прежде всего, привлечению капитала через использование ценных бумаг и в качестве надежного средства «завуалирования» финансовых сделок, а также как инструмент для уменьшения налогов. В 60-x же доминировали налоговые аспекты при организации холдинговых компаний. При исследовании вопроса возникновения холдингов можно выделить две основные позиции, которые обосновывались в работах ученых, изучавших холдинги. 1. Первая позиция основывается на том, что местом рождения холдинговых компаний являются Соединенные Штаты 1870-1890-х гг. В доказательство приводятся основание «Pensylvania Railroad Company» в 1870 г. и создание домицильного права для холдинговых компаний в Нью-Джерси в 1889 г. Развитие экономики США в период, совпадающий с основанием холдинговых компаний, происходило в годы общей высокой конъюнктуры (1850-1873 гг.). Затем наступило замедление экономического роста (1873-1895 гг.). Соединенные Штаты смогли до начала 1860-х гг. занять видное положение среди индустриальных государств, но потом произошло ощутимое снижение темпов роста вследствие Северо-Американской гражданской войны (1861-1865 гг.). После войны строительство железных дорог, являющееся уже с 1840-х гг. ведущей отраслью экономики, определяло экономическую динамику, а позднее, из-за поспешного роста, не отвечающего потребностям инфраструктуры, — и первые экономические кризисы. Избыточные производственные мощности привели к значительному снижению цен, а в некоторых случаях в железнодорожном строительстве — к замораживанию железнодорожных проектов. В качестве меры против разрушительной конкуренции в области цен в 60-х и 70-х гг., когда были значительно снижены железнодорожные тарифы, железнодорожные компании договорились прежде всего о создании картелей. Так как эти объединения, основанные на договорных началах, всегда разваливались из-за значительных противоречий интересов, то возникло стремление объединиться капиталом, создав единое головное общество, которое должно контролировать отдельные юридически самостоятельные железнодорожные компании. По такой схеме объединения предприятий была, например, создана в 1870 г. упомянутая выше «Pensylvania Railroad Company». Аналогичные объединения создавались также в табачной, сахарной, сталелитейной и нефтеперерабатывающей промышленности. В отличие от объединений в системе железных дорог Соединенных Штатов эти объединения создавались не как «кризисный картель» против разорительных конкурентных отношений, а с целью установления более сильного господства на рынке. Формой объединения в этих отраслях был выбран трест, который как форма слияния был впервые официально применен в основанной в 1882 г. «Standard Oil Company». В период действия антимонопольного законодательства, которое стремилось к ограничению монополизации, наносящей вред конкуренции, образование трестов было объявлено незаконным. Это привело к тому, что в сталелитейной и нефтеперерабатывающей промышленности были созданы компании, целью которых было исключительно владение долями участия и единое руководство зависимыми хозяйственными обществами, объединенными ранее в трест. 2. В работах других ученых родиной холдинга называется континентальная Европа или Великобритания. Даты основания первых холдинговых компаний попадают на период между 1822 и 1890 г. Например, в 1822 г. была основана компания «Societe Generale de Belgique», в 1886 г. в Лондоне была создана «The Nobel Dynamit Trust Company», a в 1879 и 1890 гг. в Швейцарии были учреждены холдинговые компании «Банк восточных железных дорог» и «Швейцарский железнодорожный банк». Надо заметить, что европейские холдинги развивались по другому пути, нежели американские холдинги. Иной ход развития европейских холдинговых компаний можно объяснить, по существу, двумя причинами: во-первых, следует констатировать, что в Европе тенденция к концентрации была значительно слабее, чем в экономике США; во-вторых, в Европе привлечение предприятиями финансовых средств резко отличалось от такового в Соединенных Штатах. В то время как предприятия США уже в фазе индустриального строительства пользовались при создании и расширении компаний в первую очередь таким инструментом финансирования, как акция, финансирование промышленности в Европе осуществлялось прежде всего через накопление прибыли, а также путем личного займа или долевого участия. Зато рефинансирование через банковские кредиты ограничивалось к началу фазы индустриализации в Германии предоставлением вексельных кредитов, так как в целом банковская система больше ориентировалась на покрытие государственной потребности в кредите, чем на финансирование частной экономики. В то время как ряд основанных еще до середины 50-х гг. XIX в. банковских институтов в Германии представлял собой эмиссионные банки, имеющие право на выпуск банкнот, начиная с 1848 г. стали возникать во все большем количестве частные банки без привилегии на выпуск банкнот. Целью предпринимательской деятельности этих частных банков стало уже не финансирование государства, а финансирование частного сектора экономики. Причем, как и прежде, основной формой инвестирования было инвестирование через прямое долевое участие банка и выпуск ценных бумаг (акций и облигаций). В ходе дальнейшей экономической экспансии и первой фазы индустриализации прежде всего крупные железнодорожные и энергетические компании ощутили возрастающий дефицит финансирования. Причина этого заключалась в том, что конечными получателями дорожного материала и электрического оборудования были мелкие местные дороги или местные электростанции. Их возможности финансирования путем выпуска ценных бумаг были сильно ограничены из-за высокого инновационного риска и небольшого значения этих компаний. В рассматриваемых условиях производители оборудования сами создавали местные дороги и электростанции и осуществляли их финансирование путем прямого долевого участия. Фактически финансирование дочерних компаний сводилось к их созданию путем вклада уставного капитала. Причем продукция, изготовленная железнодорожными и энергетическими компаниями, представляла собой основной акционерный капитал. Это привело к тому, что ни производители продукции, ни связанные с ними банковские институты не могли или не хотели добывать необходимые финансовые средства для дальнейшего развития дальнейшей предпринимательской деятельности основной (головной) компании. Вместе с банковскими институтами производственные предприятия основали так называемые общества по хранению ценных бумаг. Эти общества принимали доли участия компаний, не имеющих эмиссионной способности, и рефинансировались сами путем эмиссий собственных долей и облигаций. С развитием банковской и финансовой системы во Франции возникли так называемые эмиссионные банки. Например, в 1852 г. создано общество «Societe Generale de Credit mobilier». Общество было задумано как разновидность инвестиционной компании, которая должна держать доли участия и осуществлять рефинансирование исключительно путем выпуска облигаций. Однако наряду с выпуском ценных бумаг оно также осуществляло операции кредитного института. Бельгийско-нидерландское общество «Societe Generale» было основано в 1822 г. в Брюсселе, и его можно назвать в историческом развитии «матерью» холдинговых компаний. Наряду с управлением земельными владениями целью общества было, как и в случае с немецкими банками, финансирование государства. Общество имело с момента своего основания привилегию эмиссионного банка, которая только в 1850 г. перешла на бельгийский центральный банк при расширении коммерческой деятельности, касающейся финансирования промышленности. Кроме выполнения функции государственной кассы основная коммерческая деятельность общества заключалась в течение первых 10 лет его существования в покупке и продаже государственных ценных бумаг, а также предоставлении ссуд. Лишь с 1835 г., т.е. с началом первой фазы индустриализации, основная коммерческая деятельность передвинулась с государственного финансирования на финансирование бельгийской экономики, причем «Societe Generale» наряду с созданием компаний использовала приобретение долей участия в других хозяйственных обществах. Первые доли участия «Societe Generale» находились, следуя за общим экономическим развитием Бельгии, в предприятиях транспортного сектора, металлургической и горнодобывающей промышленности, а также сферы строительства и инженерного дела. При этом политика приобретения преимущественно небольших долей участия в целях рассеивания риска сохранилась и по сей день. В 80-х гг., со спадом экономической конъюнктуры, которая сопровождалась падением процентной ставки, для инвесторов возникла проблема вложения в новые рентабельные объекты избыточных инвестиционных денежных средств, накопленных во время фазы промышленного строительства и развития. Это привело к возникновению таких обществ, как «Банк восточных железных дорог», цель которых заключалась не в финансировании предприятий внутри страны, а в долевом участии в дальнейшем экономическом развитии стран, находящихся за пределами Европы. Надо заметить, что долевое участие этих обществ было более весомым, чем холдинг-компаний США, созданных в этот же период времени. Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что происхождение холдинговых компаний в Европе было ориентировано исключительно на вложение капитала и совпадает с начальной фазой европейских процессов индустриализации, в то время как холдинговые компании, ориентированные на управление и господство над дочерними обществами посредством большинства долей участия или с полным долевым участием, отражают развитие экономической практики США девятнадцатого столетия и попадают на конечную фазу индустриального роста в Соединенных Штатах. § 2. Понятие холдинга Понятиям «холдинг» и «холдинговая компания» в российском законодательстве уделено мало внимания. В Гражданском кодексе РФ такой институт отсутствует. Впервые термин «холдинговая компания» появился в Законе РСФСР от 3 июля 1991 г. «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» *(1). В п. 4 ст. 8 данного закона говорилось: «На основе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации, с согласия Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур для содействия кооперации предприятий-смежников могут быть созданы холдинговые компании. Не допускается создание холдинговых компаний, приводящее к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ), оказания услуг». При этом определения холдинговой компании не давалось. Определение холдинговой компании можно найти только во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 (далее — Временное положение о холдинговых компаниях). Причем в нем говорится только о холдинговых компаниях, которые создаются в процессе приватизации предприятия, и регламентируется режим холдинговой компании, создаваемой и управляемой государством. Больше о каком-либо механизме создания холдингов и разъяснении этого термина нигде не говорилось. В указанном Временном положении о холдинговых компаниях дается следующее определение холдинговой компании (п. 1.1.): «Холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав актива которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. На основании этих контрольных пакетов холдинговая компания влияет на вынесение этими предприятиями своих решений» *(2). Следует заметить, что Временное положение о холдинговых компаниях достаточно широко толкует понятие «контрольный пакет акций». В качестве такового признается «любая форма участия в капитале хозяйственного общества, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления». То есть в данном случае хозяйственные общества, контрольные пакеты акций (долей) которых входят в состав активов холдинговой компании, становятся по отношению к ней дочерними хозяйственными обществами. Отсутствие четкого законодательного определения понятий холдинга и холдинговой компании обусловило то, что и в юридической литературе существует различное понимание данных понятий. Так, В.Н. Петухов считает холдингом сложную хозяйственную структуру типа корпорации *(3). Подобное определение, однако, является довольно-таки неопределенным и поэтому не может быть принято в качестве научного определения понятия холдинга. В.А. Лаптев рассматривает холдинг как совокупность взаимосвязанных участников (хозяйствующих субъектов), осуществляющих совместную деятельность. Причем В.А. Лаптев фактически различает понятия «холдинг» и «холдинговая компания», когда говорит о том, что «в холдингах… функции по приобретению прав и обязанностей от имени холдинга (участников холдинга) осуществляет холдинговая компания, действующая в интересах участников холдинга на основании договора о создании холдинга» *(4). Думаю, нелишне будет привести и определение, данное в Российском энциклопедическом словаре: «Холдинг компания (англ. holding — владеющий) — акционерная компания, использующая свой капитал для приобретения контрольных пакетов акций других компаний с целью установления контроля над ними» *(5). В этом определении раскрывается суть классического понимания холдинга (с экономической точки зрения) — есть акционеры, владеющие акциями, которые либо сами управляют холдинговой структурой, либо доверяют управление общим бизнесом управляющей компании. Впрочем, в международной практике и справочной литературе также нет единого определения понятия «холдинг». Например, согласно люксембургскому закону под понятие «холдинг» подпадают хозяйственные общества, которые наряду с требованиями и долевым участием «держат» также патенты («патентный холдинг»), или объектами владения является часть недвижимого имущества. Оксфордский энциклопедический словарь определяет холдинговую компанию (holding company) как компанию, созданную для владения акциями других компаний, которые она, таким образом, контролирует *(6). Иное решение проблемы понятия холдинга предложено законодателем в отклоненном проекте Федерального закона «О холдингах» (проект N 99049555-2). Данный проект содержит следующее определение понятия холдинга (п. 1 ст. 2): «Холдинг — совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. В холдинг могут входить коммерческие организации различных организационно-правовых форм, если иное не установлено федеральными законами». Проект Федерального закона «О холдингах», как отмечалось выше, не содержит термина «холдинговая компания», однако употребляет понятие «головная компания». Само понятие «головная компания» в проекте Федерального закона не раскрывается, но из анализа п. 2 ст. 2 проекта можно сделать вывод, что головной компанией считается хозяйственное общество или хозяйственное товарищество с преобладающим участием в капитале других юридических лиц (участников холдинга), также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами, т.е. владеющее акциями (долями) в размере, позволяющем в соответствии с законодательством Российской Федерации и уставом общества предопределять любые решения, принимаемые указанными хозяйственными обществами (товариществами). Аналогичным образом определяется банковский холдинг в ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», в которой говорится: «Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)». Как видно из этого определения, головная организация данным Федеральным законом понимается так же, как и проектом Федерального закона «О холдингах». Изучив российскую практику построения холдингов, можно отметить, что она по-своему подходит к пониманию холдинга. Так, юрист ЗАО «Центр правовых экспертиз» Е.Н. Кравченко указывает: «Под холдингом будем понимать структурированную организацию юридических лиц, одно из которых (холдинговая компания) имеет возможность оказывать влияние на решения остальных участников холдинга (дочерних компаний)» *(7). Такое понимание холдинга несколько отличается от того определения, которое дается законодателем в действующих нормативных актах или которое можно вывести, трактуя законодательные акты или законопроекты, приведенные выше. В п. 1 ст. 105 ГК РФ указывается, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Сравнивая это положение гражданского законодательства с понятиями холдинга и головной компании, закрепленными в рассмотренных выше иных законодательных актах, можно прийти к выводу, что законодатель, по сути, рассматривает совокупность основного и дочерних хозяйственных обществ как холдинг. Однако если основное хозяйственное общество влияет на решения дочерних в силу преобладающего участия в уставном капитале последних, то головная компания способна оказывать существенное влияние на решения участников холдинга косвенно (через третье лицо). Следовательно, понятие холдинга, предлагаемое законодателем, шире, чем совокупность основного и дочерних обществ. Эта же позиция отражена и в проекте Федерального закона «О холдингах», п. 4 ст. 2 которого содержит положение, согласно которому «дочерние хозяйственные общества головной компании входят в холдинг и могут выйти из холдинга только вместе с головной компанией». Тем самым в данной норме проводится различие между холдингом и совокупностью основного и дочерних обществ. Серьезный анализ содержания понятия холдинга дается И.С. Шиткиной. Однако она рассматривает понятия «холдинг» и «холдинговая компания» как равнозначные. При этом И.С. Шиткина выделяет холдинговую компанию (холдинг) в широком смысле и в узком. Под холдинговой компанией в широком смысле И.С. Шиткина понимает «совокупность двух или более коммерческих организаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, а остальные — дочерние и (или) зависимые общества» *(8). Холдинговой компанией в узком смысле, по мнению автора, является основное (преобладающее) общество, «способное определять решения дочерних и зависимых обществ» *(9). В отношении такого понимания холдинга в широком смысле следует высказать, во-первых, те же возражения, которые были изложены применительно к вопросу о соотношении понятия холдинга с понятием совокупности основного и дочерних обществ, когда анализировалась позиция Е.Н. Кравченко. Во-вторых, необходимо заметить, что законодатель признает зависимым лицом такое хозяйственное общество, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 106 ГК РФ). Однако при этом, с одной стороны, преобладающее общество может не иметь возможности определять решения зависимого, а с другой стороны, в данном определении также не учитывается возможность головной организации холдинга, которая может определять решения иных участников холдинга косвенным путем. Различая холдинг в широком и в узком смысле, И.С. Шиткина все же понятие холдинга (холдинговой компании) в широком смысле считает более правильным, поскольку такое понимание холдинга стало «основой определения холдинговой компании в проекте Федерального закона «О холдингах» *(10). Однако необходимо сказать, что проект федерального закона «О холдингах» употребляет только термин «холдинг», а не «холдинговая компания». Этой же концепции автор придерживается и в работе «Холдинги: правовой и управленческий аспекты» *(11), где понятия холдинга в широком и узком смысле уже не даются, а предлагается однозначное развернутое определение холдингов: «Холдинги или холдинговые компании являются разновидностью группы лиц, основанной на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы, который в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале), договора или иных обстоятельств оказывает влияние на принятие решений другими участниками группы». Симптоматично, что в данном определении не указывается ни на дочерние, ни на зависимые общества. Надо заметить, что в своем подходе к различению холдинга в широком смысле и холдинга в узком смысле И.С. Шиткина солидарна с Томасом Келлером. Последний писал, что под холдингом или холдинговой компанией «следует понимать предприятие, главной областью деятельности которого является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одном (или нескольких) самостоятельных в производственном отношении других предприятиях». И далее: «Если позволяет объем вложенного капитала (денежного капитала или ценных бумаг), холдинг может выполнять наряду с управленческими функциями и функциями финансирования (холдинг в широком смысле) также функции управления (менеджмента) основным обществом концерна и зависимыми предприятиями (холдинг в узком смысле)» *(12) (см. рис. 1). ┌──────────────────┐ │ Холдинг │ └─────────┬────────┘ │ Не образуются отношения руководства │ Имеет место отношение (управления) дочерними обществами │ управления (руководства) │ дочерними обществами │ холдинга) ┌───────────────────┴──────────────┐ │ │ ┌──────────────┴──────────────┐ ┌──────────┴──────────────┐ │ Холдинг в широком смысле │ │ Холдинг в узком смысле │ │ (финансовый холдинг) │ │ (управляющий холдинг) │ └─────────────────────────────┘ └─────────────────────────┘ Рисунок 1. Холдинг в широком смысле и холдинг в узком смысле Таким образом, можно выделить два подхода к пониманию того, что такое холдинг. Во-первых, под холдингом можно понимать некоторую совокупность определенным образом связанных между собой юридических лиц — субъектов предпринимательской деятельности. Этот подход реализован законодателем в понятии холдинга, предложенном в проекте Федерального закона «О холдингах» и в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, в концепции холдинга в широком смысле, отстаиваемой И.С. Шиткиной и Томасом Келлером, в понятии холдинга, даваемом В.А. Лаптевым. Во-вторых, под холдингом можно понимать компанию, способную определять решения дочерних и зависимых обществ. Второй подход реализуется в определениях холдинговой компании, даваемых в энциклопедических изданиях как в Российской Федерации, так и в зарубежных странах, в концепции холдинга в узком смысле, предложенной Томасом Келлером и И.С. Шиткиной, в понимании холдинговой компании В.А. Лаптевым, в понятии «головной компании», содержащемся в проекте Федерального закона «О холдингах». На основе анализа содержания понятия холдинга, предлагаемого в научной юридической литературе, в законодательных актах и на практике, можно предложить следующее определение холдинга, которое позволит наиболее точно составить понятие холдинга: холдинг — это группа лиц, которая включает головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими. В связи с проблемой определения понятия холдинга возникает вопрос — могут ли его участниками являться хозяйственные товарищества? Проект Федерального закона «О холдингах» такую возможность допускает, что вытекает из смысла п. 2 ст. 2, упоминающего хозяйственные товарищества в качестве участников холдинга. Рассматривает хозяйственные товарищества как участников холдинга и И.С. Шиткина *(13). Такой подход не совсем бесспорен. Для холдинга существенно наличие отношений экономической зависимости и контроля, когда его участники являются дочерними или зависимыми обществами, а головная компания — основным обществом. Но, согласно ст. 105 и 106 ГК РФ, если головная компания может быть товариществом, то зависимыми или дочерними могут быть именно общества, а не товарищества. Тем самым ГК РФ не допускает возможности образования холдинга с участием товариществ. Если обратиться к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» *(14) и Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» *(15), то мы увидим, что указанные законы, как и ГК РФ, допускают возможность существования такого товарищества, которое само имеет зависимые или дочерние общества, но в качестве дочерних и зависимых признают только общества. Позиция законодателя, выраженная в ГК РФ и Федеральных законах «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью», представляется обоснованной. Товарищества представляют собой объединения лиц, а не капиталов, что характерно для обществ. Отсюда вытекают такие последствия, как солидарная ответственность участников по долгам товарищества всем своим имуществом, прекращение деятельности товарищества в случае изменения состава его участников и т.д. Эти особенности не позволяют нормально функционировать холдингу, участниками которого являлись бы товарищества. Поэтому мы полагаем, что из п. 2 ст. 2 проекта Федерального закона «О холдингах» следует исключить упоминание о товариществах. Полагаем целесообразным различать понятия холдинга и холдинговой компании. На наш взгляд, можно следующим образом определить понятие холдинговой компании: холдинговой компанией является хозяйственное общество, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале иных хозяйственных обществ (участников холдинга), либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые хозяйственными обществами — участниками холдинга. Следует также различать понятия управляющей компании и головной компании. Головная компания осуществляет функции по управлению холдингом, однако она может для исполнения этих функций создать управляющую компанию. Так, например, согласно ч. 5 ст. 4 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» *(16) коммерческая организация, которая в соответствии с данным федеральным законом может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с данным федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга. Головное хозяйственное общество может выполнять не только управленческие, но и производственные функции. Дочерним же признается хозяйственное общество, действия которого определяются другим (основным, управляющим) хозяйственным обществом либо в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом (п. 1 ст. 105 ГК РФ; п. 2 ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах»; п. 2 ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Понятие «группа лиц» дается в ст. 4 Закона РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с последующими изменениями и дополнениями). Закон следующим образом определяет группу лиц: группа лиц — группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий: лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных сделок) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием; — лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора; — лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица; — физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица; — одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц; — одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал каждого из двух и более юридических лиц; — физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица; — юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы; — физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами. Необходимо заметить, что российское антимонопольное законодательство рассматривает группу лиц в качестве самостоятельного и единого хозяйствующего субъекта. Это выражается, в частности, в том, что меры государственного антимонопольного регулирования должны применяться ко всем участникам группы лиц, а не к какому-либо одному из них. В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с последующими изменениями и дополнениями) все положения указанного закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц. При этом под хозяйствующими субъектами данным законом понимаются российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, и индивидуальные предприниматели. Хотелось бы еще раз отметить, что антимонопольное законодательство определяет такую группу лиц как единый хозяйствующий субъект. Если сравнить положение ст. 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» с понятием холдинга, прелагаемым в проекте Федерального закона «О холдингах», или с понятием банковского холдинга в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, то можно сделать вывод, что законодатель рассматривает холдинг в качестве одной из разновидностей группы лиц, поскольку холдинг отвечает условию, согласно которому к группе лиц относится случай, когда лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора. Участники холдинга могут считаться аффилированными лицами. В соответствии со ст. 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с учетом изменений и дополнений, внесенных Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ) *(17) аффилированные лица — это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Указанный закон устанавливает, что аффилированными лицами юридического лица являются: — член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; — лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; — лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; — юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица, а также — если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы. Из всего вышесказанного видно, что в настоящий момент холдинг представляет собой не определенное корпоративным законодательством специально созданное объединение обществ. Создание холдинга объективно продиктовано практикой делового оборота. Когда хозяйственное общество становится достаточно крупным, осуществляет обширные инвестиционные проекты, возрастает денежный оборот, возникает необходимость создания подразделений компании (определенной иерархии) и дочерних предприятий, встает проблема минимизации налоговых и иных обязательных платежей — при такой закономерной для развития бизнеса ситуации холдинг возникает уже стихийно, как бы сам по себе. В той или иной форме холдинговая организация корпоративной деятельности или ее отдельные черты сейчас характерны для многих российских объединений. Так как холдинг является группой лиц, но не все группы лиц являются холдингами, то представляется целесообразным понятие холдинга, которое содержится в проекте Федерального закона «О холдингах», заменить на понятие, более точно отражающее специфику холдинга. Анализ понятия холдинга актуален как с практической, так и с теоретической точки зрения. С точки зрения практической — поскольку холдинги играют все более заметную роль в экономике страны и практика их создания и функционирования нуждается в адекватной правовой регламентации. С точки зрения теоретической — поскольку отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений холдингового типа, заставляют по-новому переосмысливать содержание принципа юридического равенства субъектов гражданского права. Как отмечал российский цивилист М.И. Кулагин, существованием подобных неравноправных отношений «ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процесса централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм» *(18). Кроме того, развитие холдинговых отношений, на наш взгляд, требует расширения и уточнения понятия субъекта гражданских правоотношений. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ «участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования». Холдинг же не является юридическим лицом, так как не имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества, а потому не отвечает признакам юридического лица, закрепленным в п. 1 ст. 48 ГК РФ. В силу этого холдинг не может считаться участником гражданских правоотношений, т.е. не является их субъектом. Однако следует заметить, что холдинг выступает в хозяйственном обороте как единое целое, что подтверждается, в частности, обязанностью банковского холдинга в лице его головной организации представлять в Банк России консолидированную отчетность о деятельности банковского холдинга, которая должна включать консолидированный бухгалтерский отчет, консолидированный отчет о прибылях и убытках, а также расчет рисков на консолидированной основе. Консолидированные учет и отчетность холдинга предусматриваются также ст. 11 проекта Федерального закона «О холдингах». Кроме того, участие холдинга в гражданском обороте в качестве целостного образования с единой волей выражается в том, что он, через головную организацию, проводит единую инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую и научно-техническую политику. Следовательно, холдинги представляют собой один из видов предпринимательских объединений. При этом, как правильно отмечала И.С. Шиткина, холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной гражданским законодательством, что не может опровергнуть как факта наличия таких объединений в реальной жизни, так и их существенного влияния на экономику, даже если это влечет за собой отступление от традиционного цивилистического понимания субъекта предпринимательской деятельности. Предпринимательские объединения типа холдингов являются, по мнению И.С. Шиткиной, частично правосубъектными, т.е. обладают отдельными элементами правосубъектности *(19). На наш взгляд, таких участников гражданского оборота, как холдинги, которые не являются субъектами гражданско-правовых отношений в смысле требований ГК РФ, однако участвуют в гражданском обороте как некое целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом частичной правосубъектностью, можно было бы назвать квазисубъектами гражданско-правовых отношений. Холдинги являются субъектами предпринимательства, они осуществляют предпринимательскую деятельность, т.е. самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг *(20). Как предпринимательское объединение, представляющее собой производственно-хозяйственный комплекс *(21), холдинг отвечает следующим условиям: 1) это объединение может выступать в гражданском обороте в качестве единого субъекта; 2) его участниками являются хозяйственные общества — самостоятельные субъекты гражданско-правовых отношений (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью); 3) одно из хозяйственных обществ — участников объединения определяет решения, принимаемые другими хозяйственными обществами — участниками этого же объединения; 4) объединение проводит единую политику (инвестиционную технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую) в сфере гражданского оборота. Таким образом, холдинг является полноправным предпринимательским объединением — субъектом предпринимательского права. § 3. Признаки холдинга и отличие его от других объединений Для лучшего уяснения понятия холдинга следует рассмотреть его специфические признаки, отличающие холдинг от иных предпринимательских объединений. Такие признаки, как представляется, должны соответствовать указанным в предыдущем параграфе условиям, при наличии которых объединение может быть признано холдингом. Прежде всего следует отметить, что холдинговое объединение выступает в хозяйственном обороте в качестве единого субъекта. Это обусловлено тем, что холдинг представляет собой организационно оформленное предпринимательское объединение, характеризующееся наличием устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга. Из содержания понятия холдинга, рассмотренного выше, вытекает, что его структуру составляют, во-первых, головное хозяйственное общество, которое имеет возможность определять решения, принимаемые другими участниками холдинга, и, во-вторых, зависимые или дочерние хозяйственные общества. В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с последующими измененимями и дополнениями) общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Аналогичное (точнее, идентичное) положение содержится и в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 2 ст. 6). Таким образом, законодатель фактически признает, что по отношению к головному (основному) хозяйственному обществу холдинга остальные его участники должны считаться дочерними. Отношения между основным и дочерним либо зависимым обществом в холдинге носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества. Головное хозяйственное общество оказывает существенное влияние на решения, принимаемые иными участниками холдинга. В Федеральном законе от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» под существенным влиянием понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица. Такое влияние может оказываться различными способами. Во-первых, путем наличия преобладающего участия в уставном капитале. Это участие не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества, оно может быть и меньше. Так, например, при многочисленности мелких держателей акций в каком-либо обществе требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чем 50%, чтобы добиться необходимого влияния для определения решений, принимаемых обществом. Таким образом, преобладающее участие может выражаться в обладании таким пакетом акций (долей в уставном капитале), который хотя и не является контрольным в общепринятом понимании (т.е. более 50%), но достаточен для оказания определяющего воздействия на принятие решений дочерним или зависимым обществом в связи со значительной раздробленностью пакетов остальных акций (долей). Минимальный размер участия, необходимый для установления таких отношений, гражданским законодательством не установлен. Во-вторых, путем заключения договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому (головному). В качестве такого договора может выступать имущественный договор, например договор ипотеки, кредита, залога и т.д. Е.А. Суханов относит к числу договоров, создающих отношения подчинения, также и договор с управляющей компанией (управляющим), которой передаются полномочия исполнительного органа общества *(22). Однако это мнение не разделяется И.С. Шиткиной, которая полагает, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится. В этом случае управляющая организация сама подотчетна общему собранию акционеров (участников) как высшему органу управления общества *(23). Данная проблема достаточно сложна в теоретическом плане. Возможность осуществлять на основании договора полномочия исполнительного органа другого лица предусмотрена п. 1 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», в котором, в частности, указывается что по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). При этом решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» содержится лишь положение, согласно которому общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (ст. 42 указанного Закона), т.е. возможность передачи полномочий коллегиального исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющей организации не предусмотрена. Между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникает отношения экономической зависимости и они не действуют с согласованными целями. Поэтому представляется, что при передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не возникает группы лиц, как она понимается Законом РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Поэтому более предпочтительной видится точка зрения И.С. Шиткиной. В-третьих, возможностью определять решения общества иным путем. Это может выражаться, в частности, в праве головной компании влиять на назначение определенного числа членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа или прямо назначать их. К числу таких способов влияния можно отнести случаи, когда руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем. Определяющее влияние головного общества может выражаться в распределении функциональных обязанностей между структурами холдинга, где головное общество, наряду с владением контрольными пакетами акций других участников холдинга, ведет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Головное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних или зависимых обществ, ведет консолидированный бухгалтерский учет, статистическую отчетность, организует изучение рынка сбыта и проводит сбыт продукции иных участников холдинга. Для холдинговых объединений характерно, что хозяйственные общества — участники холдинга, будучи экономически и организационно зависимы от головной компании, обладают в то же время имущественной обособленностью и юридической самостоятельностью. Каждый из участников холдинга является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (т.е. юридическим лицом). Имущественное обособление участника холдинга может быть выражено в следующих правовых формах: а) права собственности (ст. 209, 213 ГК РФ); б) права хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ); в) права оперативного управления (ст. 296 ГК РФ). Участник холдинга самостоятельно отвечает по своим обязательствам своим имуществом, т.е. имуществом, принадлежащим ему на основе вышеуказанных прав. Статья 48 ГК РФ требует, чтобы юридические лица в обязательном порядке имели самостоятельный баланс или смету, поскольку наличие такого документа выражает и в определенной степени обеспечивает имущественное обособление и организацию имущественной самостоятельности юридического лица. Самостоятельность (или законченность) бухгалтерского баланса состоит в том, что в нем отражается все имущество, поступления, затраты, активы и пассивы юридического лица. Каждый участник холдинга как юридическое лицо обязан иметь полный и законченный, т.е. самостоятельный, бухгалтерский баланс. Однако следует заметить, что в проекте Федерального закона «О холдингах» предусматривается, что участники холдинга в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах либо договором о создании холдинга, могут быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков, а также могут вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс холдинга. При этом обязанность ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса холдинга возлагается на головную компанию по месту ее государственной регистрации, она же несет юридическую ответственность за ведение консолидированных учета и отчетности перед соответствующими государственными органами. Участники холдинга, будучи хозяйственными обществами, могут иметь гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Как юридическое лицо участник холдинга обладает самостоятельной волей, которая может не совпадать с волей остальных его участников, вправе совершать от своего имени сделки, т.е. участвовать в гражданском обороте, и несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Юридическая самостоятельность участников холдинга проявляется также в том, что они не несут ответственность по долгам головной компании. Таким образом, хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в довольно значительной мере определяется волей головной компании. С другой стороны, для холдингов весьма специфично то, что само холдинговое объединение не приобретает статуса юридического лица. Однако холдингу присущи отдельные элементы правосубъектности. Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» предусмотрено, что если действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, нарушающими антимонопольное законодательство, причинены убытки другому хозяйствующему субъекту либо иному лицу, эти убытки подлежат возмещению причинившим их хозяйствующим субъектом в соответствии с гражданским законодательством (ст. 26). При этом ст. 4 данного Закона гласит, что «положения настоящего Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц». Тем самым холдинг в качестве группы лиц признается субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством *(24). Ведение консолидированных учетов, отчетности и баланса холдинга, что предусматривается ч. 3 ст. 43 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (в ред. Федерального закона от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ), а также ст. 11 проекта Федерального закона «О холдингах», дает основание полагать, что законодатель обособляет имущество холдинга. Обладание обособленным имуществом является важным признаком субъекта имущественных правоотношений. К холдингам применимы, на наш взгляд, положения п. 2 ст. 105 ГК РФ, согласно которому основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний этого основного общества, а также несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества в случае несостоятельности (банкротства) последнего по вине данного основного общества. Заметим, что аналогичной позиции придерживается законодатель и в проекте Федерального закона «О холдингах». К особенностям холдингов следует отнести тот факт, что холдинговое объединение проводит единую политику — инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую — в сфере гражданского оборота. Создание холдинга способствует кооперации обществ, входящих в холдинг, и проведению согласованной политики. Согласованность действий участников холдинга на рынке позволяет увеличить его прибыль и снизить их потери. Необходимое единство проводимой холдингом инвестиционной, технологической и иной политики достигается путем: — согласованного формирования и корректировки целей в режимах функционирования и развития; — согласованного ведения учета (в холдинговой структуре возможна типизация и стандартизация большинства процедур: документооборота, управления персоналом и проч.); — согласованной выработки управленческих решений в случае, если собрание акционеров не удовлетворено текущим развитием холдинга (т.е. на основе имеющихся отчетов о хозяйственной деятельности и анализа причин отклонений от желаемого результата принимать решения об управляющих воздействиях); — согласованного управления развитием. В результате создания холдинга образуется единый финансовый «котел», из которого можно перераспределять капитал, руководствуясь различными соображениями: или поддерживая бедствующие в данный момент хозяйственные общества, или же усиливая приоритетные направления, чтобы обеспечить всему холдингу сверхприбыли. Важным инструментом, обеспечивающим единство политики холдинга, является долевое участие головного общества в капитале других юридически самостоятельных хозяйственных обществ — участников холдинга. Инвестиционная политика и политика долевого участия являются частями единой политики. Важно, что при принятии решений о долевом участии внешние финансовые инвестиции не ведут ресурсную конкуренцию с внутренними реальными инвестициями, ориентированными на производство. Задачей политики долевого участия головного общества является в первую очередь образование, сохранение и расширение холдинга в соответствии с поставленной целью. В частности, в рамках развития холдинга, структуры участия приспосабливаются к изменениям и развитию внешней ситуации путем инвестиций и дезинвестиций в сфере финансового приложения, включая их интеграцию в объединение холдинга или дезинтеграцию из него. Принятие решений относительно долевого участия в управляющем обществе имеет своей целью опять же повышение ценности холдинга на рынке как хозяйственной единицы. Как показывает опыт, в децентрализованных холдингах скрытая слабость заключается в том, что его участники сами склоняются к дальнейшему автономному развитию, нередко в ущерб холдингу в целом. Чтобы избежать раздробления холдингового объединения, обязательства, вытекающие из долевого участия дочерних фирм, должны координироваться управляющим обществом или, по крайней мере, должны быть связаны условием проверки и достижения согласия. Проведение единой политики холдингом обеспечивает ему необходимую конкурентоспособность и развитие как участника хозяйственного оборота. Таким образом, анализ особенностей холдинговых объединений и их деятельности позволяет выделить специфические признаки холдингов. К ним относятся следующие: 1) наличие устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга, закрепленных в договоре об образовании холдинга и в уставах его участников, определяющих организационную целостность данного предпринимательского объединения; 2) имущественная обособленность и юридическая самостоятельность участников холдинга, каждый из которых является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (юридическим лицом); 3) проведение единой политики в сфере хозяйственного оборота (в том числе согласованное использование прибыли и других финансовых источников участников холдинга). Рассмотренные признаки холдинга позволяют отличить его от иных предпринимательских объединений. Финансово-промышленная группа (ФПГ) представляет собой форму сосуществования субъектов предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» финансово-промышленная группа — совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. При этом участниками финансово-промышленной группы признаются юридические лица, подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы, и учрежденная ими центральная компания финансово-промышленной группы либо основное и дочерние общества, образующие финансово-промышленную группу (п. 1 ст. 3). Таким образом, Федеральный закон «О финансово-промышленных группах» предусматривает две возможные разновидности ФПГ: 1) как совокупность входящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества; 2) как совокупность юридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ. Вторая разновидность ФПГ существенно отличается от холдинга прежде всего тем, что ее участники являются полностью самостоятельными субъектами гражданских правоотношений и не связаны отношениями контроля и зависимости, характерных для отношений головной компании холдинга и других его участников. Что касается первой разновидности, то она, действительно, обладает чертами холдинга, что дало некоторым авторам основание рассматривать ФПГ такого вида как холдинги *(25). Рассматривая данный вопрос, следует иметь в виду, что согласно ст. 7 Федерального закона «О финансово-промышленных группах» договор о создании финансово-промышленной группы должен определять порядок и условия учреждения центральной компании финансово-промышленной группы как юридического лица в определенной организационно-правовой форме, уполномоченного на ведение дел финансово-промышленной группы. При этом центральная компания финансово-промышленной группы является юридическим лицом, учрежденным всеми участниками договора о создании финансово-промышленной группы или являющимся по отношению к ним основным обществом и уполномоченным в силу закона или договора на ведение дел финансово-промышленной группы (ст. 11). Таким образом, центральная компания ФПГ выполняет функции, аналогичные функциям управляющей компании холдинга. Однако, в отличие от центральной компании ФПГ, управляющая компания холдинга либо является головной, т.е. основной, а не дочерней по отношению к другим участникам холдинга, либо создается головной компанией самостоятельно, т.е. является независимой по отношению к другим участникам холдинга. ФПГ отличается от холдинга также и тем, что среди участников финансово-промышленной группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций. Следует заметить, что, строго говоря, закон (ст. 2 Федерального закона «О финансово-промышленных группах») признает в качестве финансово-промышленной группы только такую, которая действует на договорной основе. Если же предпринимательское объединение действует фактически как ФПГ, но было образовано иным путем, то в настоящее время с точки зрения закона оно не может идентифицироваться как ФПГ, что дает основание относить его к холдингу. Однако законодатель по-разному решает вопросы правового статуса холдинга и ФПГ, а также вопросы юридической ответственности участников холдинга и ФПГ. В частности, в соответствии со ст. 14 Федерального закона «О финансово-промышленных группах» по обязательствам центральной компании финансово-промышленной группы, возникшим в результате участия в деятельности финансово-промышленной группы, участники финансово-промышленной группы несут солидарную ответственность. При этом особенности исполнения солидарной обязанности устанавливаются договором о создании финансово-промышленной группы. В то же время в соответствии со ст. 12 проекта Федерального закона «О холдингах» участники холдинга не несут ответственности по долгам головной компании. Поэтому представляется целесообразным в будущем законе о холдингах разграничить (по указанным выше признакам) холдинги от ФПГ, созданных на внедоговорной основе, и распространить на такие ФПГ действие Федерального закона «О финансово-промышленных группах». Отличие холдинга от ФПГ имеет, таким образом, большое значение, поскольку правовое регулирование их деятельности и юридической ответственности осуществляется различным образом и разными законодательными и нормативными актами. Другой разновидностью объединения являются концерны. Утратившим силу 1 января 1995 г. Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25 декабря 1990 г. концерн рассматривался как добровольное объединение предприятий со статусом юридического лица. В настоящее время концерны рассматриваются как добровольные объединения корпораций на основе централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания. Холдинги же — это объединения корпораций не столько добровольные, сколько вынужденные, создаваемые для того, чтобы выдержать и, может быть, даже повысить конкурентоспособность. Концерны по сравнению с холдинговыми объединениями являются более жестко структурированными и централизованными объединениями, в то время как участники холдинга обычно имеют достаточную степень свободы в оперативной деятельности. Управление концерном осуществляется его органами, избираемыми всеми участниками концерна, тогда как управление холдингом осуществляется, как правило, головной компанией. Единое управление является отличительным признаком концерна. Взаимоотношения между участниками концерна строятся, как и в холдинге, на договорной основе, однако при этом достаточно жестко регламентированы договорами об объединении, положениями и другими локальными актами. Концерны основываются главным образом на акционерном капитале, причем в качестве акционеров могут выступать разнообразные юридические лица, физические лица, а также государство. Представляется также целесообразным рассмотреть соотношения понятия холдинга и понятия субъекта естественной монополии, поскольку и холдинги, и субъекты естественной монополии заняты производством (реализацией) товаров и имеют похожие структуры, это приводит к тому, что субъект естественной монополии считается государственным холдингом. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ «О естественных монополиях» (с последующими изменениями и дополнениями) естественная монополия представляет собой состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Субъектом естественной монополии согласно ст. 3 Федерального закона «О естественных монополиях» считается «хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии». Прежде всего заметим, что словосочетание «хозяйствующий субъект (юридическое лицо)» можно трактовать и как «хозяйствующий субъект, являющийся юридическим лицом», и как «хозяйствующий субъект, а также юридическое лицо». При первой трактовке отличие субъекта естественной монополии от холдинга будет состоять в том, что последний не рассматривается российским законодательством как юридическое лицо. При второй трактовке субъекты естественных монополий, как и холдинги, могут представлять собой группу лиц. В этом случае отличие холдингов от субъектов естественных монополий следует проводить по ряду признаков. Во-первых, холдинги не концентрируются на каком-то одном секторе экономики, в то время как субъект естественной монополии действует только в одном из секторов экономики, где конкуренция по объективным причинам неэффективна или вообще невозможна *(26). Во-вторых, холдинги включают инвестиционные аспекты организации. В-третьих, с правовой точки зрения субъекты естественных монополий отличаются от холдинга подробным правовым регулированием и жестким государственным контролем. Так, в соответствии со ст. 8 Федерального закона «О естественных монополиях» субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Они также обязаны представлять соответствующему органу регулирования естественной монополии: — текущие отчеты о своей деятельности в порядке и в сроки, которые установлены органом регулирования естественной монополии; — проекты планов капитальных вложений. Холдинг не вправе заключать от своего имени какие-либо сделки и, соответственно, не несет ответственности по сделкам, заключенным участниками холдинга. По ним отвечают участники холдинга самостоятельно либо солидарно с головной компанией в случаях, когда такая сделка была заключена во исполнение ее указаний. В то же время российское законодательство рассматривает субъекта естественной монополии как способного самостоятельно нести юридическую ответственность за свои действия. В частности, при нарушениях Федерального закона «О естественных монополиях» субъекты естественных монополий обязаны: — прекратить нарушения закона и (или) устранить их последствия; — восстановить первоначальное положение или совершить иные действия, указанные в решении (предписании); — отменить или изменить акт, не соответствующий данному Федеральному закону; — заключить договор с потребителем, подлежащим обязательному обслуживанию; — внести изменения в договор с потребителем; — уплатить штраф; — возместить причиненные убытки. Если действиями (бездействием) субъекта естественной монополии, нарушающими Федеральный закон «О естественных монополиях», причинены убытки, в том числе от завышения цены (тарифа), другому хозяйствующему субъекту, эти убытки подлежат возмещению субъектом естественной монополии в соответствии с гражданским законодательством (ст. 17 Федерального закона «О естественных монополиях»). С другой стороны, в случае, если органом регулирования естественной монополии принято решение с нарушением Федерального закона «О естественных монополиях»), в том числе об определении (установлении) цен (тарифов) без достаточного экономического обоснования, и в результате этого субъекту естественной монополии или иному хозяйствующему субъекту причинены убытки, они вправе требовать возмещения этих убытков в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Таким образом, можно сделать вывод, что субъект естественной монополии является, в отличие от холдинга, полноценным субъектом гражданско-правовых отношений (следовательно, более правильной представляется первая трактовка понятия субъекта естественной монополии, данного в ст. 3 Федерального закона «О естественных монополиях»). Понятие треста в настоящее время российским законодателем не употребляется. В иных нормативных актах под трестом понимается либо самостоятельное предприятие, являющееся юридическим лицом (например, в постановлении Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 784 «О Перечне акционерных обществ, производящих продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства, закрепленные в федеральной собственности, акции которых не подлежат досрочной продаже»), либо предпринимательские объединения (например, в Указе Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721, которым утверждено Положение о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа). При этом «трест — это такой вид объединения корпораций, который отличается прочностью экономических и организационных связей» *(27), и он выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного субъекта, являясь, в отличие от холдинга, юридическим лицом. Корпорации, находящиеся в составе треста, утрачивают хозяйственную и частично юридическую самостоятельность, поскольку объединение охватывает практически все аспекты их деятельности и, по сути дела, превращаются в подразделения некой новой корпорации большего масштаба. Таким образом, трест отличается от холдинга своим правовым статусом. Что касается такой формы предпринимательских объединений, как синдикат, который является предпринимательским объединением монопольного характера, то он может существовать в виде холдинга, финансово-промышленной группы, создаваться на базе простого товарищества. В состав синдиката, как правило, входят хозяйствующие субъекты одной отрасли. § 4. Виды холдингов Правовое регулирование холдингов в настоящее время еще не отвечает требованиям предпринимательской практики. Представляется, что одной из причин такого положения является недостаточная теоретическая разработка понятия холдинга и особенностей отдельных видов холдингов. В этом плане большое теоретическое и практическое значение имеет разработка научно обоснованной классификации холдингов, выявление на ее основе особенностей отдельных видов холдингов, что позволит более четко урегулировать вопросы деятельности холдингов в законодательных и подзаконных нормативных актах. Классификацию холдингов можно проводить по различным основаниям. 1. В зависимости от того, является ли головная компания холдинга исключительно только держателем акций (или долей участия) дочерних обществ, не занимаясь при этом самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью, или же она занимается также и какой-либо коммерческой деятельностью, выделяют два вида холдингов: 1) чистые холдинги; 2) смешанные холдинги. В чистом холдинге головная компания никакую коммерческую деятельность не проводит, а, владея контрольными пакетами акций (преобладающим долевым участием) иных участников холдинга, осуществляет только контрольные и управляющие функции по руководству и координации деятельности других участников холдинга. В смешанном холдинге головная компания, помимо контрольных и управленческих функций по отношению к другим участникам холдинга, осуществляет также самостоятельную коммерческую, предпринимательскую деятельность. В данном холдинге головная компания играет своего рода двоякую роль: с одной стороны, это управляющая компания, с другой — промышленное предприятие, банк, торговое предприятие и т.п. 2. В зависимости от характеристики собственников можно выделить следующие разновидности холдингов: государственный, муниципальный и частный, разновидностью которого является семейный холдинг. Так, члены семьи Бенеттон занимают все ключевые посты в компании «Benetton Group». Сейчас семье принадлежит 70% «Benetton Group». Они владеют этими акциями через семейный холдинг «Edizione». Семейным холдингом является также известная корейская фирма «Daewoo», крах которой в 1999 г. вызвал шок у многих корейцев. Жители Южной Кореи в течение многих десятилетий твердо верили в неуязвимость огромных многопрофильных семейных холдингов, которые определяют лицо корейской экономики и которые до того времени пользовались безусловной поддержкой правительства *(28). Надо сказать, что государство уделяет большое внимание созданию и функционированию государственных холдингов, в частности в военно-промышленном комплексе. Согласно правительственной программе развития оборонного комплекса, до 2006 г. его предстоит объединить в несколько десятков подконтрольных государству холдингов, закрыв при этом избыточные производства. Вслед за авиационной промышленностью и судостроением к созданию холдингов подключились и производители бронетанковой техники. Правительство РФ намерено образовать около 50 холдингов на базе предприятий бывшего ВПК. В России создается крупнейший в Европе холдинг «Авиационные телекоммуникационные системы». Как сообщили в Российском агентстве по системам управления, такое решение принято коллегией этого агентства в целях создания «крупной интегрированной структуры по разработке и производству современных, конкурентоспособных авиационных средств связи» *(29). 3. В зависимости от отраслевой принадлежности дочерних обществ различают следующие виды холдингов: промышленный, страховой, банковский, почтовый, энергетический, телекоммуникационный, автомобильный и др. Данная классификация показывает приоритетную отраслевую направленность финансовых инвестиций и позволяет выделить обобщенное понятие: «отраслевой холдинг». Отраслевые холдинги активно и успешно функционируют во многих сферах экономики. Так, в США крупное агропромышленное производство, как правило, представлено в виде холдингов, с дочерними предприятиями которых фермерские хозяйства работают по контракту. Например, в состав холдинга «Тайсон Фудс» входят 58 перерабатывающих заводов, 43 комбикормовых завода, 68 инкубаторов. Выращивают бройлеров по договорам подряда с компанией 7,5 тыс. фермеров, которых этот холдинг обеспечивает цыплятами, кормами и оказывает консультационные услуги, а также реализует выращенных фермерами бройлеров *(30). В России также процесс укрупнения агропромышленного производства идет преимущественно по пути развития агропромышленных компаний и холдингов: птицефабрики присоединяют соседние хозяйства и на этих землях организуют производство кормового зерна; мясокомбинаты присоединяют откормочные хозяйства и т.п., поскольку крупное агропромышленное производство возможно благодаря развитию холдинговых форм как предпринимательских объединений, занимающихся производством, переработкой сельскохозяйственной продукции и торговлей ею, так и фирм-интеграторов, дочерние предприятия которых специализируются на переработке сельскохозяйственной продукции, производимой фермерскими хозяйствами по контракту с фирмой-интегратором, и торговле ею. 4. В зависимости от функций дочерних обществ различаются такие холдинги, как контрольный холдинг, холдинг на основе менеджмента, холдинг ценных бумаг, холдинг долевого участия, холдинг капитала. На практике чаще всего встречаются контрольные холдинги и холдинги долевого участия. В контрольном холдинге головная (холдинговая) компания владеет контрольными пакетами акций других участников холдинга, благодаря чему оказывает определяющее влияние на их деятельность. Так, например, петербургская холдинговая компания «Полиметал» владеет контрольными пакетами акций 13 горнодобывающих компаний, образуя, таким образом, контрольный холдинг. Если головная компания холдинга имеет решающее участие в капитале других хозяйственных обществ — участников холдинга, то такой холдинг считается холдингом долевого участия, причем между холдинговой (головной) компанией и ее обществом с долевым участием возникают вертикальные финансовые, правовые и, при некоторых условиях, директивно-правовые или управленческо-организационные отношения, а также отношения услуг. Долевое участие головной компании в других юридически самостоятельных предприятиях — участниках холдинга в смысле владения долевым имуществом является специфическим признаком холдинга такого вида. Необходимо иметь в виду, что в данном случае возможна такая ситуация, когда холдинговая компания с относительно небольшой долей участия может оказывать существенное влияние на управление акционерной компанией, входящей в соответствующий холдинг. Это случается при «сильно рассеянном» капитале или слабых интересах в управлении других акционеров *(31). 5. В зависимости от дислокации деятельности предприятий холдинга можно выделить: транснациональный холдинг и национальный холдинг. Транснациональным холдингом является холдинг, хозяйственные общества которого дислоцируются в различных государствах. Вследствие, как правило, широкого географического рассеивания его обществ транснациональные холдинговые (головные) компании часто регистрируются в государствах, которые наряду с особыми налоговыми преимуществами (в виде особенно выгодного налогового обложения иностранных доходов от участия и прибыли) облегчают доступ к международным финансовым рынкам и особым инструментам финансирования. Примером транснационального холдинга может служить холдинг «IMV Invertomatic Victron Energy Systems», включающий голландскую «IMV Victron BV» и швейцарскую «IMV Invertomatic Technology SA», который производит широкий диапазон источников бесперебойного питания. IMV имеет 11 филиалов и более 100 бизнес-партнеров в 80 странах мира. Общая численность сотрудников холдинга составляет около 490 человек, а объем продаж в 1999 г. составил 117 млн. швейцарских франков (около 67 млн. долл.) *(32). К транснациональному холдингу следует отнести и российско-белорусское объединение «Славнефть», существующее в данном качестве с 1994 г. и действующее на территориях ряда регионов Российской Федерации и в Республике Беларусь. Существенным признаком национального холдинга является дислокация его участников в одном определенном государстве. После распада Советского Союза во вновь образовавшихся государствах (бывших республиках СССР) были созданы национальные нефтяные холдинги. К таким национальным холдингам относятся, в частности, в Российской Федерации — «ОНАКО», в Казахстане — национальный холдинг «КазМунайГаз», в Узбекистане — национальный холдинг «Узбекнефтегаз». 6. В зависимости от характера производственных и экономических отношений между участниками холдинга и способа организации холдингового объединения различают горизонтальные, вертикальные и диверсифицированные холдинги. Горизонтальные холдинги (сбытовые холдинги) — объединение обществ, действующих на одном рынке (энергетические компании, сбытовые, телекоммуникационные и проч.). Они представляют собой, по сути, объединение однородных бизнесов в филиальные, например территориальные, структуры, которыми управляет головное хозяйственное общество. Главной целью такого объединения является единая система поставщиков и много дочерних обществ, выполняющих функции сбыта. В случае, если таких дочерних обществ много, то необходимы единые правила регулирования их деятельности. Специфика горизонтального холдинга состоит в том, что дочерние общества, входящие в холдинг, рассредоточены. Холдинг позволяет создать единую политику в отношении конкретного вида товара (реализуемую в виде скидок, подарков для клиентов и т.д.). В данном случае централизация управления играет важную роль в выработке общей политики. Если холдинг желает все правильно консолидировать (в смысле налогов и управленческого учета), то в нем должен быть установлен единый стандарт на документооборот. К холдингам горизонтального типа относится, например, «Вологодская холдинговая компания» с численностью 3,5 тыс. человек, куда входит «Вологдаэлектротранс», а также предприятия легкой промышленности и транспорта, машиностроения, а также строительство, торговля и прочие услуги. По принципу горизонтальной интеграции сформирован и холдинг «Северсталь», объединяющий ОАО «Северсталь», Череповецкий сталепрокатный завод, Коломенский тепловозостроительный завод, ОАО «Карельский окатыш», Оленегорский ГОК и другие горнодобывающие и машиностроительные предприятия. Координация производственной деятельности и устойчивый сбыт железорудного сырья позволяют холдингу успешно действовать на товарном рынке. Вертикальные холдинги (холдинги концернового типа или производственные холдинги) — объединение предприятий в одной производственной цепочке (добыча сырья, переработка, выпуск продуктов потребления, сбыт). В качестве примера можно привести объединения, занимающиеся переработкой сельскохозяйственной продукции, металлов, нефтепереработкой. Вертикальные холдинги характеризуются объединяющей их технологической цепочкой от переработки сырья до выпуска готовой продукции и обладают следующими особенностями: — хозяйственные общества передают друг другу свой продукт по себестоимости; — по всей цепочке обеспечивается сквозное управление качеством; — все хозяйственные общества холдинга должны быть уравновешены по уровню оснащения производственных процессов, квалификации персонала и проч. Одной из основных целей холдинга является обеспечение нужного качества продукции. Автоматизация управления качеством, призванная создать сквозную систему контроля качества и обеспечить единое управление сроками на каждом этапе (в цепочке предприятий), функционирует гораздо более эффективно в вертикальном холдинге, в чем заключается его преимущество перед холдингом горизонтального типа. В Российской Федерации вертикальные холдинги получили особенно широкое распространение. Типичным примером здесь являются холдинги в нефтяной отрасли. Первые три государственные нефтяные компании в виде вертикально интегрированных холдингов появились в 1993 г. в соответствии с Указом Президента РФ. Это — НК «ЛУКойл», НК ЮКОС и НК «Сургутнефтегаз». Через два года возникли еще пять компаний: «Славнефть», «Сиданко», «Восточная нефтяная компания», «ОНАКО», Восточно-Сибирская НК. Затем появились «Башнефть», «Татнефть», «Роснефть», «Коми ТЭК» и др. В течение трех лет все нефтяные компании продолжали оставаться государственными, так как контрольный пакет акций (от 38 до 51%) принадлежал государству. Сегодня в России насчитывается примерно полтора десятка вертикально интегрированных нефтяных компаний *(33). Проводится работа по созданию вертикальных холдингов на железнодорожном транспорте, где в ближайшее время предполагается образовать не менее двух холдингов в целях создания конкурентной среды. В состав этих холдингов предлагается включить заводы дирекций «Желдорреммаш» и «Вагонреммаш». Реализация предложений по образованию холдингов в отрасли сформирует управляемую Министерством путей сообщения РФ *(34) стройную систему железнодорожной промышленности. Она будет полнее отвечать интересам дорог, заводов и их коллективов. Вертикальная схема управления заводами позволит более эффективно проводить дальнейшее реформирование железнодорожного транспорта. В дальнейшем на базе холдингов предполагается организовать разветвленную сеть предприятий сервисного обслуживания подвижного состава вплоть до передачи этим центрам прав собственности на подвижной состав. Обладая правом собственности, сервисные центры на основе лизинга могут проводить эффективную экономическую политику по обновлению и техническому совершенствованию эксплуатируемого подвижного состава *(35). Диверсифицированные холдинги, в отличие от горизонтальных и вертикальных, представляют собой форму объединения различных бизнесов, действующих на разных рынках. Их создание связано с распространением хозяйственной деятельности холдинговой компании на новые сферы (с расширением номенклатуры продукции, видов предоставляемых услуг и т.д.). При этом нередко компании не идут на полное слияние, а создают тот или иной механизм взаимодействия, позволяющий им сохранить статус юридического лица и при этом сотрудничать с другими предприятиями *(36). Международные холдинги широко используют форму диверсифицированной холдинговой компании с целью контроля и руководства дочерними АО, выделяемыми по какому-либо признаку (национальному, отраслевому и т.д.) *(37). Диверсифицированные холдинги — наиболее сложный пример холдингов, поэтому в российской практике они встречаются достаточно редко. В такой холдинг входят структуры, напрямую не связанные ни торговыми, ни производственными отношениями, как, например, банки, инвестирующие средства в какие-то хозяйственные общества и исполняющие, таким образом, функции головной компании. Однако при этом главная задача такого банка — куда-то вложить средства и затем их с выгодой своевременно изъять. По существу, это инвестиционные проекты, организационно реализуемые в форме холдинга. Одним из примеров диверсифицированного холдинга с активным управлением, объединяющим более ста предприятий на условиях владения или управления пакетами акций, является Акционерная финансовая корпорация «Система». В Турции, например, контролируемая самым богатым человеком этой страны Мехметом Эмином Карамехметом «Cukurova Group» также является диверсифицированным холдингом. Выделяют также финансовый, классический и распределенный холдинг (см. рис. 2), основной и промежуточный холдинг, достаточно широко встречающиеся на практике, в том числе и российской. Рассмотрим вышеуказанные виды холдингов, которые получили большое распространение в сфере гражданского оборота. ┌───────────────────┐ │ Холдинг │ └─────────┬─────────┘ │ Не образуются отношения руководства │ Имеет место отношение (управления) дочерними обществами │ управления (руководства) │ дочерними обществами │ холдинга ┌───────────────────┼──────────────┐ │ │ │ ┌──────────────┴──────────────┐ │ ┌──────────┴──────────────┐ │ Финансовый холдинг │ │ │ Классический холдинг │ │ │ │ │ (Управляющий) │ │ │ │ │ холдинг │ └─────────────────────────────┘ │ └─────────────────────────┘ │ Лишь относительно части обществ — участников холдинга осуществляется функция управления (руководства) ┌────────────┴──────────┐ │ Смешанный │ │(финансово-управляющий)│ │ холдинг │ └────────────┬──────────┘ Является одним из видов смешанного холдинга │ ┌ ─ ─ ─ ─ ─┴─ ─ ─ ─ ─┐ Распределенный │ холдинг │ └─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┘ Рисунок 2. Финансовый, управляющий и смешанный холдинг Финансовый холдинг основан на долевом участии головной компании с преобладанием таких функций, как финансирование (инвестирование) и, при известных условиях, контроль. При этом, как правило, не предусматривается выполнение головной компанией каких-либо функций оперативного управления. Такого типа крупный финансовый холдинг образует, к примеру, финансово-инвестиционная компания «Файненшл Бридж», «Ист бридж банк», лизинговая компания и ряд страховых компаний, в который входит и российский банк «Пушкино». Нередко подобные холдинги образуются на региональном уровне, как, например, Уральский финансовый холдинг или «Harris Bank» — крупный региональный финансовый холдинг в штате Иллинойс, США. В финансовом холдинге допускается участие головного общества от нескольких процентов до 100% долей в капитале участника холдинга с правом голоса и (или) без права голоса. Это означает, что даже при 100%-ом участии головное общество не оказывает никакого оперативного влияния на предпринимательскую деятельность участника холдинга. Типичным финансовым холдингом можно назвать холдинг, в котором активность участия головного общества ориентируется на приобретение права голоса через один или несколько мандатов в административном совете. Однако здесь не прослеживается намерения головной компании вмешиваться в повседневное управление делами хозяйственного общества — участника холдинга или брать на себя ответственность за результаты его деятельности. Все дело заключается в том, чтобы получать достаточную информацию для оценки целесообразности участия в делах хозяйственного общества. Холдингом такого типа является нидерландская холдинговая компания «Gevaert NV», которая, имея необходимые голоса в административных советах других участников финансового холдинга, использует это, прежде всего, чтобы получить достаточную информацию для оценки целесообразности участия в делах соответствующего предприятия. Другим примером является финансовый холдинг, головная компания которого, руководствуясь предусмотренными уставом предпринимательскими целями, осуществляет исключительно финансирование и управление капиталовложениями без оказания существенного влияния на хозяйственно-производственную деятельность. Здесь в качестве примера можно привести холдинговую компанию «Акционерное общество инвестиций и участий (AGAB)», которая не оказывает влияния на предпринимательскую деятельность других участников данного финансового холдинга. К классическому холдингу относятся объединения предприятий, контрольный пакет акций которых сосредоточен в руках материнской компании. Здесь, однако, необходимо уточнить, что термин «контрольный пакет акций» используется в данном случае в широком смысле (как понимает Временное положение о холдинговых компаниях), так как в ряде российских холдинговых компаний «дочерние» хозяйственные общества не являются акционерными обществами, а имеют организационную форму обществ с ограниченной ответственностью или государственных унитарных предприятий. На первом этапе большинство классических холдингов было создано государством в процессе приватизации, как, например, вертикально интегрированные нефтяные компании, упоминавшиеся выше. Классическими холдингами в российской промышленности являются «Газпром», РАО ЕЭС, «Связьинвест», «Норильский никель», большая часть нефтяных компаний (например, «Лукойл»). Подобного рода холдинги в рамках данного деления называются «классическими» в том смысле, что система распределения имущественных прав между дочерней и головной компанией соответствует в целом мировой практике. Частными случаями классических холдингов являются также такие бизнес-группы, в которых и «основная и дочерние» компании являются унитарными предприятиями. Государство решением исполнительной власти передает компании, выполняющей роль «головной», некоторые права собственности по отношению к дочерним. Такие интегрированные бизнес-группы создавались, в частности, в оборонных отраслях промышленности России — примером служит АВПК «Сухой» *(38). Распределенный холдинг является разновидностью смешанного (финансово-управляющего) холдинга. К распределенному холдингу необходимо отнести такие объединения, в которых роль головной компании выполняют несколько самостоятельных обществ, объединенных принадлежностью или аффилированностью одному лицу или группе совместно действующих физических лиц. Распределенный холдинг состоит из нескольких территориально существенно удаленных филиалов, ведущих сложную хозяйственную деятельность, например производственных. Следует отметить, что юридические лица, концентрирующие пакет акций дочерних фирм, являющихся основными производственными элементами, часто не выполняют управление холдингом. Управление осуществляется специально созданной управляющей компанией (одной или несколькими). Примером такой интегрированной бизнес-группы служит группа «Интеррос». К разновидности распределенных холдингов можно отнести объединение «Транснефть». Этот холдинг включает, в частности, компанию «Дружба», которая, в свою очередь, имеет сложную распределенную структуру: компания включает Куйбышевское, Мичуринское и Брянское управления нефтепровода, в структуру каждого из которых входит головной офис и около 10 подразделений. Во главе структуры компании находится объединение. В ходе формирования бюджетных и отчетных данных выполняется их двухуровневая консолидация: на уровне управления консолидируются данные подразделений, на уровне объединения осуществляется консолидация данных трех управлений предприятия *(39). Также следует выделить деление холдинговых компаний на основные и промежуточные (см. рис. 3). В связи с тем что холдинг является сложной структурой, в нем может образовываться многоуровневая система владения и управления, так, холдинговая компания (основная холдинговая компания) может иметь в своей структуре дочерние или зависимые общества, которые также являются холдингами (промежуточные холдинговые компании). ┌────────────────────┐ │Холдинговая компания│ │ (основной холдинг) │ └─────────┬──────────┘ ┌───────────────────┴─────────────────┐ ┌──────────────┴──────────────┐ ┌─────────────┴────────────┐ │ Общество — участник │ │ Общество — участник │ │ холдинга │ │ холдинга │ │ (промежуточный холдинг │ │ (промежуточный холдинг │ │ 1-го уровня N 1) │ │ 1-го уровня N 2) │ └──────────────┬──────────────┘ └─────────────┬────────────┘ ┌─ ─ ─ ─ ─┴─ ─ ─ ─ ─┐ ┌ ─ ─ ─ ─ ─ ──┴── ─ ─ ─ ─ ─┐ Общество — участник ┌─ ── ─┴─ ── ─┐ ┌ ─ ─ ─┴─ ── ─┐ │ промежуточного холдинга │ │ Общество — │ Общество — N 2 участник │ участник │ │ (промежуточный │ │ промежуточ- │ промежуточ- холдинг 2-го уровня) ного холдинга│ ного холдинга│ │ │ │ N 1 │ N 1 └ ── ── ── ───┘ └─ ─ ─ ─ ─ ── ┘ └ ── ─ ─ ─┬─ ─┬─ ─ ─ ─ ─ ──┘ ┌─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─┘ │ ┌─ ─ ─ ─ ─┴─ ─ ─ ─ ─┐ │ ┌─ ── ─┴─ ── ─┐ ┌ ─ ─ ─┴─ ── ─┐ ┌─────────────┴────────────┐ │ Общество — │ Общество — Общество — участник участник │ участник │ │ промежуточного │ │ промежуточ- │ промежуточ- холдинга 2-го уровня) ного холдинга│ ного холдинга│ │ │ │ 2-го уровня │ 2-го уровня └ ── ── ── ───┘ └─ ─ ─ ─ ─ ── ┘ └ ── ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ──┘ Рисунок 3. Основной и промежуточный холдинг Необходимо отметить, что указанные выше виды холдингов используются независимо друг от друга, и между ними существуют многочисленные их сочетания. Однако сочетания некоторых видов холдингов является невозможным и необходимо правильно установить сочетаемые виды холдинга (см. табл. 1). Например, чтобы установить, может ли быть финансовый холдинг одновременно основным и транснациональным, следует сначала проверить возможность сочетания финансового и основного холдинга. Комбинация возможна (первая горизонтальная строка и третья вертикальная колонка). Затем в качестве второго шага следует проверить возможность сочетания основного и транснационального холдинга». Эта комбинация исключена (пятая горизонтальная строка и третья вертикальная колонка). Таким образом, финансовый холдинг не может быть одновременно основным и транснациональным холдингом. В юридической литературе достаточно широко распространено употребление таких понятий, как управляющий холдинг, автономный верховный холдинг, холдинг по управлению делами фирмы. Однако эти термины используются для обозначения головной (холдинговой) компании холдинга и отражают только ее особенности, не являясь видами холдинга в нашем понимании. Таким образом, мы видим, что в предпринимательской практике действуют разнообразные виды холдингов, обладающие значительной спецификой и по структуре, организации управления холдингом, характеру взаимоотношений между его участниками и т.д. В связи с этим может возникнуть вопрос, в какой мере отмеченные особенности отдельных видов холдингов должны находить отражение в законодательных и нормативных актах. Ответить на этот вопрос можно, по-видимому, следующим образом. Законодательством должны закрепляться наиболее существенные отношения, поэтому в федеральном законе, посвященном правовому регулированию деятельности холдингов, нецелесообразно закреплять нормы, регулирующие деятельность отдельных видов холдингов, к тому же в дальнейшем неизбежно будут появляться их новые виды и законодатель просто не сможет вовремя и адекватно реагировать на такие изменения в предпринимательской практике. Представляется более обоснованным разрешить в законодательном порядке наиболее общие вопросы деятельности холдингов, а регулирование деятельности их отдельных видов отнести к компетенции органов исполнительной власти Российской Федерации путем издания подзаконных нормативных актов. Вопросы, связанные с функционированием отдельных холдингов, играющих заметную роль в экономике конкретных регионов России, следует регулировать на уровне законодательства субъектов Российской Федерации. Глава II. Создание и структура холдинга § 1. Структура холдинговой компании и основы ее функционирования Структура любого холдинга состоит, как минимум, из двух необходимых компонентов: 1) головной (холдинговой) компании; 2) иных участников холдинга (дочерние, зависимые хозяйственные общества). В соответствии с действующим российским законодательством головная компания может быть как хозяйственным обществом (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и др.), так и товариществом (полное товарищество, товарищество на вере). Необходимо отметить, ст. 105 ГК РФ прямо признает товарищество (наряду с хозяйственным обществом) как способное быть основным по отношению к дочернему обществу, в то время как ст. 106 ГК РФ не упоминает о товариществах и тем самым косвенным образом отказывает товариществу в праве быть преобладающим по отношению к зависимому обществу. Следует согласиться с мнением, что такое ограничение носит казуистический характер и основано на нарушении юридической техники изложения ст. 106 ГК РФ *(40). В общем виде можно утверждать, что холдинговая компания — это юридическое лицо, осуществляющее тем или иным образом контроль над другими хозяйственными обществами. Контроль в холдинговой компании основан на владении акциями дочерних и зависимых предприятий. В то же время возможны и иные формы участия в капитале дочерних компаний *(41). Иные участники холдинга — дочерние и зависимые общества — могут быть, как это следует из ст. 105 и 106 ГК РФ, только хозяйственными обществами, а не товариществами. Поэтому представляется не вполне точным определение холдинга, данное в проекте Федерального закона «О холдингах». Таким образом, структура холдинга имеет иерархический характер. С точки зрения управления для холдинга, как юридически самостоятельной формы руководства группой хозяйственных обществ, правовое обособление одного или, как правило, нескольких структур объединения одновременно всегда связано с правовым обособлением высшего звена управления (см. рис. 4.1, 4.2, 4.3). ┌─────────────────────┐ └──────────┬──────────┘ ┌───┬───┴───┬───┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┘ └─┘ └─┘ └─┘ Рисунок 4.1. Хозяйственные общества без правового выделения структурных единиц ┌─────────────────────┐ │ Холдинг │ └──────────┬──────────┘ ┌──────┴───────┐ │ │ │ │ └──────────────┘ Рисунок 4.2. Структура холдинга с вертикальным выделением структурных единиц ┌─────────────────────┐ │ Холдинг │ └──────────┬──────────┘ ┌───┬───┴───┬───┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┘ └─┘ └─┘ └─┘ Рисунок 4.3. Структура холдинга с вертикальным и одновременно горизонтальным выделением структурных единиц При рассмотрении построения холдинга по функциональному разделению можно выделить три основных вида: 1) построение холдинга на основе разделения производственных функций (например: сбыт, производство, научные исследования, финансы (см. рис. 5.1); 2) построение холдинга на структуре юридически самостоятельных, функционально замкнутых хозяйственных обществ (см. рис. 5.2); 3) построение холдинга на смешанной структуре из юридически самостоятельных предприятий и обществ, ориентированных на выполнение отдельных функций (см. рис. 5.3). ┌─────────────────────┐ │ Холдинг │ └──────────┬──────────┘ ┌───┬───┴───┬───┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ │1│ │2│ │3│ │4│ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┘ └─┘ └─┘ └─┘ Рисунок 5.1. Функционально-ориентированная структура. Юридически самостоятельное выполнение функциональных задач обществами — участниками холдинга: 1 — производственное общество (производственная задача); 2 — общество по сбыту — функция сбыта; 3 — научно-исследовательское общество — научно-исследовательская функция; 4 — общество по финансированию — финансовая функция ┌─────────────────────┐ │ Холдинг │ └──────────┬──────────┘ ┌───┬───┴───┬───┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ │1│ │2│ │3│ │4│ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┘ └─┘ └─┘ └─┘ Рисунок 5.2. Производственно-технологическая структура с юридически самостоятельными хозяйственными обществами, осуществляющими независимую друг от друга деятельность на основе полного и функционального замкнутого цикла. 1, 2, 3, 4 — хозяйственные общества ┌─────────────────────┐ │ Холдинг │ └──────────┬──────────┘ ┌───┬───┴───┬───┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ ┌┴┐ │1│ │2│ │3│ │4│ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┘ └─┘ └─┘ └─┘ Рисунок 5.3. Смешанная структура. 1 — производственное общество; 2 — общество по сбыту; 3, 4 — хозяйственные общества, осуществляющие деятельность на основе полного и функционально замкнутого цикла Среди структур холдингов можно выделить простые и сложные структуры. Простая структура характеризуется наличием одной холдинговой компании и одним и более дочерним или (и) зависимым обществом, которое само, в свою очередь, не имеет ни дочерних, ни зависимых обществ (см. рис. 6.1). ┌───────────────────┐ │ Холдинговая │ │ компания │ └─────────┬─────────┘ ┌────────────────────────┼────────────────────────┐ ┌────────┴────────┐ ┌─────────┴────────┐ ┌─────────┴────────┐ │ Дочернее или │ │ Дочернее или │ │ Дочернее или │ │ (и) зависимое │ │ (и) зависимое │ │ (и) зависимое │ │ общество N 1 │ │ общество N 2 │ │ общество N …n │ └─────────────────┘ └──────────────────┘ └──────────────────┘ Рисунок 6.1. Простая структура холдинга Примером холдинга с простой структурой может служить холдинг АПК «Черкизовский», головная компания которого — ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», а участники холдинга — соответствующие дочерние и зависимые общества: ОАО «Бирюлевский мясоперерабатывающий завод», Торговый дом «Балашиха», ООО «Черкизово-Урал», различные сырьевые предприятия, региональные производственные и сбытовые предприятия и т.д. *(42) Сложная структура холдинга возникает в тех случаях, когда по крайней мере один из других участников холдинга, помимо головной компании, имеет свои дочерние или зависимые хозяйственные общества, образуя в рамках главного холдинга своего рода субхолдинг, под которым следует понимать холдинговую компанию вместе с ее дочерними и зависимыми обществами, являющуюся участником холдинга и зависимую от головной компании данного холдинга (см. рис. 6.2). ┌───────────────────┐ │ Холдинговая │ │ компания │ └─────────┬─────────┘ ┌────────────────────────┼────────────────────────┐ ┌────────┴────────┐ ┌─────────┴────────┐ ┌─────────┴────────┐ │ Дочернее или │ │ Дочернее или │ │ Дочернее или │ │ (и) зависимое │ │ (и) зависимое │ │ (и) зависимое │ │ общество N 1 — │ │ общество N 2 │ │ общество N …n │ │ компания 1-го │ └──────────────────┘ └──────────────────┘ │ уровня │ └────────┬────────┘ ├────────────────────────┐ ┌────────┴────────┐ ┌─────────┴────────┐ │ Дочернее или │ │ Дочернее или │ │ (и) зависимое │ │ (и) зависимое │ │ общество N 1 │ │ общество N 2 — │ └─────────────────┘ │ холдинговая │ │ компания 2-го │ │ уровня │ └─────────┬────────┘ │ ┌────────────────────────┼────────────────────────┐ ┌────────┴────────┐ ┌─────────┴────────┐ ┌─────────┴────────┐ │ Дочернее или │ │ Дочернее или │ │ Дочернее или │ │ (и) зависимое │ │ (и) зависимое │ │ (и) зависимое │ │ общество N 1 │ │ общество N 2 │ │ общество N …n │ └─────────────────┘ └──────────────────┘ └──────────────────┘ Рисунок 6.2. Сложная (субхолдинговая) структура холдинга В качестве примера холдинга со сложной структурой можно привести международную группу «Pirelli». Головное общество этого холдинга — компания «Pirelli & Со» — является главным акционером итальянской финансовой холдинговой компании «Pirelli S.p.A.» и швейцарской финансовой холдинговой компании «Societe Internationale Pirelli S.A.», которые входят в состав холдинга «Pirelli» как его участники *(43). Надо заметить, что иногда холдингом называют и объединения хозяйствующих субъектов, создающих структуры, не носящие иерархического характера и не имеющие единой головной компании (хотя единая управляющая компания может создаваться). Так, компании ООО «ИТЕРА Холдинг» в лице председателя Совета директоров Игоря Макарова и ОАО «Новафининвест» в лице председателя Совета директоров Леонида Михельсона подписали Соглашение, официально закрепившее договоренность сторон о создании общего холдинга в форме открытого акционерного общества с равным долевым участием сторон. Холдинг создается путем объединения профильных активов сторон *(44). Представляется, что объединение с подобной структурой хотя и носит некоторые черты холдинга, однако таковым, по сути, не является, поскольку на решения, принимаемые управляющей компанией, оказывают влияние сразу два независимых друг от друга хозяйственных общества. В холдинговом объединении возникают иерархические организационные структуры, которые отличаются от типовой структуры юридически самостоятельного хозяйственного общества наличием большего числа участников и уровней долевого участия. Правовая самостоятельность как головных (холдинговых) компаний, так и зависимых обществ неразрывно связана с передачей холдинговой компанией некоторых прав и обязанностей другим участникам холдинга. Таким образом, при создании организационных и управленческих структур холдинга возникает, прежде всего, вопрос о распределении полномочий в принятии решений. Правовые нормы, которые особенно важны для руководства и структурной организации автономии уровней исполнительных органов холдинга и его зависимых обществ, вытекают, с одной стороны, из положений ГК РФ, Федерального закона «Об акционерных обществах» и Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», с другой стороны, из положений антимонопольного законодательства. Особый интерес представляют здесь акционерные общества, в которых на основании зависимости юридического лица от главенствующего органа может происходить разделение полномочий между акционерами и исполнительными органами. Таким образом, ввиду многоступенчатости отношений долевого участия в холдинговых структурах следует проводить различие между группой акционеров и группой исполнительных органов хозяйственного общества. Холдинговая компания, с одной стороны, может быть обществом с долевым участием или дочерней компанией одного или нескольких владельцев холдинга, а с другой стороны, это может быть сам акционер одного или нескольких дочерних обществ. Иерархическая структура холдинга и определяющее влияние головной компании на решения, принимаемые иными участниками холдинга, не исключают, а, напротив, предполагают наличие определенной самостоятельности и автономии дочерних и зависимых обществ, что необходимо для эффективного функционирования холдинга в целом. Автономия участников холдинга может выражаться, во-первых, в независимости при принятии решений и, во-вторых, в информационной независимости *(45). Независимость в принятии решений на уровне головной компании и хозяйственных обществ — участников холдинга Из смысла ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ вытекает, что головное общество имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания. Тем самым законодатель признает, что независимость таких хозяйственных обществ — участников холдинга (которые являются юридическими лицами) в принятии ими решений является ограниченной. Объединение людей функционирует как единое целое, обладающее свойствами, не сводимыми к свойствам составляющих его отдельных личностей. При этом возникает вопрос о характере коллективного образования, т.е. о сущности объединения. В сфере гражданского права эта проблема вылилась в проблему сущности юридического лица, от которой зависит подход и решение вопроса об автономии воли хозяйствующего субъекта. В российской юридической науке проблема сущности юридического лица является одной из наиболее дискуссионных. В 1928 г. А.В. Венедиктовым была выдвинута теория коллектива *(46), которую он в дальнейшем развил *(47). Согласно точке зрения А.В. Венедиктова субстратом юридического лица является коллектив рабочих и служащих. Каждое юридическое лицо, по его мнению, не что иное, как «реальный коллектив живых людей» *(48). Данная концепция завоевала довольно большое число приверженцев. Ее сторонником являлся известный российский цивилист С.Н. Братусь *(49). Сторонником теории коллектива как сущности юридического лица являлся видный российский ученый-юрист О.С. Иоффе *(50). Однако у этой теории есть, как нам представляется, свои трудности. Дело в том, что замена даже всех членов коллектива какой-либо организации не влияет на аутентичность соответствующего юридического лица. Поэтому сводить сущность юридического лица к коллективу не вполне необоснованно. В 1939 г. Д.М. Генкин предложил теорию социальной реальности *(51). Он писал, что «госорган — это не обособленное имущество, а юридическое лицо, являющееся социальной реальностью, наделяемое имуществом для достижения возложенных на юридическое лицо задач» *(52). Однако на вопрос, чью волю выражает юридическое лицо, как она формируется, Д.М. Генкин ответа не давал. Аналогичной позиции придерживаются и другие ученые. Так, согласно точке зрения Н.Г. Александрова, юридическое лицо представляет собой особое отношение между людьми по поводу имущества *(53). О.А. Красавчиков полагает, что юридическое лицо — это организация, обладающая определенными признаками, и поэтому представляет собой систему существенных социальных связей *(54). Но при таком подходе не ясно, как следует понимать волю юридического лица и его действия, так как сами по себе связи и отношения не могут обладать ни волей, ни способностью к действию. В 1955 г. Ю.К. Толстым была сформулирована теория директора, или теория администрации *(55). Он писал, что в гражданских правоотношениях выражается воля самого руководителя, но ее содержание определено волей государства *(56). В настоящее время Ю.К. Толстой продолжает придерживаться концепции директора как сущности юридического лица *(57), обосновывая ее тем, что руководитель является волеобразующим органом юридического лица, причем, во-первых, орган юридического лица в этом качестве не выступает по отношению к юридическому лицу как самостоятельный субъект права (таким образом, между юридическим лицом и его органом не может существовать правовых отношений), а, во-вторых, действия органа юридического лица в пределах своей компетенции тождественны действиям самого юридического лица *(58). Аналогичной позиции придерживается И.Н. Петров, который утверждает, что «волевые действия юридического лица совершаются его органом» *(59). Основной недостаток данной точки зрения, как правильно указал О.С. Иоффе, состоит в том, что здесь отождествляются юридическое лицо и его руководящий орган *(60). Промежуточную позицию между теорией коллектива и теорией директора занимает Ф.И. Гавзе, который приходит к выводу, что только директор предприятия формирует и изъявляет волю государственного юридического лица при заключении им договоров, основываясь на воле государства, в то время как волю кооперативных организаций образуют их члены *(61). Б.Б. Черепахин писал, что нельзя отождествлять юридическое лицо с людским составом. Он отделяет волеобразование от волеизъявления. В волеизъявлении, по его мнению, участвует весь коллектив, а в волеобразовании — только часть его в лице администрации *(62). В связи с этим Т.И. Илларионова заметила, что не вполне справедливо противопоставлять процесс волеобразования юридического лица процессу его волеизъявления, искусственно разрывая целостность юридического лица и процесс формирования его воли *(63). Л.Л. Суворов полагает, что организация, не обладающая набором признаков юридического лица, для выполнения процессуальных функций получает правоспособность и дееспособность, что говорит об использовании теории фикции *(64). Как представляется, ни одна из рассмотренных точек зрения не может считаться окончательным решением проблемы сущности юридического лица, хотя более предпочтительна теория коллектива, поскольку юридическое лицо немыслимо без людского субстрата. Но при этом необходимо иметь в виду, что, образуя юридическое лицо, первоначальный коллектив тем самым приобретает принципиально новое качество. В обществах, имеющих правовую форму акционерного общества, правлению надлежит осуществлять только руководство головной компанией или хозяйственным обществом под собственную ответственность. Оно располагает исключительными полномочиями управления холдинговой компанией или управления оперативной хозяйственной деятельностью. Правление акционерного общества представляет головную компанию или дочернее общество на суде и вне суда. Хотя в компетенцию правления акционерного общества не входит исполнение мероприятий, которые переданы другим органам на основании приобретения ими имущественного состояния, правление действует как самостоятельный орган административного управления и принятия решений. Федеральный закон «Об акционерных обществах» не содержит никаких указаний о «характере» руководства *(65). Так как правление холдинговой или дочерней компании, помимо определенных точно названных хозяйственных операций, может автономно решать вопросы управления делами в рамках обозначенной уставом цели и не обязано испрашивать разрешения общего собрания при рискованных мероприятиях, то ему отводится и функция «предпринимателя» на основании значительной предпринимательской власти в области планирования и принятия решений. Самостоятельность правления делает его правомочным независимо учитывать разнообразные интересы в акционерном обществе, не нарушать полномочия настоящего добросовестного управляющего делами, тщательно соблюдать интересы партнеров. Однако правление акционерного общества по отношению к общему собранию как высшему органу управления со стороны акционеров не имеет прав согласования или вето. Оно обязано согласно Федеральному закону «Об акционерных обществах» в рамках своей компетенции проводить мероприятия, которые были утверждены на общем собрании акционерами или их представителями. Общее собрание может добиться непосредственного и постоянного ограничения автономии в принятии решений и руководящей власти правления только путем определения предмета деятельности хозяйственного общества в соответствии с уставом. В холдинговой компании такая политика может осуществляться, например, путем ограничения (приобретаемого) долевого участия определенными отраслями экономики (рынками) и т.д., а на уровне зависимых участников холдинга — путем точного сообщения об изготовляемой (как материальной, так и нематериальной) продукции. Кроме того, управленческие решения правления могут приниматься с согласия наблюдательного совета. Наблюдательный совет и отдельные положения Устава общества позволяют тем или иным способом ограничивать автономию принятия решений правления холдинга или дочернего хозяйственного общества. Однако контроль как функция наблюдательного совета не должен распространяться на область автономии в принятии решений правления столь далеко, чтобы стирались полномочия правления. Таким образом: а) правление должно руководить компанией под свою ответственность; б) наблюдательный совет должен контролировать управление делами; в) мероприятия по управлению делами не могут передаваться наблюдательному совету. Это означает, что акционеры (участники) холдинговой компании не имеют возможности оказывать непосредственного влияния на управление делами холдинговой компании ни через общее собрание, ни как члены наблюдательного совета. То же самое касается отношений между холдинговой компанией и хозяйственным обществом — участником холдинга. Здесь головная компания не может со своей стороны как долевой участник (помимо определенных, единичных решений) делать зависимыми от своего согласия обычные или необычные оперативные действия в дочернем обществе. Генеральный директор (совет директоров) является высшим исполнительным органом и выполняет как законный представитель «функции работодателя» общества *(66). Однако он не имеет самостоятельности и предпринимательской свободы правления акционерного общества, так как он подчиняется распоряжениям участников относительно управления делами. Кроме того, в противоположность акционерному обществу участники холдинга или холдинг могут взять на себя задачи или передать их уставным порядком другим органам. Итак, из широких полномочий участников и общих ограничений в текущем ведении дел проистекает общая компетенция участников определять основы политики хозяйственного общества. Самостоятельность генерального директора (совета директоров) в принятии решений распространяется, прежде всего, на постановления об использовании и координации ресурсов и планировании целей, а также на законное назначение уполномоченных без согласия участников общества. Действие правовой самостоятельности, содействующее децентрализации, является поэтому значительно более слабым при холдинговом обществе с ограниченной ответственностью, чем при акционерном обществе. Если перенести результаты рассмотрения автономии управления на всю структуру долевого участия: участники (акционеры) холдинговой компании — холдинговая компания — хозяйственное общество, то можно установить многоступенчатую «пирамиду автономии в принятии решений». На основании результатов исследований автономии в принятии решений в исполнительных органах акционерных обществ и генеральными директорами обществ с ограниченной ответственностью можно заключить, что влияние участников (акционеров) головной компании сводится к собственной деятельности благодаря дифференцированному выбору соответствующей правовой формы. Причем возможность оказывать управленческое влияние будет наибольшей при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде ООО, а наименьшей — при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде АО. Проблема независимости хозяйственного общества — участника холдинга в принятии решений, вопросы определения границ компетенции правления холдинговой компании и правления зависимого хозяйственного общества имеют не только теоретическое, но и актуальное практическое значение и нуждаются в нормативной регламентации. Представляется, что нормы, регулирующие вопросы разграничения компетенции головной компании и компетенции хозяйственных обществ — участников холдинга, целесообразно закрепить в договоре об образовании холдинга либо, если холдинг создается иным путем, в уставах участников холдинга или в самостоятельных договорах о разграничении компетенции, заключаемых между головной компанией и каждым хозяйственным обществом — участником холдинга. Информационная независимость руководства холдинга и хозяйственных обществ — участников холдинга Что касается предоставленной информационной независимости, то как управляющее общество с ограниченной ответственностью, так и правление акционерного общества ограничены в этой независимости законодательными рамками. Они обязаны представлять отчеты, необходимые для реализации контрольных функций наблюдательным советом и акционерами или участниками общества с ограниченной ответственностью *(67). Это вытекает из смысла п. 2 ст. 48 ГК РФ, согласно которому учредители юридического лица — хозяйственного общества имеют обязательственные права в отношении этого юридического лица, и п. 1 ст. 91 Федерального закона «Об акционерных обществах», в соответствии с которым общество обязано обеспечить акционерам доступ к внутренним документам общества, документам бухгалтерского учета и отчетности и др. При этом в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» хозяйственное общество может устанавливать режим защиты информации в отношении конфиденциальной документированной информации, т.е. такой информации, неправомерное обращение с которой может нанести этому обществу ущерб. Сама информация о хозяйственных операциях, произведенных хозяйственным обществом за определенный период времени, в соответствии с требованиями п. 3.3 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете *(68) из учетных регистров переносится в сгруппированном виде в бухгалтерские отчеты, порядок составления которых установлен Положением о бухгалтерских отчетах и балансах. Предоставляемые бухгалтерские отчеты и балансы (включая сводные) должны подписываться руководителями и главными бухгалтерами, а также другими должностными лицами, подписи которых предусмотрены на формах отчетности (п. 54 Положения о бухгалтерских отчетах и балансах) *(69). Для выполнения предписанных законом контрольных задач в распоряжение наблюдательного совета следует предоставлять информацию о запланированной политике хозяйственной деятельности и других принципиальных вопросах будущего управления, рентабельности (прежде всего рентабельности собственного капитала) общества, ходе хозяйственной деятельности и о делах особой важности. Объем и содержание информации таким же образом распространяется на области социальных инвестиций, перестройки методов работы и производственных программ, изменения формы сбыта, апробацию изобретений и т.д., а также на приобретение или продажу предприятий (или долевых участий), создание отраслевых филиалов и принятие наиболее крупных заказов. Хотя речь идет об обязанности давать информацию в некоторых важных областях, которая ограничивает информационную независимость правления, ее не следует понимать только как «долг информационной доставки». Скорее речь идет о закрепленной законом обязанности представления отчета, которая должна препятствовать тому, чтобы члены наблюдательного совета холдинговой компании или хозяйственного общества — участника холдинга могли ссылаться на неинформированность. Также дифференцированно следует оценивать возможность и право наблюдательного совета уставным путем сокращать периодичность представления отчета. Обязанность представления отчета имеет свои границы в том, что представление отчета не должно приводить к ненужным помехам в делах правления головной компании или правления акционерного общества — иного участника холдинга. Участники общества с ограниченной ответственностью, как представляется, также должны пользоваться своим информационным правом только при наличии потребностей в информации. Для информационной независимости вычлененных областей или функций это означает, что органам управления предоставляется большая степень информационной свободы как на уровне головных компаний, так и на уровне хозяйственных обществ — участников холдинга, в которых эти органы выполняют ряд обязанностей, касающихся представления отчетов о вспомогательных отделах хозяйственного общества. Информационная независимость хозяйственных обществ и головной компании холдинга имеет большое значение для их функционирования и эффективности их коммерческой деятельности, поэтому представляется целесообразным ввести в проект Федерального закона «О холдингах» норму, регулирующую основные права и обязанности как головной компании, так и иных хозяйственных обществ — участников холдинга по получению, использованию и предоставлению коммерческой и иной хозяйственной информации, существенной для их деятельности. Самостоятельность принятия решений и информационная независимость как холдинговой компании, так и других хозяйственных обществ — участников холдинга имеют определенные ограничения, вытекающие из отношений долевого участия участников общества. Акционеры (участники) общества достигают информационной автономии и автономии в принятии решений по долевому участию в силу долевого участия в капитале. Существует ряд прав и обязанностей, которые в силу закона не могут находиться в компетенции исполнительного органа хозяйственного общества. Здесь речь идет о решениях, которые затрагивают основы хозяйственного общества. К ним относятся вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 48 Федерального закона «Об акционерных обществах») или общего собрания участников общества (ст. 33 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Однако во всех случаях решение, инициированное и подготовленное руководством хозяйственного общества, зависит в своей правовой эффективности от конечного легитимирования со стороны акционеров (участников) общества. Акционеры (участники) имеют исключительное право давать согласие на все решения, принятые руководством в течение какого-либо периода, путем одобрения или отказа, освобождения правления или управляющих и наблюдательного совета от обязанностей. Правда, информационная автономия и автономия в принятии решений участников и акционеров компаний отчасти значительно ограничиваются относительно «текущего» руководства *(70), однако узаконенная автономия в принятии решений и информационная автономия акционеров гарантируют им следующие права: — постоянное право принятия решений при всех основополагающих единичных решениях с приобретением наличного состояния; — участие в принятии важных периодически повторяющихся решений; — санкционирование всех важных предпринимательских решений и всех вытекающих из этого правовых и экономических выводов. Значительное влияние на текущие дела урезает имманентные права соответствующего руководства делами общества и возможно только путем договора о владении или отчислений от прибыли. Особый спектр проблем возникает после отделения холдинговой компании от производственно-экономической сферы, в которой ведется основная предпринимательская деятельность. В силу измененного порядка распределения полномочий и имущества внутри общества это имеет значение для акционеров холдинговой компании постольку, поскольку решения выносятся в противовес юридически самостоятельному хозяйственному обществу не его наблюдательным советом и общим собранием, а администрацией холдинговой компании в ходе получения собственных членских прав в дочерних хозяйственных обществах. Права участия в принятии решений определяются распределением полномочий между руководством холдинговой компании и общим собранием акционеров. Спорным является вопрос о вмешательстве в автономию в принятии решений дочернего общества и холдингового управления через акционеров (участников), и прежде всего ввиду существующих прав участия в принятии решений. Здесь могло бы помочь компромиссное решение в виде передачи права распоряжаться прибылью наблюдательному совету холдинговой компании в целях решения конфликта автономии, что можно зафиксировать в уставах участников холдинга. В отношении информационной автономии акционеров (участников) холдинговой компании следует, на наш взгляд, предоставить им право требовать информацию в случае важных событий в хозяйственных обществах — участниках холдинга. Указанные вопросы могли бы быть закреплены в разрабатываемом Федеральном законе «О холдингах». Особого рассмотрения заслуживают вопросы автономии в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей и вопросы автономии в принятии решений о включении в холдинг. Автономия в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей При наличии договора купли-продажи (уступки) долей управляющая холдинговая компания имеет неограниченное право распоряжаться структурными единицами и право требовать выполнения распоряжений. Руководство зависимым хозяйственным обществом не вправе отказываться от выполнения полученных распоряжений. При этом автономия в принятии решений существенно подкрепляется правом исполнительного директора (головной) холдинговой компании давать также указания, которые являются невыгодными для зависимых обществ, поскольку они служат интересам холдинга или других обществ объединения. При заключении договоров купли-продажи (уступки) долей автономия холдинговой компании в принятии решений ограничивается, поскольку она, будучи господствующим хозяйственным обществом, не получает власти распоряжаться имуществом зависимой дочерней компании и не имеет полномочия действовать в качестве представителя дочерней компании. Точно так же отказ от выполнения распоряжений возможен лишь тогда, когда становится ясно, что эти указания не служат интересам холдинга или интересам других хозяйственных обществ холдингового объединения. Несмотря на это, головная компания холдинга, используя свои полномочия, может давать распоряжения дочернему (или зависимому) хозяйственному обществу проводить мероприятия, связанные с привлечением капитала. Например, проводить выпуск облигаций, увеличивать уставный капитал и т.д., а также оказывать влияние на размер отчисляемой прибыли путем составления баланса в рамках закона. Права головной компании холдинга, вытекающие из договоров купли-продажи (уступки) долей, нарушают принцип собственной ответственности юридически самостоятельных обществ, который можно оправдать лишь связанными с этим гарантиями холдинговой компании, предоставляемыми ею компаньонам и кредиторам. Автономия в принятии решений при включении в холдинг Автономия дирекции присоединенных дочерних обществ в принятии важных предпринимательских решений сильно ограничена вследствие неограниченной власти руководства холдинга в лице головного хозяйственного общества. При присоединении отпадают законоположения по защите имущества вследствие распространения возможного обязательственного права на холдинг в рамках солидарной ответственности. Услуги имуществом и передача имущества присоединенного общества холдингу, а также другим хозяйственным обществам холдинга допустимы в любом объеме, так как при решениях холдинга, ведущих к балансовым убыткам, возникает соответствующее требование компенсации. В противоположность договору купли-продажи (уступки) долей, при котором предусмотрена неотложная компенсация потерь, в случае присоединения убытки могут компенсироваться простым сокращением капитала. Фактическое состояние имущества и основной капитал дочернего хозяйственного общества остаются, следовательно, незащищенными. Таким образом, благодаря включению действующих обществ автономия головной компании холдинга в принятии решений может быть значительно расширена и функции самостоятельных структурных единиц изменятся так, что последние станут цехами хозяйственного общества. В сфере долевого участия, тесно связанной с холдингом, существует ряд специфичных правовых норм, которые касаются структуры и способа вложения финансовых средств, а также качественных и количественных ограничений прав. Структурные нормы ограничивают прежде всего автономию исполнительного руководства при принятии решений о долевом участии в такой степени, чтобы общая сумма рассчитанных по балансовой стоимости инвестиций кредитного института, вложенных в недвижимое имущество, образование обществ, а также в доли участия кредитного института в других кредитных институтах или прочих хозяйственных обществах не превышала в общей сложности сумму ответственного собственного капитала. При этом следует учитывать, что под ответственным собственным капиталом понимают основной для акционерного общества — акционерный капитал или доли прибыли, вложенные в капитал хозяйственного общества, а также резервные фонды. Кроме того, автономия при принятии решений и пользовании информацией при образовании групп кредитных учреждений ограничивается структурной нормой, согласно которой при образовании группы институтов посредством приобретения значительного долевого участия в других кредитных институтах или при установлении связей с другими кредитными институтами посредством большинства долей участия или путем заключения договоров купли-продажи (уступки) долей вышестоящий кредитный институт-участник должен не только учитывать требования, выставленные через ЦБ РФ относительно обеспеченности (вышестоящего) кредитного института достаточным собственным капиталом при принятии решений, касающихся долевого участия, но и немедленно сообщать об этом ЦБ РФ. Постановлением Правительства РФ от 7 марта 2000 г. N 194 «Об условиях антимонопольного контроля на рынке финансовых услуг и об утверждении методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций» установлено, что финансовые организации обязаны направлять в антимонопольный орган уведомление обо всех заключенных в любой форме соглашениях или принятых решениях о ведении согласованных действий между собой либо с органами исполнительной власти всех уровней и органами местного самоуправления, а также с любыми юридическими лицами, если совокупная доля финансовых организаций — участников указанных соглашений или согласованных действий — в обороте финансовой услуги составит или может составить 10 и более процентов. Центральный банк РФ и Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства *(71) играют ведущую роль в наблюдении за деятельностью и созданием кредитных холдингов и ФПГ. Если доля участия и кредит достигнут верхнего предела, установленного для выдачи крупных кредитов, то повышение квоты долевого участия может реализовываться только через одновременное понижение обещанной или занятой кредитной линии и (или) путем повышения ответственного уставного капитала. Независимо от обязанности сообщать о выдаче крупных кредитов, кредитные институты должны немедленно заявлять ЦБ РФ о принятии и прекращении долевого участия в других обществах, а также об изменениях размера доли участия, если долевое владение превышает установленную законодательством часть капитала хозяйственного общества. Совет директоров (генеральный директор) кредитного института должен сообщать о принятии, об отказе или изменениях долевого участия непосредственно и немедленно ЦБ РФ и Министерству по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ. Правовые нормы подтверждают автономию в принятии управленческих решений о долевом участии, увязывая дополнительными ограничениями решения о долевых инвестициях с оснащенностью собственным капиталом *(72). Это может привести к тому, что возможности расширения и диверсификации посредством долевого участия, а также альтернативы выбора при приобретении долей участия не будут подвергаться значительным ограничениям благодаря высокому уровню оснащенности собственным капиталом или благоприятной возможности увеличения собственного капитала. Холдинговые структуры создаются, как правило, когда усложняется процесс централизованного управления, в следующих случаях: — если в рамках компании появляются различные специализированные направления по виду деятельности (т.е. по продуктовому признаку, например торговля, производство, автоуслуги и т.п.); — в случае значительной удаленности отделений компании от управляющего центра при однородном бизнесе (по территориальному признаку, например компания «Кока-Кола»). Численность персонала, как правило, не влияет на необходимость создания холдинга, так как существуют методы централизованного управления при однородном бизнесе и незначительной территориальной удаленности подразделений хозяйственного общества от его управляющего центра. Управляющее хозяйственное общество разрабатывает правила функционирования для всех предприятий холдинга и осуществляет контроль за ними. Указанные правила отражаются в уставах участников холдинга. Право головной компании разрабатывать любые правила взаимоотношений с хозяйственными обществами — участниками холдинга, кроме правил, противоречащих принципам рационального построения холдинга, необходимо, на наш взгляд, закрепить в Федеральном законе «О холдингах». Указанные принципы выработаны практикой и находят свое отражение в уставах и (или) договорах о создании холдинга. Они представляют собой общие принципы построения, характерные для всех видов холдингов, и регулируют отношения как по горизонтали, т.е. между самими дочерними (зависимыми) хозяйственными обществами, так и по вертикали, т.е. между головной компанией и иными хозяйственными обществами — участниками холдинга. § 2. Основы организации холдинговых объединений Анализ холдинговых структур позволяет выделить некоторые положения, определяющие функционирование холдингов. Эти положения находят отражение в основных принципах организации холдинговых объединений. Полагаем, что можно выделить три принципа организации холдинговых объединений: 1) принцип целостности холдинга — его содержание составляют положения, определяющие функционирование холдинговой структуры как единого целого; 2) принцип централизма — положения, образующие данный принцип, определяют отношения между головной компанией холдинга и другими, зависимыми его участниками; 3) принцип равенства хозяйственных обществ — участников холдинга — данный принцип определяет взаимоотношения между участниками холдинга по горизонтали. Принцип целостности холдинга В содержание принципа целостности холдинга входят следующие положения. 1. Наделение участников холдинга необходимыми средствами. Данное положение заключается в том, что головное хозяйственное общество выделяет материальные и денежные ресурсы дочерним или зависимым хозяйственным обществам, наделяя их необходимыми основными и оборотными средствами для эффективного функционирования. Выделенные материальные и денежные ресурсы передаются в собственность хозяйственного общества — участника холдинга и в соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» учитываются обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации *(73). При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 91 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации в случае наличия у организации дочерних и зависимых обществ помимо собственного бухгалтерского отчета составляется также сводная бухгалтерская отчетность, включающая показатели отчетов таких обществ, находящихся на территории Российской Федерации и за ее пределами, в порядке, устанавливаемом Министерством финансов РФ *(74). Следует отметить, что в соответствии с п. 32.1 Методических рекомендаций по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы не учитываются: — денежные средства, перечисляемые исполнительному органу организации дочерними и зависимыми обществами из прибыли, оставшейся в их распоряжении после окончательных расчетов с бюджетом по налогам, при условии, что они расходуются по утвержденной смете для осуществления централизованных функций по управлению всеми организациями (дочерними и зависимыми обществами), входящими в состав акционерного общества, а также для формирования централизованных финансовых фондов (резервов); — денежные средства, перечисляемые исполнительным органом организации своим дочерним и зависимым обществам из централизованных финансовых фондов (резервов), сформированных за счет прибыли, оставшейся в распоряжении организации после окончательных расчетов с бюджетом, в качестве вторичного перераспределения прибыли для расходования по целевому назначению *(75). 2. Назначение руководителей участников холдинга. Это положение означает, что для управления хозяйственными обществами — участниками холдинга головное хозяйственное общество назначает директоров этих обществ, на которых возлагается ответственность за эффективность работы. 3. Узкая специализация. Создание и функционирование обществ, входящих в холдинг, осуществляется по принципу узкой специализации. Любое нерентабельное хозяйственное общество, исходя из неблагоприятной рыночной ситуации, подлежит ликвидации или смене специализации. 4. Единство условий деятельности. Для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг, устанавливаются одинаковые условия хозяйственной деятельности. Это означает, что в своей деятельности хозяйственные общества — участники холдинга исходят из единых целей и проводят согласованную производственно-хозяйственную и финансовую политику. Единство условий деятельности выражается в различной степени самостоятельности хозяйственных обществ — участников холдинга. При этом возможны следующие варианты. А. Ограниченная самостоятельность обществ, входящих в холдинг. В связи с тем что хозяйственные общества холдинга обязаны функционировать в рамках предписанных правил головного общества, все они имеют ограниченную самостоятельность, но могут иметь ту или иную степень свободы при работе на рынке. Б. Максимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг. В рамках установленных головной компанией правил хозяйственные общества холдинга являются самостоятельными структурами и находятся на самофинансировании и самоокупаемости. Каждое в отдельности хозяйственное общество холдинга не несет ответственности по обязательствам любых других обществ холдинга, в том числе по обязательствам головной и (или) управляющей компании. В. Минимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг. Головное хозяйственное общество холдинга может взять на себя часть функций управления того или иного дочернего хозяйственного общества холдинга. Как правило, это коммерческая функция. В данном случае головное хозяйственное общество берет на себя ответственность за снабжение хозяйственного общества — участника холдинга и сбыт произведенной им продукции. Хозяйственное общество — участник холдинга при этом работает в режиме процессинга, получая от головной компании сырье и материалы и передавая ей готовую продукцию. За производственную функцию управляющее хозяйственное общество оплачивает дочернему (зависимому) хозяйственному обществу его текущие расходы и согласованную с собственником данного хозяйственного общества часть прибыли от реализации произведенной продукции (услуг). Принцип централизма Принцип централизма закрепляет иерархическую структуру холдинга и определяет субординацию между его участниками. К положениям, входящим в содержание принципа централизма, можно отнести следующие. 1. Разделение стратегического и оперативного планирования. Действие данного положения заключается в том, что вопросы стратегического планирования находятся в исключительном ведении головной компании холдинга. Вопросы оперативного планирования текущей деятельности предприятий находятся в самостоятельном ведении руководства участников холдинга. 2. Контроль над соблюдением установленных условий деятельности. Руководитель управляющей компании осуществляет контроль над соблюдением установленных условий для хозяйственных обществ холдинга и уровнем эффективности их функционирования. В случае недобросовестного выполнения своих обязанностей любым из директоров обществ холдинга, также в случае систематического невыполнения хозяйственными обществами плана по доходам и прибыли или в случае убыточного функционирования хозяйственного общества, а также в случае нарушения установленных правил функционирования хозяйственного общества руководитель головной компании должен немедленно вынести вопрос о соответствии данного директора занимаемой должности на совет директоров управляющего или головного общества. В случае серьезных нарушений своих обязанностей директором хозяйственного общества или при возникновении угрозы существенных убытков руководитель управляющей компании имеет право самостоятельно на время отстранить директора хозяйственного общества от осуществления им своих обязанностей до решения совета директоров. При этом руководитель управляющей компании должен временно назначить исполняющего обязанности директора хозяйственного общества или сам лично возглавить данное хозяйственное общество. 3. Отчисления на содержание управляющего или головного общества. Каждое хозяйственное общество холдинга, находящееся на на самофинансировании и самоокупаемости, должно отчислять определенную сумму на содержание управляющего или головного общества. Также с этой целью может выплачиваться определенный процент от прибыли или сверхнормативной прибыли данных обществ. 4. Невмешательство в оперативное управление. В связи с тем что директора хозяйственных обществ — участников холдинга персонально отвечают за эффективность управления хозяйственным обществом, головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в вопросы оперативного управления. 5. Открытость дочернего (зависимого) хозяйственного общества к проверкам со стороны управляющего или головного общества. В связи с тем что головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в оперативное управление хозяйственным обществом, оно имеет право в любое время проводить любые проверки на предмет выполнения директором принятых на себя обязательств и соблюдения правил функционирования хозяйственного общества. Директор хозяйственного общества — участника холдинга не имеет права препятствовать проведению проверок со стороны управляющего или головного общества. 6. Ограничение полномочий директоров обществ, входящих в холдинг. Директора хозяйственных обществ, входящих в холдинг, не имеют права самостоятельно без согласования с управляющим обществом изменять установленные правила функционирования обществ, заключать сделки и брать ссуды сверх установленных сумм, а также самостоятельно продавать и закладывать имущество хозяйственного общества. 7. Ограничения на изъятие средств из оборота обществ, входящих в холдинг. В связи с тем что директора хозяйственных обществ — участников холдинга несут персональную ответственность за функционирование общества, входящего в холдинг и находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов общества изымать их средства сверх установленных нормативов отчислений из прибыли, в том числе и на новые проекты. Дополнительное изъятие средств может сказаться на эффективности работы хозяйственного общества. Поэтому в таких случаях со стороны руководства холдинга не допускается давление на директора хозяйственного общества. Более того, руководство холдинга не должно снимать директора хозяйственного общества с должности, если тот не согласен с целесообразностью отвлечения из оборота хозяйственного общества дополнительных денежных средств. 8. Учет интересов участников холдинга. Управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов хозяйственного общества, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, навязывать ему дополнительные затраты, не связанные с прямой производственной деятельностью или необоснованно увеличивающие себестоимость услуг или продукции хозяйственного общества. При этом руководство управляющего общества также не должно оказывать давление на директора хозяйственного общества. Все нецелесообразные для производства расходы управляющее хозяйственное общество, желающее произвести их, должно покрывать за счет собственных средств, в том числе и за счет получаемых нормативных отчислений с обществ, входящих в холдинг. 9. Соблюдение единоначалия в руководстве хозяйственным обществом. Персонал хозяйственного общества подчиняется только директору хозяйственного общества. Руководство холднинговой компании не должно давать распоряжения персоналу хозяйственного общества через голову директора, а только соблюдая субординацию. 10. Планирование, отчетность и ответственность за нарушение сроков по отчетам. Каждое хозяйственное общество, входящее в холдинг, должно своевременно подавать в холдинговую или управляющую компанию необходимые планы и отчеты. В случае нарушения данных сроков руководители хозяйственных обществ должны платить управляющему или головному обществу неустойку, размер которой устанавливается единым для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг. Принцип равенства хозяйственных обществ — участников холдинга Принцип равенства хозяйственных обществ — участников холдинга включают следующие положения: 1. Взаимовыгодное сотрудничество. Горизонтальные взаимоотношения между хозяйственными обществами холдинга должны строиться на началах взаимовыгодного сотрудничества. В случае нарушения условий сотрудничества одним из обществ холдинга, находящимся на самофинансировании и самоокупаемости, если это повлекло за собой ущерб для другого хозяйственного общества холдинга, последнее должно подать претензию первому. Разрешение споров между хозяйственными обществами холдинга производится третейским судом в лице управляющего общества холдинга. Решение третейского суда подлежит обязательному исполнению. При этом виновная сторона должна отчислить в управляющее общество определенный процент от стоимости претензии. 2. Свобода выбора партнера. Свобода выбора партнера означает, что любое хозяйственное общество холдинга, находящееся на самофинансировании и самоокупаемости, может вступать в деловые отношения с конкурентами другого хозяйственного общества холдинга, если это выгодно для первого. 3. Соблюдение интересов каждого хозяйственного общества холдинга. Не допускается навязывание любых решений, ущемляющих интересы какого-либо одного хозяйственного общества холдинга, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, в пользу другого. Вышеизложенные принципы управления хозяйственными обществами холдингового типа постоянно нарушаются. Часто собственник головной компании холдинга считает, что он может поступать произвольно по отношению к иным участникам холдинга, тем самым нарушая принципы рационального регулирования отношений и понижая эффективность работы обществ, входящих в холдинг. Все это приводит к лихорадке в работе всего холдинга и входящих в него хозяйственных обществ. Поэтому целесообразно, на наш взгляд, закреплять вышеперечисленные принципы организации холдингов в договоре об образовании холдинга и в уставных документах его участников, придавая им четкие и ясные формулировки. Если руководителю холдинга удалось реализовать вышеизложенные принципы регулирования отношений на макроуровне управления в холдинге, что делается посредством договоров, уставов, положений и техник взаимодействия, то в ведении руководителей хозяйственного общества остаются вопросы, связанные с тем, как правильно организовать работу подчиненного ему хозяйственного общества в целом (т.е. вопросы управления на микроуровне), что повышает эффективность деятельности холдинга. Организационная целостность холдинга получает свое выражение и в том, что ему присущи отдельные элементы гражданско-правовой правосубъектности. В советском и российском гражданском праве до принятия первой части нового Гражданского кодекса правосубъектность юридического лица признавалась специальной. В теории хозяйственного права специальный характер правоспособности субъектов обосновывался самой природой хозяйственной деятельности *(76). При этом правовой основой для указанных точек зрения служили положения ст. 26 ГК РСФСР 1964 г. о том, что «юридическое лицо обладает гражданской правоспособностью в соответствии с установленными целями его деятельности». После принятия части первой ГК РФ вопрос о характере правосубъектности юридических лиц, в частности коммерческих организаций, стал предметом научных дискуссий. Как полагают многие ведущие российские цивилисты, правоспособность коммерческих организаций является общей, кроме тех юридических лиц, чья правоспособность по прямому указанию закона носит специальный характер. Так, М. Брагинский и К. Ярошенко отмечают, что принцип специальной правоспособности действует лишь в отношении прямо указанных в ст. 49 ГК РФ юридических лиц. Эти лица могут совершать лишь те действия, которые предусмотрены в их учредительных документах. Все другие коммерческие организации могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом *(77). Аналогичной точки зрения придерживается Е.А. Суханов *(78). В.В. Лаптев в качестве признака специальной правосубъектности выделяет предмет деятельности. По его мнению, субъект со специальной правоспособностью может осуществлять лишь такие виды деятельности, приобретать только такие права, которые соответствуют предмету его деятельности *(79). Правосубъектность является социально-правовой возможностью субъекта быть участником правоотношений. По сути, она представляет собой право общего типа, обеспеченное государством материальными и юридическими гарантиями. Наделение субъекта правосубъектностью есть следствие существования длящейся связи субъекта и государства. Именно в силу наличия такой связи на всякое правосубъектное лицо возлагаются обязанности принципиального характера — соблюдать законы и нормы морали, осуществлять субъективные права в соответствии с их социальным назначением *(80). При этом правоспособность и дееспособность являются предпосылками и составными частями предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности. Правоспособность представляет собой способность субъекта иметь права и обязанности. Дееспособность — это способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности. Дееспособность также включает способность субъекта своими действиями осуществлять права и исполнять обязанности. К тому же дееспособность охватывает и деликтоспособность субъекта — способность самостоятельно нести ответственность за совершенные правонарушения *(81). На основании вышеизложенного можно вывести определение предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности. В предпринимательском (хозяйственном праве) носителями хозяйственных прав и обязанностей являются наделенные компетенцией субъекты, обладающие обособленным имуществом, на базе которого они ведут предпринимательскую деятельность, зарегистрированные в установленном порядке или легитимированные иным образом, а также осуществляющие руководство такой деятельностью, приобретающие права и обязанности от своего имени и несущие самостоятельную имущественную ответственность *(82). Холдинг является объединением компаний, в которых одна (головная) компания так или иначе контролирует деятельность связанных с ней дочерних и зависимых компаний или даже специально создает их *(83). Находящиеся в составе холдинга компании в большинстве случаев, по сути, не имеют или не выражают собственной воли, хотя являются формально независимыи и самостоятельными участниками имущественного оборота. Такую волю формирует головная компания. Головное хозяйственное общество является одновременно субъектом права и объектом правового регулирования. Оно является хозяйственным обществом — держателем долей участия и наделяется законом правами и обязанностями. В зависимости от рамочных (типовых) условий общество может заключать договоры, предъявлять иск, быть ответчиком от имени холдинга. Так как, с другой стороны, головное общество является носителем абсолютного права долевого участия своих собственных акционеров (участников), то через холдинговые компании могут создаваться многоступенчатые комбинированные уровни субъектов (объектов) права. Головное общество становится юридическим держателем своих долей участия. При этом участники общества с ограниченной ответственностью или акционеры компании играют второстепенную функциональную роль. Если головное общество имеет долевое участие в другом обществе, то участники или акционеры становятся совместными владельцами прав и обязанностей общества по отношению к обществу с долевым участием. Благодаря приобретению совместного права на имущество общества это имущество отчуждается от прочего имущества участников или акционеров. В рамках своей изначальной функции финансирования холдинговые компании осуществляют трансформацию долей. В связи с этим особое значение имеют правовые последствия трансформации долей. Трансформация долей, как структурная и управленческо-организационная особенность холдинга, выражается в том, что с объединением долей участия участников (акционеров) объединяются права голоса, и это происходит в каждом (новом) промежуточном холдинге, входящем в многоступенчатую холдинговую структуру. Трансформация долей может иметь особое значение в том случае, если с объединением долей с правом голоса достигаются или превышаются определенные, установленные законом минимальные квоты долевого участия. Благодаря этому холдинговая компания, т.е. участники головного общества, оказывает большее влияние на общества с долевым участием. В первую очередь это касается образования простого большинства голосов путем объединения в холдинговой компании долей участия различных участников или акционеров. Наряду с простым большинством участникам, имевшим ранее меньшинство долей участия, предоставляется возможность оказывать через холдинговую компанию господствующее влияние на хозяйственные общества с долевым участием. Могут достигаться и другие границы квот долевого участия: большинство с 95% (или более) долей с правом голоса в акционерном обществе. Так как трансформация долей в холдинге проявляется как горизонтально (по отношению к различным участникам или акционерам), так и вертикально (путем многоступенчатых последовательных включений холдинг-компаний), то при росте числа участников или акционеров, к тому же с различными квотами долевого участия, могут агрегироваться (укрупняться) разнообразные формы долевого участия (см. рис. 7-8). ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Оперативное дочернее общество │ └─────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬────────────┬────┘ ▲ ▲ ▲ ▲ ▲ │ │ │ │ │ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴────┐ ┌─────┴────┐ │ А │ │ Б │ │ В │ │ Г │ │ Д │ │ 40% │ │ 22% │ │ 11% │ │ 23% │ │ 49% │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └───────────┘ └───────────┘ └───────────┘ └──────────┘ └──────────┘ а) Ни один из акционеров/участников не имеет подавляющего большинства ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Оперативное дочернее общество │ └────────────┬─────────────────────────────────┬──────────────────┘ ▲ ▲ │ │ ┌────────────┴───────────┐ ┌───────────────────┴──────────────────┐ │ А │ │ Б │ │ 49% │ │ 51% │ │ │ │ Холдинг 1 │ └────────────────────────┘ └──────┬────────────┬────────────┬─────┘ ▲ ▲ ▲ │ │ │ ┌─────┴─────┐┌─────┴─────┐┌─────┴────┐ │ В ││ Г ││ Д │ │ 41% ││ 29% ││ 30% │ └───────────┘└───────────┘└──────────┘ б) Благодаря объединению долей/акций акционеры/участники В, Г и Д получили простое большинство голосов в дочернем обществе ┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ Оперативное дочернее общество │ └─────┬─────────────┬─────────────┬───────────────────┬───────────┘ ▲ ▲ ▲ ▲ │ │ │ │ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌─────┴─────┐ ┌───────────┴───────────┐ │ А │ │ Б │ │ В │ │ Г │ │ 12% │ │ 3% │ │ 10% │ │ 75% │ │ │ │ │ │ │ │ Холдинг 2 │ └───────────┘ └───────────┘ └───────────┘ └───┬────────┬───────┬──┘ ▲ ▲ ▲ │ │ ┌───┴──┐ ┌───┴──┐ ┌──┴──┐ │ Д │ │ Е │ │ Ж │ │ 41% │ │ 29% │ │ 30% │ └──────┘ └──────┘ └─────┘ в) Благодаря объединению долей/акций акционеры/участники Д, Е и Ж получили квалифицированное большинство голосов в дочернем обществе Рисунок 7. Примеры трансформации долевого участия путем объединения долей в холдинге ┌─────────────────────────────────┐ ┌─────────────────────────────────┐ │ Оперативное дочернее общество │ │ Оперативное дочернее общество │ └───────────────┬─────────────────┤ ├──┬─────────────────┬────────────┘ ▲ │ │ ▲ ▲ │ │ │ │ │ ┌───────────────┴─────────────────┤ ├──┴──┐ ┌────────────┴────────────┐ │ А │ │ А │ │ Б │ │ 100% │ │ 49% │ │ 51% │ │ Холдинг 1 │ │ │ │ Холдинг 1 │ └──────┬─────────────────┬────────┤ ├───┬─┘ └───────────────┬─────────┘ ▲ ▲ │ │ ▲ ▲ │ │ │ │ │ │ ┌──────┴──────┐ ┌────────┴────────┤ ├───┴───────┐ ┌─────────┴─────────┐ │ Б │ │ В │ │ В │ │ Г │ │ 50% │ │ 50% │ │ 51% │ │ 49% │ │ Холдинг 2 │ │ Холдинг │ │ Холдинг 2 │ │ Холдинг 3 │ └──┬───────┬──┘ └───┬─────────┬───┤ ├───┬──────┬┘ └─────────┬──────┬──┘ ▲ ▲ ▲ ▲ │ │ ▲ ▲ ▲ ▲ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┌──┴──┐ ┌──┴──┐ ┌───┴───┐ ┌───┴───┤ ├───┴──┐ ┌─┴──────┐ ┌───┴──┐┌──┴──┐ │ Г │ │ Д │ │ Е │ │ Ж │ │ Д │ │ Е │ │ Ж ││ З │ │ 75% │ │ 25% │ │ 50% │ │ 50% │ │ 7% │ │ 93% │ │ 20% ││ 80% │ └─────┘ └─────┘ │Холдинг│ │Холдинг│ ├──────┘ │ Холдинг│ └──────┘└─────┘ │ 4 │ │ 5 │ │ │ 4 │ └───┬───┘ └─┬─────┤ │ └─┬────┬─┘ ┌───►──┘ ▲ │ │ ▲ ▲ ┌───┴──┐ ┌────┴───┐ │ │ │ │ ┌───┴─┐ ┌──┴─┐ ┌──┴──┐ ┌───┴─┤ │ ┌───┴─┐┌─┴───┐ │ З │ │ И │ │ К │ │ Л │ │ │ И ││ К │ │ 96% │ │ 4%│ │ 40% │ │ 60% │ │ │ 4% ││ 96% │ └─────┘ └────┘ └─────┘ └─────┤ │ └─────┘└─────┘ │ │ а) Многоуровневая пирамида холдин-│ │б) Холдинг 4 владеет 93% акций/ гов с различными уровнями боль-│ │ долей в Холдинге 2, который на шинства долей/голосов. 100% учас-│ │ основе простого большинства в тия в дочернем обществе Холдинга│ │ Холдинге 1 может оказывать А; квалифицированное большинство│ │ косвенное влияние на дочернее Холдинга Г и З; простое большин-│ │ общество ство Холдинга Л; паритетное до-│ │ левое участие Холдингов Б, В и Е,│ │ Ж │ │ Рисунок 8. Многоуровневые субхолдинговые иерархические структуры в холдинговых компаниях К примеру, непосредственно с трансформацией долей связан «мультипликаторный эффект», когда с перераспределением квот долей с правом голоса возникают новые квоты долевого участия участников (акционеров) в холдинге, которые снова могут быть предметом объединения на следующих уровнях многоступенчатой холдинговой структуры. Интересным следствием вертикальной и горизонтальной трансформации долей с многоступенчатым действием является также образование так называемых лестничных холдингов. В них большинство долей участия, необходимое для господства, образуется через несколько ступеней только холдинг-компаниями, в которых снова участвуют сторонние участники или акционеры, имеющие меньшинство долей участия. Вследствие этого в экстремальном случае можно обеспечить господствующее влияние на деятельность хозяйственного общества, находящегося на самой нижней ступени долевого участия, обеспечив существенно меньшую долю участия, чем это необходимо для влияния через основного пайщика, имеющего большинство долей. Тем самым можно контролировать, как это часто случается в практике функционирования холдингов, наибольшие доли участия с использованием минимума финансовых средств. Правовыми и управленческо-организационными инструментами, которые могли бы поддерживать или обеспечивать влияние основного пайщика, имеющего большинство долей участия, являются: — заключение договоров купли-продажи (уступки) долей между отдельными дочерними и материнскими обществами; — присоединение предприятий; — образование иерархической комбинации правовых форм, которая ограничивает автономию дочернего общества в принятии решений в пользу материнского общества, держащего большинство долей участия; — организационно-должностная интеграция, которая позволяет совершать прямые управленческо-организационные действия по отношению к хозяйственному обществу — участнику холдинга. Как уже указывалось в предыдущей главе, так называемые чистые холдинг-компании не ведут никакой оперативной (производственной) деятельности. По целевой ориентации их следует считать нейтральными с точки зрения экономики производства. Из этой производственно-экономической (целевой) нейтральности можно сделать следующие управленческо-организационные и правовые выводы. С одной стороны, при постановке цели, проведении ее в жизнь и целевом контроле в холдингах производственно-экономические аспекты полностью выпадают из собственной оперативной деятельности головного общества. Производственно-экономические установки участников или акционеров головного общества только косвенно могут быть включены в общую предпринимательскую целевую систему, закрепляемую уставом управляющей компании. Это позволяет рассматривать «чистый» холдинг с управленческо-организационной точки зрения как нейтральный уровень руководства объединением хозяйственных обществ. С другой стороны, эффективность уровня руководства поддерживается сегрегационной функцией холдинга и трансформацией долей участия. Особенно важными представляются правовые последствия, вытекающие из производственно-экономического нейтралитета, для автономии в принятии решений и информационной автономии в «чистом» холдинге как в головном обществе, участвующем долями капитала. Структурные и инвестиционные нормы, имеющие отраслевую «привязку», распространяются только на «участвующие» хозяйственные общества с заданной целевой ориентацией, как, например, банки и страховые компании. Так как структурные и инвестиционные нормы связаны с качественными оперативными признаками, то на основе производственно-экономического нейтралитета эти правовые нормы не могут распространяться на «чистый» холдинг. Итак, уровни руководства «чистых» холдингов при принятии решений о долевом участии не имеют ограничений автономии со стороны ведомств по надзору. § 3. Порядок создания холдингов Существуют четыре модели образования холдинга. 1. Модель учреждения. С точки зрения правовых, налоговых и финансовых последствий самой простой формой создания холдинга является формирование первичной сферы долевого участия. После этого производится покупка дополнительных долей участия (см. рис. 9). ┌─────────────┐ │ Инвесторы ├◄─────── Спрос на финансирование │ ├──────►─ Вложение капитала └─────────────┘ │ │ ┌─────────────┐ Доли/акции ┌────┴─────┐ │ Инвесторы ├◄─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ┤ Холдинг │ │ │ └──────────┘ └──┬───┬───┬──┘ ▲ ▲ ▲ │ │ │ │ │ │ Позже покупка дополнительных долей участия Рисунок 9. Модель учреждения Модель учреждения является типичной для холдинговых концепций в тех случаях, когда должен быть сформирован финансовый холдинг. Следующей сферой использования данной модели являются операции, при которых финансирование покупки долей (голосующих акций) продаваемых обществ осуществляется главным образом за счет заемных средств. Холдинговые компании могут создаваться и путем последовательного создания обществ и последующего их присоединения к группе. Именно так действовал «стальной король» Эндрю Карнеги почти 130 лет назад *(84). В своей автобиографии он пишет о том, что только после того, как созданное им хозяйственное общество доказывало свою эффективность, он включал его (тем или иным способом) в свою группу. Такая политика позволяла ему избежать больших потерь при неэффективной работе или банкротстве нового хозяйственного общества. Тактики последовательного присоединения придерживается и компания «Макдоналдс» *(85). В качестве вклада она передает торговую марку, технологию менеджмента и т.д. 2. Модель слияния. Суть данной модели заключается во внесении в холдинг долей участия, уже имеющихся в действующих хозяйственных обществах (см. рис. 10). ┌──────┐ ┌──────┐ ┌──────┐ ┌──────┐ │ А ├◄─────►┤ Б │ │ А │ │ Б │ └───┬──┘ └──┬───┘ │ 65% │ │ 35% │ │ Договор │ └───┬──┘ └───┬──┘ │ услуг │ ▼ ▼ │ │────────► ┌───┴──────────────┴─────────┐ │ │ │ Холдинг │ ┌──────────┴─────┐ ┌─────┴───────┐ └────────────────────────────┘ │Производственный│ │ Сеть │ ┌────────────────┐ ┌──────────┐ │ комплекс │ │по реализации│ │Производственный│ │ Сеть по │ │ │ │ │ │ комплекс │ │реализации│ └────────────────┘ └─────────────┘ └────────────────┘ └──────────┘ Рисунок 10. Модель слияния В данном случае прежние компаньоны (собственники) передают свои доли участия в действующих хозяйственных обществах вновь создаваемому холдингу, в котором им предоставляются права долевого участия. Затем, в зависимости от поставленной цели, осуществляется интеграция самостоятельных обществ в правовой и управленческо-организационной области. Поскольку дочерние общества холдинга являются самостоятельными юридическими лицами, то при этом отпадает необходимость сложных процессов реорганизации (разделения или слияния). Холдинговая концепция модели слияния призвана обеспечить общую экономическую направленность его участников. В модели слияния следует особо учитывать и анализировать возможные налоговые последствия, вытекающие из действующего законодательства. Внесение в холдинг долей участия может осуществляться по балансовой стоимости. При внесении акций в акционерную холдинг-компанию следует различать два обстоятельства. Во-первых, привнесение долей участия акционерной компании в акционерную холдинг-компанию с нейтральным результатом возможно при условии, что холдинговая компания на основании своего долевого участия, включая принятые доли, имеет большинство прав голоса в привнесенном обществе. При этом холдинговая компания может предоставить старым участникам холдинга наряду с новыми долями дополнительные «выгоды». В акционерных компаниях ЕС такое привнесение долей участия с нейтральным результатом возможно лишь тогда, когда акционерная холдинг-компания получит большинство прав голоса. Дополнительные ответные услуги могут предоставляться, если их объем не превышает 10% номинальной стоимости отданных долей. Если холдинг реализует доли участия в течение 7 лет после привнесения, то отпадает необходимость привнесения долей с нейтральным результатом. Во-вторых, долевые участия менее 100% могут передаваться без реализации прибыли. Предпосылкой при передаче долей участия, которые находились в имуществе хозяйственного общества, является то, что доли участия в холдинговой компании эквивалентны по своему виду, стоимости и своей функции (управляющая роль). Привнесение долей является проблематичным в том случае, когда многие владельцы вносят свои доли участия и происходит изменение квот долевого участия, а при данных условиях — потеря большинства прав голоса. Если долевое участие владельца в обществе находилось в частной собственности владельца и составляло более 25% (существенное долевое участие), то существует возможность передавать доли участия путем скрытого вклада, нейтрального в налоговом отношении. Если процентные границы долевого участия не принимаются во внимание, то представляется следующая возможность: из прежнего общества создается товарищество. В это товарищество вносится с нейтральным результатом долевая часть хозяйственного общества с принадлежащим ему наименьшим долевым участием. Отделенная после этого часть хозяйственного общества (с наименьшим долевым участием) вносится затем в создаваемый холдинг. Один из способов создания холдинговых компаний в модели слияния — посредством последовательного присоединения или получения контроля над хозяйственными обществами, которые объединены одним видом бизнеса (машиностроение, пищевая промышленность, сельское хозяйство и т.д.). Это так называемая горизонтальная интеграция. Основная цель таких холдингов — завоевание новых секторов рынка. В качестве примера здесь можно привести тот факт, что руководители ведущих Британских табачных компаний British-American Тobacco (BAT) и Rothmans International, занимающих второе и четвертое места в мире по объемам продаж, объявили о планах создания единого холдинга, который станет крупнейшим мировым производителем табачной продукции. Сумма сделки оценивается в 13 млрд. фунтов стерлингов. Новая компания с общим обьемом продаж 21,32 млрд. долларов и мощностью 1 трлн. сигарет в год будет контролировать около 17% мирового рынка. Второй путь образования холдинговых компаний — это объединение хозяйственных обществ единого технологического цикла (от сырья до готовой продукции). Это так называемая вертикальная интеграция. Главной целью такого объединения является снижение общих издержек, достижение ценовой стабильности, повышение стоимости компании. Примером может служить объединение электростанции и угольного разреза в Приморском крае. Из Приморской ГРЭС и Лучегорского разреза образовалась компания ЛуТЭК, контрольный пакет которой достался РАО ЕЭС России. Цели этого смелого эксперимента были вполне определенны — снизить себестоимость электроэнергии (а это серьезная проблема в Приморском крае) и справедливо распределить деньги между энергетиками и угольщиками. Благодаря этому объединению объем производства вырос на 6%, себестоимость угля снизилась на 3%, электроэнергии — на 17%, а прибыль возросла на 59%. На практике имеются примеры объединения не только отдельных хозяйственных обществ, но и холдинговых компаний *(86). Транснациональные и национальные компании объединяются по аналогичным схемам. При объединении крупнейших бельгийского и индийского пивных холдингов была реализована следующая схема: учредив на паритетных началах управляющую компанию SUN-Interbrew (на базе Sun-Brewing), каждый получил по 34% акций; в качестве вклада в уставный капитал бельгийцы передали акции заводов Россар, Десна, товарную марку пива «Stella Artois» плюс 40 млн. долларов; индийцы — акции заводов и сбытовую сеть; кроме того, было согласовано, что 32% акций новой компании будет продаваться по открытой подписке *(87). 3. Модель делегирования функций управления. В случае данной модели происходит образование «квазихолдинга» путем переноса функций управления на менеджмент-компанию холдинга или зависимые общества, руководство которыми осуществляется по доверенности. Центральным элементом этой модели является передача функций управления специальным управленческим обществам на основе двусторонних договоров. При этом «децентрализация» имущества, как это происходит в модели разделения, или «централизация» долей участия, типичная для модели слияния, не проводится. В модели делегирования функций управления по договору следует различать два варианта: — делегирование функций управления холдингом; — делегирование оперативных управленческих функций. При делегировании функций управления холдингом владельцы долей зависимых или дочерних обществ передают свои функции управления и права голоса центральному «менеджмент-обществу». Это хозяйственное общество берет на себя функции материнского общества, которое руководит холдингом. Исходные структуры долевого участия остаются неизменными. По своей структуре неизменными остаются также хозяйственные общества объединения. При делегировании оперативных управленческих функций передаются не функции общества по управлению холдингом, а соответствующие оперативные управленческие функции общества, руководящего хозяйственными обществами. Общество по управлению хозяйственными обществами использует основной капитал и оборотный капитал материнского общества и управляет им. Сделки совершаются от имени материнского общества. Соединение имущества и результатов деятельности осуществляется только статистически. Организация требует меньших затрат и может осуществляться нейтрально в налоговом отношении. Следует создать только общество по управлению хозяйственными обществами. Модель управления хозяйственными обществами особенно естественна при децентрализации функций самостоятельного хозяйственного общества и как предварительная ступень к «истинной» концепции холдинга. Поэтому эта модель интересна для средних хозяйственных обществ, особенно для тех, которые построены на основе семейного долевого (акционерного) участия, которые хотят передать сначала только оперативные управленческие функции управляющим — не членам семьи, не прекращая оказывать влияние на имущество семейной компании. 4. Модель разделения. Данная модель может реализовываться в следующих формах: 1) путем полного разделения структурных единиц *(88) хозяйственного общества или основного общества (см. рис. 11); ┌──────────────────────────────────┐ │ Структура │ Структура холдинга │ хозяйственного │ │ общества │ ┌─────────────────────────────────┐ │ ┌─────────────────────────┐ │ │ Руководство холдингом │ │ │ Руководство │ │ └─────┬────────────┬──────────┬───┘ │ └────────────┬────────────┘ │ │ │ │ │ ┌─────────┼───────────┐ ├──► │ │ │ │ ┌────┴───┐ ┌───┴────┐ ┌────┴───┐ │ ┌─────┴────┐ ┌─────┴────┐┌────┴───┐ │ │ Отдел 1│ │ Отдел 2│ │ Отдел 3│ │ │ Дочернее │ │ Дочернее ││Дочернее│ │ └────────┘ └────────┘ └────────┘ │ │ общество │ │ общество ││общество│ └──────────────────────────────────┘ │ 1 │ │ 2 ││ 3 │ └──────────┘ └──────────┘└────────┘ Рисунок 11. Образование путем полного разделения структурных единиц 2) путем отделения части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества (модель выделения дочернего общества) (см. рис. 12); ┌───────────────────────────────────┐ │ ┌─────────────────────────┐ │ │ │ Руководство │ │ │ └─────────────┬───────────┘ │ │┌─────────────────┼───────────────┐│ ││ │ ││ ││ Оперативная хозяйственная ││ ││ деятельность │├───────── Владельцы ││ │ ││ акций/долей ││ ┌───────────┴─────────┐ ││ ││┌────┴─────────┐ ┌───────┴────┐││ │││ Структурная │ │ Структурная│││ │││ единица 1 │ │ единица 2 │││ ││└──────────────┘ └────────────┘││ │└─────────────────────────────────┘│ └─────────────────┬─────────────────┘ │ 1 ▼ ┌─────────────────┴─────────────────┐ │ Часть руководства │ │ и производственно необходимые ├──────┐ │ объекты (дочернее общество) │ │ └───────────────────────────────────┘ │ ┌───────────────────────────────────┐ ├─── Владельцы │┌────────────────┐ ┌──────────────┐│ │ акций/долей ││ Оперативная │ │ Оперативная ││ │ ││ структурная │ │ структурная │├──────┘ ││ единица 1 │ │ единица 2 ││ │└────────────────┘ └──────────────┘│ └──────────────────┬────────────────┘ │ 2 ▼ ┌──────────────────┴────────────────┐ │ ┌─────────────────────────┐ │ │ │ Холдинг │ ├────────── Владельцы │ └─────────────┬───────────┘ │ акций/долей └──────────────────┼────────────────┘ ┌──────────────────┴────────────────┐ │┌────────────────┐ ┌──────────────┐│ ││ Оперативная │ │ Оперативная ││ ││ структурная │ │ структурная ││ ││ единица 1 │ │ единица 2 ││ │└────────────────┘ └──────────────┘│ └───────────────────────────────────┘ Рисунок 12. Образование путем отделения части из самостоятельного хозяйственного общества 3) путем деления больших компаний при их реструктуризации. При полном разделении структурные единицы хозяйственного общества или материнского общества передаются в холдинг следующим образом: — посредством продажи уже существующих дочерних обществ материнского общества; — предоставлением долевых прав путем полного разделения общества и внесения вещного (имущественного) вклада в дочерние хозяйственные общества материнского общества или нового холдинга. Прежний круг владельцев долей остается неизменным. В зависимости от того, какие цели преследуются холдинг-концепцией и какая роль отводится холдингу, необходимо заново определить функции прежнего материнского общества. Как правило, модель разделения направлена на децентрализацию структурных единиц. С точки зрения управления и структурной организации новые юридически самостоятельные единицы — хозяйственные общества — следует организовывать по новой структуре таким образом, чтобы они были стратегически и функционально дееспособными. При этом под стратегической дееспособностью понимается то, что вновь созданное общество самостоятельно определяет свою стратегию в определенной сфере деятельности. Полное разделение не должно приводить к тому, чтобы сферы деятельности между несколькими обществами разделялись так, чтобы ни одна из вновь возникших единиц не смогла сформулировать независимую и четкую политику. Для децентрализованной холдинговой концепции это означает, что произойдет разъединение стратегии (холдинга) и оперативной хозяйственной деятельности (дочерней компании). Скорее в отношении между холдинговой компанией и дочерним обществом следует определить направления деятельности, относящиеся к компетенции головной компании холдинга, и направления хозяйственной деятельности, входящие в компетенцию хозяйственных обществ — участников холдинга. Следует также учитывать, что хозяйственные общества децентрализованной холдинговой схемы свободно распоряжаются всеми центральными функциями, связанными с результатом деятельности. Тем самым особое значение в модели разделения приобретает проблема пересечения, сопряжения функций хозяйственных обществ. В ходе разделения имущество хозяйственного общества, необходимое для производства, в принципе не должно оставаться в холдинге. В данном случае предпочтительна реализация с последующим возвратом прибыли владельцам (участникам) холдинга. Кроме того, следует обдумать организацию разделения хозяйственного общества между владельцами холдинга и дочерними хозяйственными обществами, принимая во внимание необходимое обеспечение финансовой дееспособности *(89). Выбор подходящей юридической формы нового холдинга и его дочерних обществ зависит при этом не только от желаемой степени децентрализации, возможностей долевого участия и т.д., но и, так же как и в модели слияния, от налоговых последствий. Налоговый нейтралитет такого процесса наряду с видом передаваемой собственности особенно зависит от выбранной юридической формы новых дочерних обществ. При образовании дочернего общества организационные возможности вновь ограничиваются, ибо доли в обществах могут вноситься по балансовой стоимости. При отделении части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества передача прав может привести к активизации скрытых резервов. Кроме того, оперативную хозяйственную деятельность единого хозяйственного общества целесообразнее не разделить между несколькими независимыми друг от друга обществами, а интегрировать в единое целое. Критериями принятия решений могли бы быть, например, необходимость стратегической и функциональной дееспособности или сохранение существующей структуры руководства. Реальный раздел хозяйственного общества может осуществляться в вертикальном направлении. Будущий холдинг возникает при этом путем передачи вновь создаваемому дочернему обществу определенных прав руководства и необходимого имущества, как правило. На следующем этапе прежние владельцы передают в новый холдинг свои доли участия в зависимых или дочерних обществах. Значительное количество холдинговых компаний образовалось и путем деления больших компаний при их реструктуризации. Такой способ был характерен для многих российских предприятий в начале 90-х г. при переходе на самоокупаемость. Трансформация приводила к созданию большого числа дочерних компаний (бывших производств) со 100%-ым участием материнской компании *(90). Как уже отмечалось выше, этот путь один из самых распространенных в России, поэтому целесообразно осветить его подробнее исходя из существующей российской практики. Основная задача, решаемая при проведении реструктуризации предприятий в России в начале 90-х, — создание структуры, обеспечивающей как достаточную гибкость в условиях быстро изменяющейся внешней среды, так и сохранение эффекта масштаба, присущего крупным предприятиям и дающего им значительные конкурентные преимущества. Наиболее действенно поставленная задача решается путем построения структур холдингового типа, в которых основное общество, отвечающее за согласованность действий входящих в холдинг структур, обеспечивает реализацию эффекта масштаба, а входящие в него дочерние общества используют преимущества, основанные на быстроте принятия решений и связанной с ней гибкости при производстве и продвижении товаров на рынке. Скорость принятия решений в децентрализованных структурах обеспечивается за счет снижения количества решений, принимаемых каждым уровнем управления основной компании, повышения их качества вследствие сокращения времени на их проработку и ответственности работников за их принятие, более четкого распределения ответственности и полномочий. Построение холдинговых структур на базе действующих предприятий преследует несколько целей: — создание структуры, ориентированной на потребителя; — повышение эффективности управления; — повышение мотивации труда, прежде всего высшего управленческого персонала; — упрочение финансового положения за счет диверсификации производства. Построение холдинга возможно за счет выделения структурных подразделений в юридически самостоятельные дочерние общества (внутренняя реструктуризация) и приобретения долей в уставном капитале действующих организаций. Отсутствие в российском законодательстве специальных норм, регулирующих деятельность холдинговых структур, существенно ограничивает возможности их построения. Полноценная холдинговая структура, отвечающая двум основным принципам построения — управляемости и приоритетного развития перспективных направлений, может быть реализована только на основе формирования у основного общества пакета долей (акций) дочернего, составляющего более 50% его уставного капитала. Формирование холдинга путем вычленения дочерних обществ осуществляется либо через реорганизацию основного общества в форме выделения, либо через учреждение дочерних обществ. Второй путь предпочтительнее, так как проведение реорганизационных процедур в основном обществе предполагает возникновение: — у акционеров права требования выкупа принадлежащих им акций; — у кредиторов права требования от общества прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков, что может привести к финансовым потерям у основного общества. Соответствующее решение принимается общим собранием. Решение о создании дочернего общества отнесено к исключительной компетенции совета директоров и, следовательно, может приниматься более оперативно. Следует указать на особенность реструктуризации государственных предприятий. Согласно Временному положению о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, была предусмотрена следующая схема реструктурирования отношений собственности: находящиеся в государственной собственности пакеты акций дочерних предприятий и иные активы должны были вноситься в уставный капитал учреждаемого материнского общества холдинга; взамен государство получало в собственность соответствующий пакет акций этого общества *(91). В целях оптимального использования имущества хозяйственного общества и снижения непроизводительных затрат, связанных с избыточными фондами, Министерство экономики (ныне — Минэкономразвития РФ) рекомендовало следующие действия: выделение вспомогательных и иных производств в самостоятельные структурные подразделения (малые хозяйственного общества), сдача в аренду и вывод неиспользуемых фондов, в том числе земель, и т.д. *(92) То есть опять же речь идет не о чем ином, как о реструктуризации, хотя это слово здесь не встречается, вместо него употребляется «реформа». Вывод отдельных производств в отдельные хозяйственные общества, разукрупнение производства, когда это экономически выгодно, просчитано, — почему бы нет, тем более что Минэкономразвития РФ предписывает это делать. А чтобы понять, хорошо это или плохо, нужно время. Хотелось бы также в качестве итога привести мнение специалиста в данной области: «…банкротство — это по своей сути не разрушительная, а как раз созидательная мера, направленная в первую очередь на восстановление нормальной работы предприятия. Лишь те материальные ресурсы и структуры управления ими, которые в принципе не могут эффективно использоваться (т.е., грубо говоря, приносить прибыль), должны быть ликвидированы. Но в большинстве случаев, если опираться на приведенные выше оценки, нет принципиальной необходимости ликвидировать предприятие» *(93). Все приведенные выше процедуры образования холдинговых компаний могут осуществляться следующим образом: 1) путем скупки акций на вторичном рынке, которую осуществляет брокер; 2) путем обмена акциями, специально эмитированными для этого каждым хозяйственным обществом. Именно так поступил генеральный директор «Уралмашзавода» для получения контроля над «Ижорскими заводами» (каждая группа являлась холдингом). Для этого он провел дополнительную эмиссию и обменял весь пакет дополнительной эмиссии на уже имевшийся пакет «Ижорских заводов». Из-за разницы в стоимости пакетов он получил контроль над заводом за небольшой процент своих акций; 3) путем создания специальной управляющей компании, куда учредители передают пакеты акций хозяйственных обществ, которые они хотят включить в холдинг. При этом передаваемые акции предприятий обменивались на эмитированные акции этой компании; 4) путем передачи ключевых для данного бизнеса патентов, авторских прав, ноу-хау (пример — компания «Макдоналдс»). В последнее время и в нашей стране стал использоваться популярный на западе агрессивный способ получения контроля над хозяйственными обществами через процедуры банкротства. «На рынке банкротств сформировалась жесткая и закрытая система перераспределения собственности», — пишет «Эксперт». Причем получить контроль над конкурентом или даже купить его можно, приобретя долги этого хозяйственного общества и осуществив необходимые действия, определяемые Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» *(94). Кстати, процедура банкротства широко используется для преобразований и разделения частей холдинговых структур, отчуждения части какой-либо группы с последующим включением в свой холдинг. Снова процитируем журнал «Эксперт»: «Девяносто пять процентов сегодняшних банкротств в России осуществляются в целях передела собственности и происходят в рамках процесса, когда какая-либо коммерческая структура строит свою вертикаль» *(95). Судя по публикациям «Эксперта» и «Коммерсанта», это почти универсальный способ приобретения предприятий в России. Косвенно об этом можно судить по активности наших законодателей, просматривая мониторинг законодательства. Например, указание ЦБ РФ, регулирующее процедуру замены обязательств банков на их конвертируемые обязательства *(96), — владельцы этих обязательств могут обменять их на акции банка-должника, а потом продать его имущество. Следует отметить еще один способ образований холдингов (как «сверху», так и «снизу») — объединение производителей и финансовых структур. Например, скупка каким-либо банком пакетов акций предприятий привела к тому, что банки стали владеть разными по обьему пакетами предприятий из разных отраслей. Через какое-то время банки были вынуждены создавать управляющие компании, в которые и передали пакеты акций предприятий из одного вида бизнеса, а «лишние» хозяйственные общества вынуждены были «сбросить». Так поступали банки «Менатеп», «Онексим-банк» и др. Образование «снизу» происходило, когда промышленные хозяйственные общества для привлечения инвестиций и повышения привлекательности совместно с инвестором (часто с группой инвесторов, которые образуют синдикат) создавали управляющую компанию. Доли акций определялись исходя из оценки стоимостей предприятий и долей инвесторов. Для реализации этой процедуры осуществляется подготовка проспекта эмиссии и его размещение: частное (как в данном случае) или открытое. В отличие от случая с отдельным хозяйственным общестом для создания холдинговой структуры практически всегда используется частное размещение. Зачастую в уже созданных и успешно работающих холдингах проводятся слияния, разделения и поглощения. § 4. Некоторые ограничения и проблемы при создании холдингов в России Следует отметить, что при создании холдинговой компании в России перед учредителями встает ряд проблем. Первый вопрос — как создать такую структуру холдинга, при которой связи между его участниками (хозяйственные, административные и др.) не будут противоречить законодательству. Наиболее часто встречаются такие ограничения, как антимонопольные запреты и другие ограничения хозяйственного права. Законодательство накладывает ряд ограничений, затрудняющих «прямое» управление дочерними хозяйственными обществами со стороны холдинга *(97). Прежде всего, это особый механизм совершения сделок, в которых имеется заинтересованность. Порядок совершения сделок с заинтересованностью был урегулирован гл. 11 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» существенно изменил указанный порядок. Пункт 1 ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» (в редакции Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ) расширил перечень лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделки. В соответствии с новой редакцией Закона такими лицами признаются член совета директоров, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества или акционер общества, имеющие совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания. Понятие аффилированных лиц определено, как указывалось выше, Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с последующими дополнениями и изменениями). Статьей 82 Федерального закона «Об акционерных обществах» предусмотрено, что потенциально заинтересованные лица обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию: — о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев); — о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; — об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. Кроме того, общество обязано вести учет своих аффилированных лиц в порядке ст. 93 Федерального закона «Об акционерных обществах». Основными проблемами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сама по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выход на новые рынки и т.п. уже являются предметом пристального внимания антимонопольных органов. Поэтому, чтобы правильно сформировать холдинговую структуру, все возможные варианты нарушения антимонопольного законодательства нужно знать заранее и соответственно планировать деятельность по созданию холдинга. Согласно п. 1 ст. 17 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» слияние и присоединение коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 200 тыс. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа. В этих случаях лица или органы, принимающие решение о слиянии либо присоединении коммерческих организаций, представляют в антимонопольный орган помимо документов, представляемых в регистрирующий орган в соответствии с законодательством Российской Федерации, ходатайство о даче согласия на слияние либо присоединение коммерческих организаций, сведения об основных видах деятельности и объеме производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг) и иную информацию, в том числе на магнитном носителе, предусмотренную перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом. Антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов. Антимонопольный орган также должен быть уведомлен заявлением учредителей (одного из учредителей) в 20-дневный срок со дня государственной регистрации (внесения изменений в государственный реестр) о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов по балансу превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда. При создании холдинга следует обратить внимание на выполнение требования о получении предварительного согласия и последующего уведомления антимонопольного органа, так как государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без такого согласия, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции). На практике при создании холдинга чаще встречается ситуация приобретения контролирующими хозяйственными обществами различного вида прав по отношению к подконтрольным лицам. Это могут быть следующие случаи: — лицом или группой лиц, за исключением учредителей хозяйственного общества при его образовании, приобретаются акции (доли) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей); — одним хозяйствующим субъектом или группой лиц приобретаются в собственность или пользование основные производственные средства или нематериальные активы другого хозяйствующего субъекта, и балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество; — лицом (группой лиц) приобретаются права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа. Во всех вышеперечисленных вариантах, а также в их сочетании, согласно ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» требуется предварительное согласие антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица. В то же время проблемы с получением разрешения и уведомлением антимонопольных органов возникают только при выполнении определенных условий. Так, предварительное согласие на осуществление таких сделок требуется только в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 200 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из этих лиц является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта. Для совершения вышеуказанных сделок лица обязаны представить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить информацию, необходимую для вынесения решения в соответствии с перечнем информации, утверждаемым антимонопольным органом. Данный перечень подробно определен в приказе Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 13 ноября 1995 г. N 145 «Об утверждении и направлении на регистрацию Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Кроме получения предварительного согласия на совершение сделки, антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в 45-дневный срок после совершения вышеуказанных сделок, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, часто приходится представлять информацию в антимонопольные органы 2 раза: до и после совершения сделок. При обращении в антимонопольный орган (обычно для обществ, не являющихся монополистами, это территориальные управления Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства *(98)) следует подготовить документы двух типов. Это уведомления или запросы на совершение конкретных действий. Существует два основных типа уведомлений: 1) уведомление об учреждении общества; 2) уведомление о вхождении физического лица в органы управления двух хозяйствующих субъектов. Такие уведомления (пусть даже и не содержащие полной информации) необходимо представить в срок до 45 дней с момента возникновения события, повлекшего обязанность уведомления. Иная ситуация наблюдается с запросами (ходатайствами) на совершение каких-либо действий, направляемыми в адрес антимонопольного органа. Чаще всего требуется получить разрешение от антимонопольного органа, во-первых, на сделки по передаче одним хозяйствующим субъектом в собственность или пользование (например, в аренду) другому хозяйствующему субъекту более 10% основных средств и, во-вторых, на приобретение (точнее, «любое приращение»; см. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32) доли в уставном капитале общества, размер которой превышает 20% УК. При этом процент передаваемых основных средств (включая незавершенное строительство) определяется по данным бухгалтерского баланса на конец того квартала, в котором подано ходатайство. Совершение сделок, требующих предварительного разрешения антимонопольного органа, до получения разрешения связано с риском признания таких сделок недействительными по иску антимонопольного органа (по сути, в силу их ничтожности) со всеми вытекающими последствиями. В соответствии с п. 4 ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружит, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной или участниками сделок по требованию антимонопольного органа в установленный им срок не представлена информация в соответствии с п. 3 указанной статьи, а также сведения об источниках, об условиях получения и о размерах денежных средств и иного имущества, необходимых для совершения сделок, указанных в п. 1 данной статьи, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов *(99). Таким образом, для реализации схемы холдинга, основанной на осуществлении вышеперечисленных мероприятий, обязательно должно быть получено согласие антимонопольного органа. Данный вопрос является очень важным, и, к сожалению, ему не всегда уделяется достаточное внимание — санкции, предусмотренные за нарушение антимонопольного законодательства, достаточно жестки. Неисполнение решений антимонопольного органа является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции). Нередко наложение антимонопольным органом соответствующих санкций ставит под угрозу само существование холдинговой компании. Так, решение антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев. Таким образом, соблюдение ограничений, предусмотренных антимонопольным законодательством, является одним из важнейших моментов при составлении юридической схемы формирования холдинговой компании. Для этого необходимо прежде всего своевременно получать разрешения и уведомлять антимонопольные органы о предстоящих сделках, удовлетворяющих приведенным выше условиям. Второй важный момент при организации холдинга — избежание доминирующего положения при образовании группы лиц, а также в дальнейшем, так как группа лиц рассматривается антимонопольным законодательством в целом как одно лицо. Глава III. Правовые основы управления холдингом (холдинговые правоотношения) § 1. Договорные основы управления холдингом Управленческие отношения между холдинговой компанией и дочерними хозяйственными обществами холдинга характеризуются тем, что участники холдинга принадлежат к различным объектам управления и на отношения между руководителями и подчиненными наслаиваются соответствующие властные и коммуникационные отношения через юридическо-уставную структуру. Поэтому при управлении холдинговым объединением следует различать управление дочерним хозяйственными обществами холдинга в зависимости от их организационно-правовой формы, а также управление холдингом с учетом его правовой формы. В сравнении с самостоятельным хозяйственным обществом особенность холдинговых структур заключается в том, что правовая самостоятельность и установленные законом минимальные полномочия гарантируют дочерним предприятиям холдинга минимальные функции управления. В существующем ныне проекте Федерального закона «О холдингах» управление в холдинге осуществляется головной компанией, однако указанный проект не может отразить всего многообразия возможных форм управления, поэтому полагаем необходимым зафиксировать основы управления в договоре между участниками, который позволит достаточно четко разделить полномочия головной компании и права дочерних хозяйственных обществ. В настоящем параграфе рассмотрены основы управления, выработанные практикой, которые целесообразно отражать в указанных выше договорах. При разработке холдинговой концепции следует прежде всего установить желаемую для экономики производства степень автономии каждого дочернего общества. Соответственно этому дочерние хозяйственные общества холдинга, которые достигли высокой степени экономической автономии или нуждаются в таковой, должны иметь такой договор с головным обществом, который гарантирует необходимую автономию в принятии решений и автономию на пользование информацией. Кроме изолированных и ограниченных функций по управлению дочерними хозяйственными обществами холдинга, холдинг должен выполнять управленческие функции, касающиеся всего объединения. Управление всем объединением достигается, с одной стороны, юридическими инструментами интеграции (такими, как договоры купли-продажи долей, присоединение и т.д.), но прежде всего путем управленческих и структурно-организационных регламентаций (коммуникация, мотивация, санкция, разделение труда и т.д.) *(100). Главными задачами управления холдингом являются осуществление политики холдинга, планирование и организация деятельности, а также контроль за деятельностью холдинга. Первичные и, конечно, не делегируемые подчиненным хозяйственным обществам функции управления холдингом содержат задачи, которые соответствуют задачам головной компании по руководству «долевым участием». Конкретными задачами являются: — проведение необходимых мероприятий по получению, обработке и передаче информации, организация периодических отчетов, запрос и подготовка плановых показателей для хозяйственных обществ; — контроль за ходом оперативной хозяйственной деятельности и проведение контроля за общими результатами; — участие, а также задачи проверки и контроля при составлении годовых балансов; — участие в распределении прибыли и увеличении собственного капитала; — организация деятельности холдинга (слияние внутри холдинга, заключение договоров с хозяйственными обществами и т.д.); — покупка и продажа долей участия в обществах, входящих в холдинг, включая стратегическое и оперативное планирование инвестиций и дезинвестиций долевого участия. Будучи акционером или участником, головное общество (холдинговая компания) принимает первоочередные управленческие решения, касающиеся кадровой политики: назначение или освобождение от должности ответственных руководителей предприятий и их органов управления. Холдинговая компания как «сопровождающая» управленческая инстанция может активно поддерживать свои дочерние хозяйственные общества в их хозяйственном развитии. Она предпринимает меры, указывает на проблемы или дает рекомендации. Однако холдинговая компания не ограничивает автономию дочерних обществ в принятии решений в их повседневной хозяйственной деятельности. Непосредственное управленческое влияние головного общества на оперативную хозяйственную деятельность дочернего хозяйственного общества целесообразно только в некоторых ситуациях, ограниченных во времени и с привлечением оперативного менеджмента. В первую очередь сюда относятся: — значительные негативные отклонения от цели, которые продолжительно оказывают влияние на все объединение (значительное ухудшение результатов, кризисные ситуации, угрожающие существованию дочернего хозяйственного общества, и т.д.); — управление дочерними хозяйственными обществами, которые частично или полностью соединены друг с другом в части производства продукции и услуг (например, общество по сбыту и производственное общество); — смещение (управленческих) функций на холдинг в рамках синергетического менеджмента холдинга; — возникновение новых рынков или вхождение в «рынки холдинга», которые вызывают необходимость прямого управления через вышестоящую инстанцию. Общей целью развития холдинга (изменение портфеля долевого участия), а также финансирования холдинга является повышение рыночной ценности холдинга как единого целого. Поэтому при принятии решения о введении холдинговой концепции можно ответить положительно на вопрос об (ожидаемом) вкладе холдинга в создание стоимости. Ибо дополнительная польза от холдинга, реализованная благодаря управлению холдингом, оправдывает холдинг как концепцию управления и тем самым существование союза как единого целого. Наряду с этими основными функциями холдинг может централизованно выполнять для своих участников вторичные функции («плановые функции»), за исключением торгово- и акционерно-правовых функций (правление, управление делами фирмы, наблюдательный совет). Функции холдинга и централизация услуг должны следовать специфичным для холдинга принципам: 1) все функции, относящиеся к хозяйственной деятельности, возлагаются на дочерние общества холдинга; 2) все функции по доходам холдинга должны выполняться холдингом; 3) принцип профессионализации — каждое хозяйственное общество холдинга исполняет свои специфические функции. Указанные принципы должны быть четко зафиксированы в уставах участников холдинга. Существенным аспектом может быть также самостоятельное и независимое выполнение задач высшим руководством холдинга. Централизация этих задач будет иметь преимущество тогда, когда проблемные конфликты между хозяйственными обществами — участниками холдинга или конкуренция ввиду недостаточных ресурсов затрудняют эффективное сотрудничество подразделений холдинга. Централизация внутри холдинга однородных функций (например, налоги, ревизия) имеет своей целью использование преимуществ специализации. Вследствие этого возникает многолинейная система с многообразными отношениями между функциональными сферами руководства холдинга и подразделениями хозяйственного общества. Практика показывает, что организация управления холдингом может иметь место в двух формах: во-первых, в форме функционально-организационной структуры и, во-вторых, в форме дивизиональной организационной структуры. При функционально-организационной структуре разделенные функционально отделы дочернего хозяйственного общества управляются соответствующими подразделениями головного общества, интегрирующими какую-либо функциональную деятельность (см. рис. 13). Форма функционально-организационной структуры наблюдается, правда, в небольшом количестве дочерних обществ, производящих относительно однородные продукты для национальных рынков. Такая управленческая структура может привести к трудностям в координации деятельности многочисленных дочерних предприятий, занимающихся неоднородной деятельностью в различных регионах, в хозяйственных обществах, ведущих внешнеэкономическую деятельность, что может повлечь за собой значительный ущерб вследствие низкой эффективности управления. ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ┌───────────────────────────────────────────────────┐ │ │ │ Управляющая холдинговая компания │ │ │ └───────────────────────────────────────────────────┘ │ │ │ │ ┌───────────────────────────────────────┐ │ │ │ Руководство холдинга │ │ │ └────────────────────┬──────────────────┘ │ │ ┌─────────────┬─────────────┼─────────────┬─────────────┐ │ │┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐│ ││ Кадровый ││ Отдел ││ Финансовый ││ Юридический││ Бухгалтерия││ ││ отдел ││планирования││ отдел ││ отдел ││ ││ │└────────────┘└────────────┘└────────────┘└────────────┘└────────────┘│ └──────────┬────────────────┬────────────────┬───────────────┬─────────┘ │ │ │ │ ┌───────┴──────┐ ┌───────┴──────┐ ┌───────┴─────┐ ┌───────┴──────┐ │ Дочернее │ │ Дочернее │ │ Дочернее │ │ Дочернее │ │ общество 1 │ │ общество 2 │ │ общество 3 │ │ общество 4 │ └──────────────┘ └──────────────┘ └─────────────┘ └──────────────┘ Рисунок 13. Функционально-организационная структура При дивизиональной организационной структуре каждое подразделение головной компании осуществляет управление деятельностью отдельной группы дочерних обществ в целом (см. рис. 14). Дивизиональная организационная структура управления представляется более оптимальной потому, что таким путем децентрализованная структура холдинга может аналогично копироваться внутри холдинга. Благодаря концентрации в холдинге общих проблем управление холдингом на основе этой модели становится более оперативным, более чувствительным к изменениям. ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │ ┌───────────────────────────────────────────────────┐ │ │ │ Управляющая холдинговая компания │ │ │ └───────────────────────────────────────────────────┘ │ │ │ │ ┌───────────────────────────────────────┐ │ │ │ Руководство холдинга │ │ │ └────────────────────┬──────────────────┘ │ │ ┌─────────────┬─────────────┴───────────┬───────────────┐ │ │┌──────┴─────┐┌──────┴─────┐ ┌──────┴───────┐┌──────┴─────┐│ ││ Сектор 1 ││ Сектор 2 │ │ Сектор 3 ││ Регион ││ ││ (химия) ││ (материалы)│ │(оборудование)││ (США) ││ │└────────────┘└────────────┘ └──────────────┘└────────────┘│ └──────────┬────────────────┬────────────────┬───────────────┬─────────┘ │ │ │ │ ┌───────┴──────┐ ┌───────┴──────┐ ┌───────┴─────┐ ┌───────┴──────┐ │ Дочернее │ │ Дочернее │ │ Дочернее │ │ Дочернее │ │ общество 1 │ │ общество 2 │ │ общество 3 │ │ общество 4 │ └──────────────┘ └──────────────┘ └─────────────┘ └──────────────┘ Рисунок 14. Дивизиональная организационная структура Дивизиональную схему использовала, в частности, компания «ЮКОС» при реорганизации своей структуры управления. Изначально «ЮКОС» установил очень жесткую вертикальную схему управления, в которой финансовые потоки и контроль были сосредоточены в одних руках — руководства управляющей компании «Роспром». Однако руководители «ЮКОСа» не раз признавали неэффективность и слабость системы управления компанией, в связи с чем была предпринята реструктуризация холдинга. Реорганизация затронула сферу управления финансовой и производственной деятельностью компании. Производство было разделено на два основных блока: «разведка и добыча» и «переработка и сбыт», куда вошли профильные предприятия компании. Для управления первым создана управляющая компания «ЮКОС-ЭП», вторым — «ЮКОС-РМ». Реорганизация позволила повысить эффективность деятельности холдинга *(101). Преимущества этой структурной формы объясняются следующими причинами: — знаниями конкретного состояния структуры хозяйственного общества, главных проблем, конкуренции и т.д.; — прямыми отношениями между членом правления холдинга и партнером в хозяйственном обществе — участнике холдинга; — комплексным подходом к решению проблем; — уменьшением требований к координации при высоком уровне делегирования основных предпринимательских функций и региональных задач. На основе преимуществ и недостатков как функциональных, так и дивизиональных организационных структур следует рассмотреть возможность уменьшения специфических недостатков путем объединения обоих принципов и использования преимуществ в целях эффективного руководства холдингом. В связи с этим следует, кроме того, решить, будут ли организованы централизованные функции в виде: а) контролирующих служб с правом давать руководящие указания (инстанций); б) специализированных служб, выполняющих аналитические и вспомогательные функции при руководстве холдинга (штабов). Возможно также делегирование этих функций юридически обособленным дочерним компаниям. Инстанции имеют права по образованию и определению границ компетенции подчиненных сфер деятельности. Для реализации своих решений они имеют право и обязанность давать личные распоряжения (распорядительная функция) и проявлять самостоятельную инициативу (инициативные функции). В холдинговых инстанциях доминируют задачи руководства, которые прямо или косвенно определяют задачи предприятий холдинга. Типичными холдинговыми инстанциями являются, например, ревизионная служба холдинга или финансовая служба. Образование инстанций наталкивается на проблемы пересечения полномочий, поскольку задачи и функции управления не ограничиваются самим управляющим обществом, если распорядительные или инициативные функции входят непосредственно в сферу автономии хозяйственного общества. Поэтому образование инстанций требует юридическо-организационных гарантий: или путем заключения договора о владении, или путем включения, или образованием дочерних компаний в форме ООО. В этих случаях учреждение инстанций вызывает значительную интеграцию холдинга, а руководящая деятельность и ответственность смещаются в пользу головной компании. Штабы холдинговой компании, будучи специализированными службами по оказанию помощи руководству, не имеют права давать распоряжения дочерним хозяйственным обществам холдинга и требовать исполнения, не говоря об ограниченных правах на получение информации и участие в принятии решений. Однако это не означает, что штабы не имеют никакого влияния. Напротив, холдинговая практика показывает, что на основе своей специализации и высокой информированности существует функционально-профессиональный авторитет экспертов. Эти особые свойства предполагают создание штабов для выполнения функций, касающихся информации, консультирования и поддержки руководства *(102). Поэтому штабы не нуждаются в распорядительных или инициативных функциях. Так как штабы не выполняют задач по управлению, то такая централизация их функций незначительно влияет на интеграцию. Поиск оптимальных форм интеграции предприятий и фирм, позволяющих вести широкомасштабные научно-исследовательские и опытно-конструкторские разработки, осуществлять крупные инвестиционные проекты, является важной компонентой деятельности холдинга *(103). Практике известны две принципиально разные формы организационно-должностной интеграции, оказывающие разное влияние на интеграцию холдинга и на автономию оперативной сферы. Наряду с классической интеграцией посредством включения членов правления холдинговой компании, обычно в качестве председателя наблюдательного совета дочернего общества («система мультидиректората»), имеет место вертикальная интеграция должностей руководящего персонала органов управления делами оперативной сферы и руководящего персонала холдинговой компании («система мультипозиций»). В модели «мультидиректората» проблематичным является прямое влияние холдинговой компании на зависимые и дочерние общества. С одной стороны, влиянию через наблюдательный совет противостоит юридически закрепленная автономия органов управления в принятии решений и автономия пользования информацией, которые могут нарушаться в очень ограниченном объеме. С другой стороны, длительное и прямое осуществление воли в наблюдательном совете может встречать трудности или приостанавливаться, так как в этом органе могут происходить самостоятельные процессы постановки и реализации целей, результаты реализации которых могут находиться в конфликте с целями правления холдинга. В модели «системы мультипозиций» к правлению холдинговой компании, наряду с (чистым) руководством холдинга, относятся еще члены органов руководства дочерних обществ, главным образом их председатели правлений. «Двойные мандаты» в руководстве холдинга и зависимого или дочернего общества поддерживают единую целевую ориентацию путем совместного образования цели, согласования цели и контроля за реализацией цели и тем самым обеспечивают согласованное планирование деятельности хозяйственного общества на высшем уровне управления. К тому же носители двойных мандатов в равной степени вместе с правлением головной (холдинговой) компании ответственны за достижение цели холдингом. «Двойной мандат», кроме того, укорачивает пути гармонизации и имеет тенденцию к аннулированию иерархических уровней. Распорядительные и инициативные функции холдинговой компании могут более непосредственно претворяться в жизнь в оперативной сфере. Включение представителей оперативных органов управления в холдинговую компанию ведет к возрастающему равновесию между холдинговой компанией и ее дочерними хозяйственными обществами. С помощью организационно-должностной интеграции первоначальная форма субординационного холдинга может превратиться таким путем в «холдинг с коалицией». Круг носителей двойного мандата может быть настолько расширен, что возникает всеобъемлющая интеграция руководящего персонала органов управления делами холдинговой компании и хозяйственных обществ — участников. В ходе растущей интеграции функций членов наблюдательного совета холдинговой компании по модели «мультидиректората» возникает интеграция руководящих должностей, которая приближается к слиянию. Эта сильно интегрированная структура управления означает качественное изменение в направлении к совершенно новому устройству холдинга, для которого подходит понятие «холдинг с коалицией». Внутри этой новой структуры холдинга существует полная идентичность в составах наблюдательного совета и руководства в холдинге и хозяйственных обществах. Ниже речь пойдет о «холдинге с коалицией I степени», тогда как частичная идентичность составов этих органов называется в дальнейшем «холдинг с коалицией II степени». Основными признаками «холдинга с коалицией» являются: — предпринимательская и правовая автономия; — идентичность и равноправие подразделений хозяйственного общества в структуре холдинга; — высокая степень интеграции объединения. Особое значение для практики эта организационная структура имеет при объединениях предприятий, работающих и в зарубежных странах. В основном холдинге головное общество с его основной хозяйственной деятельностью представляет собой производственно-экономический и, как правило, управленческо-организационный центр холдинга. Таким образом, структура субординационного холдинга продолжает существовать, по крайней мере скрыто. Как показывает опыт, интеграция большего количества управляющих делами дочерних обществ ведет к усложнению структуры, которого можно избежать. Поэтому интеграция на руководящем уровне холдинга сохраняется, как правило, за наиболее значительными с экономической точки зрения дочерними хозяйственными обществами. Организацией внешних постоянных структур управления (директории, президиум, стратегические советы и т.д.) головное общество создает дополнительные коллегии по всему холдингу, к которым могут принадлежать наряду с членами органов управления холдинга и дочерних компаний также и отдельные руководители от центральных отделов и обществ услуг. Функции коллегий, охватывающих проблемы холдинга в целом, заключаются в обсуждении целей и стратегий холдинга, согласовании общих мероприятий, в инициализации коллективной хозяйственной деятельности, в передаче ноу-хау, а также в содействии единой политике хозяйственного общества. Кроме того, не следует забывать эффект мотивации при приглашении членов руководящих органов дочерних предприятий в такой коллегиальный орган холдинга. Следует разграничивать полномочия и ответственность коллегий всего холдинга с точки зрения разделения труда в управлении холдингом по отношению как к чистому управлению холдингом, так и к управлению оперативными сферами хозяйственной деятельности. По этой причине внешние управленческие органы могут выступать скорее как информационные, согласовывающие и консультирующие коллегии. Управление холдингом осуществляется исключительно головной (холдинговой) компанией. Следует отметить, что управление хозяйственным обществом через холдинговую или основную («материнскую») компанию не является доверительным управлением, ибо управляющая компания всегда действует от своего имени и в своих интересах *(104). С централизацией функций в рамках холдинга достигаются две отчасти независимые друг от друга цели. Выше уже говорилось о централизации координационных функций. Ее целью является согласование в пределах всего холдинга определенных действий, которые имеют стратегическую важность для всех или, по крайней мере, большинства дочерних предприятий. Наряду с устранением двойной работы и дополнительных издержек, через центральную координацию функций желательно оказывать поддержку и содействие отдельным дочерним предприятиям путем передачи навыков и знаний. Это необходимо, чтобы обеспечить быстроту реакции на требования рынка. При координации таких функций, как научные исследования и разработки в технологических холдингах, наряду с отдельными функциями (закупка, производство и т.д.) речь может идти и о самостоятельной хозяйственной деятельности какого-либо дочернего хозяйственного общества. Например, дочернее хозяйственное общество холдинга, занятое в сфере логистики (экспедиция, хранение на складе и т.д.), берет на себя разработку функций логистики сестринских обществ, в которых логистика является одной из центральных компетенций. Здесь следовало бы подумать о сестринской компании, которая ведет дистрибьюторскую деятельность. Целью централизации является, кроме того, использование преимуществ увеличения объема работ и более высокая профессионализация. Обычной практикой холдинга является централизация финансовых функций, централизация юридических и налоговых вопросов, а также организация работы с общественностью в дочерних хозяйственных обществах холдинга. Решение в пользу централизации зависит в первую очередь от того: — является ли соответствующая функция важной для достижения успеха в дочернем обществе холдинга; — в какой мере централизация нарушает принцип холдинга, касающийся децентрализованной ответственности каждого хозяйственного общества в целом; — какие качественные преимущества могут быть достигнуты благодаря более высокой профессионализации. От централизации следует воздержаться, если из-за этого возникают новые процедуры, которые ограничивают способность хозяйственных обществ в принятии решений и действиях. Холдингом могут создаваться временные структуры управления. Под ними понимаются ограниченные по объему и времени выполнения работ проектные группы, которые действуют вне управленческих отношений между головным и дочерними хозяйственными обществами. Инициирование проектных групп на уровне управления холдингом происходит часто в целях сопровождения краткосрочно необходимых оперативных мероприятий холдинга, которые имеют решающее значение или требуют для решения проблемы объединения различных работ по квалификации и функциям. Предпосылкой высокого коэффициента полезного действия и эффективности временных структур управления является ясность целей проекта, однозначная и личная ответственность за проект, а также строгий проектный менеджмент. Временные структуры создаются прежде всего для достижения стратегических целей, таких как принятие, а затем интеграция новых дочерних обществ, создание новых областей деятельности и т.д. На основе своей внутренней организации труда и занятости персонала они также могут вносить положительный вклад в развитие неформальных коммуникационных отношений в холдинге. Интеграции способствуют также правовые и структурно-правовые организационные мероприятия, в частности: — нормативное регулирование распределения прав и обязанностей в принятии решений и в пользовании информацией между держателем паев и органом управления делами; — распределение компетенции в принятии решений и компетенции при пользовании информацией в холдинге посредством договоров купли-продажи (передачи) долей или присоединения; — имущественно-правововая организация объединения. Следует уделить внимание моделям управления хозяйственными обществами с опекой. Холдинговые концепции обнаруживают налоговые и финансово-экономические недостатки в сравнении с концепцией самостоятельного хозяйственного общества. В самостоятельном хозяйственном обществе убытки юридически несамостоятельного отдела могут погашаться прибылями другого юридически несамостоятельного отдела, а имущественные смещения могут проводиться с нейтральным налогом. «Налоговое единство» холдинговой концепции должно достигаться специальными конструкциями гражданского права с тем, чтобы получить приблизительно одинаковое налогообложение по сравнению со структурой единого хозяйственного общества, что предусматривается проектом Федерального закона «О холдингах» (ст. 11) *(105). В связи с привлечением заемных средств и функцией финансирования еще один недостаток холдинга по отношению к самостоятельному хозяйственному обществу может заключаться в том, что головная компания чистого холдинга, как правило, не располагает собственным основным капиталом, который мог бы служить в качестве обеспечения кредита. Основным кредитным обеспечением холдинга являются долевые участия, которые менее удобны для оценки, чем земельные участки, здания и т.д. Другим аспектом является обеспечение способности холдинга действовать в качестве «финансового посредника» между инвесторами собственного и заемного капитала, с одной стороны, и оперативной сферой, с другой стороны. В то время как самостоятельное хозяйственное общество, а также центральная фирма могут распоряжаться собственными потоками наличных денег, головная (управляющая) компания должна обходиться доходами от собственного портфельного (дивиденды, выручки от продаж) и финансового менеджмента (проценты с финансовых вкладов, ссуды партнеров и т.д.). Возникает вопрос о том, как реализовать структурные и управленческо-организационные преимущества холдинга и уменьшить или даже полностью устранить налоговые и финансово-экономические недостатки. Одним из путей решения данного вопроса является так называемая модель руководства хозяйственными обществами с опекой. Основной идеей моделей руководства хозяйственными обществами с опекой является такое построение оперативного управления, ответственности, а также имущества, долгов и распределения экономического результата между холдинговой компанией и ее дочерними хозяйственными обществами, при котором, с одной стороны, возникают юридически и экономически самостоятельные единицы, а с другой стороны, объединение выступает как самостоятельное в налоговом и финансово-экономическом отношении. Согласно этой концепции дочерние хозяйственные общества холдинга действуют на основании договора о производственном управлении и опеке как самостоятельные юридические лица во внешних отношениях от своего имени, однако во внутренней субординации они принадлежат холдинговой структуре. Опекун — АО (ООО) с опекой не приобретает ни имущества хозяйственного общества, ни требований и не берет на себя обязательств; оно только управляет предметами имущества или использует их. Общества по управлению производством или общества с опекой нуждаются поэтому только в оснащении минимальным акционерным или основным капиталом. Все налоговые действия (баланс имущества хозяйственного общества и прибыли) показываются в балансе холдингом. Это касается также налоговых льгот (например, по резервным фондам), которые имеют место на дочернем предприятии, имеющем преференции. Вследствие имущественной несостоятельности хозяйственного общества холдинговая компания должна обеспечить необходимые условия, чтобы дочернее хозяйственное общество не имело препятствий в своей деятельности. Решением могло бы быть, например, принятие головной компанией на себя имущественных обязательств совместно со своим дочерним хозяйственным обществом — должником. Однако уровень доходов, имущественное и финансовое положение могут оцениваться лишь через бухгалтерию хозяйственного общества. Модели управления хозяйственными обществами с опекой обладают следующими преимуществами: — холдинговая концепция соответствует (с точки зрения гражданского и налогового права) самостоятельному хозяйственному обществу, т.е. перераспределение средств при переструктуризациях в холдинге являются нейтральными в налоговом отношении, а убытки и прибыль отдельных хозяйственных обществ могут определяться прямым расчетом; — в финансовом отношении сфера действия холдинговой компании расширяется: она распоряжается оперативными денежными потоками; — дочерние хозяйственные общества холдинга уравниваются с самостоятельным хозяйственным обществом благодаря генеральной доверенности, использованию имущества и принятию мер ответственности, связанных с предпринимательской свободой; — статус правлений (управляющих делами) дочернего хозяйственного общества холдинга сохраняется. Однако следует учесть, что данная концепция холдинга исключает возможность участия внешних компаний в дочерних хозяйственных обществах холдинга и принятия решений, связанных с имущественной ответственностью. Положения, закрепляющие структуру холдинга и регламентирующие разграничение полномочий между головной компанией и иными хозяйственными обществами — участниками холдинга, должны находить свое отражение в договоре о создании холдинга, а положения этого договора, в свою очередь, следует воспроизводить в уставах его участников. § 2. Проблема холдинговых правоотношений Проблема правовых отношений является одной из наиболее актуальных проблем юридической науки. Чаще всего правоотношение определяется как общественное отношение, урегулированное нормой права *(106). Некоторые ученые-юристы говорят о правоотношении как о специфической форме социального взаимодействия субъектов права *(107). Так, например, В.С. Афанасьев указывает, что «правоотношение — это объективно возникающая в обществе в соответствии с законом или даже до закона особая форма социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей и интересов в особом порядке, не запрещенном государством или гарантированном и охраняемом им в лице определенных органов» *(108). Однако социальное взаимодействие представляет собой не что иное, как общественное отношение, а его «особая форма» — это правовая форма. Таким образом, можно сделать вывод, что обе группы авторов придерживаются одного и того же подхода к понятию правоотношения, но выражают его в различных терминах. Исходя из указанного подхода можно, казалось бы, определить холдинговые правоотношения как отношения, по крайней мере одним из участников которых является холдинг и которые урегулированы нормой права. Однако представляется, что, во-первых, отнюдь не все отношения между холдингом и иным субъектом права можно квалифицировать как холдинговые, и, во-вторых, требуют анализа отношения между участниками холдинга. Таким образом, чтобы определить понятие холдинговых правоотношений, необходимо рассмотреть отношения холдинга с другими субъектами права, а также отношения внутри самого холдинга — между его участниками. Правоотношения, как и юридические нормы, можно классифицировать по отраслевому признаку, при этом выделяют государственные, административные, финансовые, гражданские, хозяйственные, уголовные, трудовые, семейные и другие правоотношения. Организация и деятельность холдингов, представляющих собой объединения юридических лиц, действующих в сфере предпринимательства, — это предмет регулирования многих отраслей права. Здесь одну из ключевых ролей играют нормы гражданского права. Однако, как справедливо отмечается в юридической литературе, правовое регулирование холдингов, осуществляемое в настоящее время в Российской Федерации в рамках гражданского законодательства через определение категорий основного и дочернего хозяйственных обществ (например, ст. 105 и 106 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»), не отвечает современным условиям предпринимательской практики, отдельные правовые нормы, регулирующие отношения с участием холдингов, неудовлетворительно согласуются друг с другом *(109). Кроме того, в настоящее время отсутствует законодательный акт, который регламентировал бы исключительно отношения, стороной которых является холдинг или участник холдинга, — внутрихолдинговые отношения либо внешние связи холдингов, т.е. их отношения с иными юридическими лицами, государством или отдельными гражданами. Холдинг со стороны своей организации предстает как совокупность хозяйствующих субъектов *(110), что отмечалось в первой главе. Поэтому как субъект права холдинг может вступать в любые хозяйственные правоотношения. В.С. Мартемьянов определяет хозяйственные правоотношения как урегулированные нормами хозяйственного права отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а также вследствие государственного воздействия на участников рынка, которые связаны взаимными правами и обязанностями *(111). Понятие холдинговых отношений содержится в проекте Федерального закона «О холдингах», в котором, однако, не раскрывается его содержание. Проект Федерального закона «О холдингах», не определяя содержания холдинговых отношений, тем не менее дает перечень обстоятельств, при наличии хотя бы одного из которых холдинговые отношения могут возникнуть (п. 2 ст. 2). К этим обстоятельствам относятся: — наличие преобладающего участия головной компании, являющейся хозяйственным обществом или хозяйственным товариществом, в капитале других юридических лиц, также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами, с оформлением путем внесения записей в реестр акционеров (записи по счету депо) или в устав участника холдинга о владении акциями (долями), обеспечивающими преобладающее участие в капитале участника холдинга, либо внесения записи в устав хозяйственного общества — участника холдинга о праве головной компании давать ему обязательные указания, либо вступления в силу договора о таком праве между участником холдинга и головной компанией. Под преобладающим участием в капитале хозяйственного общества (головной компании, участника холдинга) понимается владение собственником, головной компанией акциями (долями) в размере, позволяющем в соответствии с законодательством Российской Федерации и уставом общества предопределять любые решения, принимаемые указанным хозяйственным обществом; — наличие договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами, товарищами) других юридических лиц участников холдинга; — наличие решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными унитарными предприятиями, а также акционерными обществами с контрольным пакетом акций, закрепленным в государственной собственности, и внесение соответствующих записей в уставы участников холдинга. Однако гражданско-правовая регламентация организации и деятельности объединений юридических лиц не исчерпывает всего разнообразия форм и методов правового регулирования организации и деятельности холдингов, особенно когда речь идет о крупных корпорациях с государственным участием. Некоторые отношения, одной из сторон которых является холдинг, регулируются нормами других отраслей права. Так, например, на все без исключения виды корпораций распространяются такие меры административно-правового регулирования, как: — регистрационно-легализующий порядок образования и деятельности; — целевое программирование формирования и развития корпораций в приоритетных для государства сферах; — антимонопольное регулирование *(112). Для нормативной базы административно-правовой регламентации организации и деятельности холдингов характерно то, что часть норм и институтов, являющихся по своей правовой природе административно-правовыми, властно-организационными, инкорпорированы в такие законодательные акты, как ГК РФ, Федеральный закон «Об акционерных обществах» и иные нормативно-правовые акты, относящиеся к гражданскому законодательству. В первую очередь это касается общих вопросов учреждения холдингов, их регистрации, определения порядка обращения акций корпораций и т.п. *(113) Холдинги, будучи группой лиц, являются объектом антимонопольного законодательства, которое предусматривает возможность антимонопольного контроля. Так, в соответствии с п. 2.2 Временного положения о холдинговых компаниях холдинговые компании создаются с согласия Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Также требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа (в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»), что рассматривалось в настоящей работе в § 3 гл. 2. Отношения между холдингом и государством (в лице государственных органов) регулируются также налоговым законодательством. Налоговое законодательство рассматривает холдинги как взаимозависимые лица. Согласно ст. 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой. Кроме того, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 Налогового кодекса РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Налоговый кодекс РФ (пп. 16 п. 1 ст. 31) предоставляет право налоговым органам предъявлять в суды общей юрисдикции или арбитражные суды иски о взыскании задолженности по налогам, сборам, соответствующим пеням и штрафам в бюджеты (внебюджетные фонды), числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (товариществ, предприятий), когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (товариществами, предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (товариществ, предприятий). Поскольку в состав холдингов входят зависимые (дочерние) общества, то на них также распространяется данная норма налогового законодательства. Таким образом, российское гражданское, антимонопольное и налоговое законодательство не выделяют холдинги как особый субъект правоотношений. Анализ правовых отношений, одной из сторон которых является холдинг, а другой — иной субъект права (т.е. внешние отношения холдинга), показывает, что они не обладают какой-либо исключительной спецификой по сравнению с аналогичными отношениями, где стороной выступает группа лиц (в смысле антимонопольного законодательства) или взаимосвязанные лица (в смысле налогового законодательства). Несколько по-иному подходит к вопросу регулирования холдинговых отношений банковское законодательство. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» различает понятия «банковский холдинг» и «банковская группа»: в банковском холдинге головная организация не может быть кредитной, а в банковской группе она является именно кредитной. Такой подход представляется не вполне правильным. Следует согласиться с мнением И.С. Шиткиной о неоправданности такого своеобразия в правовом регулировании банковских холдингов и о необходимости установления единых критериев определения холдингов в различных отраслях российского законодательства *(114). Отношения холдинга с иными хозяйствующими субъектами и государственными органами следует считать внешними холдинговыми правоотношениями. В эти отношения холдинг вступает, как правило, через свою головную компанию. Однако в ряде случаев от имени холдинга в эти правоотношения может вступать иное хозяйственное общество — участник холдинга. Это может происходить, например, когда участник холдинга заключает сделку, исполняя обязательные указания головной компании. Последняя в таком случае отвечает солидарно по заключенной сделке (ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ). Можно сделать вывод, что внешние холдинговые отношения, т.е. отношения холдинга как целого с другими субъектами права, носят комплексный характер и регулируются нормами гражданского, хозяйственного, налогового права. Анализ п. 2 ст. 2 проекта Федерального закона «О холдингах» показывает, что в нем речь идет не о внешних холдинговых отношениях, а о внутренних — об отношениях между участниками самого холдинга. Поэтому представляется целесообразным дополнить п. 2 ст. 2 проекта частью первой следующего содержания: «Под холдинговыми отношениями в настоящем Законе понимаются отношения между участниками холдинга, урегулированные договором о создании холдинга и (или) уставами участников холдинга». Отношения между самими участниками холдинга (так называемые внутрихолдинговые отношения) можно разделить на две группы. Во-первых, это отношения по поводу управления деятельностью холдинга в целом и входящих в него хозяйственных обществ. Это отношения между головной компанией холдинга и иными участниками — зависимыми и дочерними обществами. Во-вторых, к внутрихолдинговым отношениям можно отнести, как представляется, по крайней мере некоторые отношения между самими дочерними и (или) зависимыми обществами, входящими в один и тот же холдинг. Эффективность функционирования холдингов во многом зависит от рациональности внутрихолдинговых связей, отлаженности прав собственности по отношению к самому холдингу. В этом отношении, как считает японский экономист Х. Окумара, заслуживает внимания опыт организации японских кэйрэтцу, которые характеризуются им как предпринимательские группы, включающие дочерние и партнерские фирмы. Отношения между материнской и группированной компанией в Японии носят жестко организованный иерархический характер, в отличие от европейской и американской модели *(115). В Японии крупные компании оставляют в собственном ведении только узловые производства, «вынося вовне» многие другие цепочки технологического процесса, что предполагает образование кэйрэтцу; при этом группированная фирма оказывается под большим контролем материнской компании. В центре организации кэйрэтцу находятся банки, которые не осуществляют жесткого контроля за деятельностью предпринимательских групп *(116). Таким образом, построение экономической системы в Японии, основанной на правах собственности, представляет собой один из важнейших факторов высокой конкурентоспособности и инвестиционной активности японских корпораций. Проблема правового регулирования внутренних взаимоотношений между участниками холдингов особенно актуальна для крупных предпринимательских объединений в сфере производства. В ряде случаев связанные технологической зависимостью в рамках единого производственного процесса или иными взаимосвязями, хозяйственные общества — участники холдинга особо нуждаются в нормативном регулировании взаимоотношений между собой. Нормы, регулирующие взаимоотношения между участниками холдинга, могут содержаться в договоре о создании холдинга или, если холдинг создан иным путем, в отдельных договорах о распределении компетенции между головной компанией и зависимыми или дочерними обществами. Таким путем могут регулироваться важнейшие вопросы взаимоотношений участников холдинга, в том числе распределение между ними функциональных задач, как правило предполагающее сосредоточение у головного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кадровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов, в том числе для управления холдингом, обеспечение представительства хозяйственных обществ, входящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и т.д. В договорах между головной компанией и другими хозяйственными обществами — участниками холдинга можно предусмотреть определенные меры ответственности участников за действия, наносящие ущерб интересам холдинга, не соответствующие общесогласованной политике холдинга, или за невыполнение принятых решений. Такие меры, однако, не должны противоречить действующему российскому законодательству. Следует согласиться с мнением, что в холдингах возможно создание органа управления предпринимательским объединением как единым целым, который может именоваться, например, советом холдинга *(117). Этот орган управления сможет решать наиболее значимые вопросы организации деятельности холдинга в целом, вырабатывать стратегию его развития. Правовое положение совета холдинга, его компетенция могут быть закреплены, к примеру, в Положении о совете холдинга, утверждаемом компетентными органами управления каждого хозяйственного общества — участника холдинга. При этом принимаемые советом холдинга решения должны носить обязательный для каждого участника холдинговой компании характер, поскольку каждый участник холдинга, являясь самостоятельным юридическим лицом, передал полномочия решения указанных вопросов на рассмотрение совета холдинга. Заключение договора между основным и дочерним обществом будет способствовать созданию гарантий ответственности головного общества при его вмешательстве в дела зависимого или дочернего хозяйственного общества. Отражая сложившуюся практику управления холдингами, законодатель в проекте Федерального закона «О холдингах» (ст. 10) указал, что управление в холдинге — осуществление головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации действий. При этом головная компания имеет право на: — проведение единой инвестиционной, технологической, производственно-хозяйственной, финансовой и научно-технической политики холдинга; — утверждение планов перспективного производственного и социального развития холдинга; — определение основных технико-экономических показателей производственной деятельности холдинга; — определение направлений использования прибыли и других финансовых источников участников холдинга; — представление отчетности об итогах финансово-хозяйственной деятельности холдинга в порядке, установленном законодательством; — утверждение форм отчетности, отражающих производственно-хозяйственную деятельность участников холдинга. Надо сказать, что характер и содержание отношений по поводу управления холдингом во многом определяются размером участия головной компании холдинга в капитале дочерних и зависимых хозяйственных обществ. Так, обладание 75% акций хозяйственного общества позволяет головной компании в соответствии с п. 1 ст. 48 и п. 4 ст. 49 Федерального закона «Об акционерных обществах» (новая редакция) определять решения этого общества — участника холдинга по таким важнейшим вопросам, как: — внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции; — реорганизация общества; — ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; — определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; — приобретение обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Федеральным законом «Об акционерных обществах». Обладание простым большинством акций (50% + 1 акция) позволяет оказывать решающее влияние на решение таких вопросов, как: — определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий; — увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества в соответствии с законом увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества; — уменьшение уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости акций, путем приобретения обществом части акций в целях сокращения их общего количества, а также путем погашения приобретенных или выкупленных обществом акций; — образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества; — избрание членов ревизионной комиссии (ревизора) общества и досрочное прекращение их полномочий; — утверждение аудитора общества; — выплата (объявление) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года; — утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и убытках (счетов прибылей и убытков) общества, а также распределение прибыли, в том числе выплата (объявление) дивидендов, и убытков общества по результатам финансового года; — определение порядка ведения общего собрания акционеров; — избрание членов счетной комиссии и досрочное прекращение их полномочий; — дробление и консолидация акций; — принятие решений об одобрении сделок в случаях, предусмотренных законом; — принятие решений об одобрении крупных сделок в случаях, предусмотренных законом; — принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций; — утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества, и др. Обладание менее 50% акций тоже в ряде случаев позволяет головной компании определять решения других участников холдинга. Во-первых, обладание менее чем 50% акций при раздробленности остальных пакетов акций дает головной компании реальную возможность оказывать преобладающее влияние на решения дочерних и зависимых обществ. Во-вторых, в уставе дочернего или зависимого общества может быть предусмотрено положение о праве вето на решения общего собрания акционеров владельца определенного пакета акций (например, одной трети или одной четверти всех акций). Кроме того, нужно учитывать, что чем больше уровней в структуре собственности или звеньев (организаций) между субъектом контроля и подконтрольной организацией, тем меньшим капиталом последней необходимо условно владеть для контроля над ней *(118). Владельцы не менее чем 10% голосующих акций общества имеют право согласно ст. 55 Федерального закона «Об акционерных обществах» требовать проведения внеочередного общего собрания акционеров, что также может влиять на деятельность хозяйственного общества. Обладание более мелкими пакетами акций не позволяет реально воздействовать на деятельность хозяйственного общества, хотя и предоставляет некоторые ограниченные возможности для этого. Так, в соответствии со ст. 53 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа. Таким образом, отношения по поводу управления деятельностью холдинга не являются чисто административными. Управляемый объект хозяйственное общество — является юридически самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, а управляющее воздействие головной компании осуществляется косвенным образом — через влияние на решения органов управления хозяйственного общества холдинга. Зависимые и дочерние общества холдинга связаны между собой по горизонтали многочисленными хозяйственными отношениями. В этих условиях возникает необходимость заключения между ними отдельных договоров: поставки, подряда, оказания услуг (транспортных, экспедиционных, юридических, рекламных, по централизованному ведению бухгалтерского учета и проч.). В принципе такие отношения между участниками холдинга как самостоятельными юридическими лицами носят все черты гражданско-правовых отношений. Однако поскольку участники холдинга своей деятельностью реализуют единую предпринимательскую политику, их хозяйственная самостоятельность ограничена зависимостью от головной компании, постольку на отношения между ними накладываются своего рода «холдинговые» черты. Особенность горизонтальных холдинговых отношений состоит в том, чо оба их субъекта всегда, в той или иной степени, зависят от головной компании холдинга и потому, вступая в отношения между собой, выражают не только свою волю, но и волю головной компании. Существующие в холдинге горизонтальные связи дополняют связи по вертикали. Участниками холдинга являются хозяйственные общества юридические лица, поэтому обмен информацией и взаимодействие между ними необходимы для реализации единой холдинговой политики. Поскольку организация — это система взаимосвязанных элементов, руководство холдинга добивается, чтобы специализированные элементы работали совместно, продвигая холдинг в нужном направлении. Следовательно, формирование горизонтальных холдинговых отношений является важной составляющей эффективной работы холдинга в целом. Таким образом, внутренние холдинговые отношения представляют собой разновидность интеграционного взаимодействия субъектов хозяйствования. Их суть состоит в субординации действий участников холдинга, при которой головная компания правомочна определять важнейшие управленческие и хозяйственные решения других участников холдинга *(119). На наш взгляд, внешние отношения холдинга с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу «холдинговых отношений». Такими особенностями, как указано выше, обладают отношения между головной компанией и зависимыми и дочерними хозяйственными обществами холдинга (вертикальные холдинговые отношения), а также отношения между хозяйственными обществами — участниками холдинга (горизонтальные холдинговые отношения). § 3. Отношения, связанные с контролем за управляемым хозяйственным обществом Управляющее воздействие на хозяйственные общества — участников холдинга осуществляется по трем важнейшим направлениям: 1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале); 2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую; 3) управление денежными потоками. Указанные элементы внутрихолдингового управления представляют собой в то же время инструменты установления контроля за дочерними и зависимыми обществами, поскольку контроль связан с правом управлять собственностью организации (акциями, долями участия), ее производственно-хозяйственной деятельностью (путем обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке), финансовыми потоками. Исходя из этого можно выделить три формы контроля за управляемым хозяйственным обществом *(120): 1) акционерный контроль или контроль собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа; 2) производственно-хозяйственный контроль или контроль за собственно предпринимательской деятельностью, производством, реализацией продукции (работ, услуг); 3) финансовый контроль как обеспечение влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств). 1. Акционерный контроль Акционерный контроль за деятельностью хозяйственного общества осуществляется в соответствии с законодательством России и учредительными документами самого хозяйственного общества. Согласно закону юридическое лицо само определяет структуру управления. Собственник юридического лица руководит им самостоятельно или через предусмотренные уставом органы управления. В крупных корпорациях собственник не в состоянии непосредственно реализовывать управленческие и контролирующие функции, которые начинают осуществлять наемные лица — управляющие, менеджеры и т.д. В случае акционерного общества собственник представляет собой довольно-таки аморфный коллектив держателей акций (акционеров), который, как правило, не может выступать как единое целое. Поэтому в акционерных обществах реальное управление осуществляет меньшая часть собственников, которые являются членами совета директоров. Процесс управления юридическим лицом может осуществляться в различных формах. Чаще всего формы управления подразделяются на правовые и неправовые *(121). При этом к неправовым формам относят организационные действия, лишенные правового значения, а также материально-технические операции (планирование, осуществление координации между подразделениями и т.д.). К правовым формам управления относят такие действия управомоченных лиц, которые влекут за собой определенные правовые последствия (например, заключение договоров). В акционерных обществах неправовые формы управления применяются, как правило, в низовых структурных подразделениях. Однако они могут применяться и исполнительным органом акционерного общества. Так, в соответствии с п. 3 ст. 103 ГК РФ и п. 1 и 2 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» исполнительный орган решает все вопросы, касающиеся текущей деятельности общества, кроме отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров. Управленческая деятельность высшего органа управления акционерным обществом — общего собрания акционеров — практически всегда осуществляется в правовых формах. Аналогичные положения содержатся в ст. 40 и 41 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». В настоящее время процессы принятия управленческих решений в хозяйственных обществах и контроля за их исполнением регламентируются ГК РФ, Федеральным законом «Об акционерных обществах», Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью». Схема управления хозяйственным обществом обычно состоит из четырех звеньев, а именно: 1) общее собрание акционеров (общее собрание участников общества); 2) совет директоров (наблюдательный совет); 3) единоличный и коллегиальный исполнительный орган общества; 4) руководители структурных подразделений (управляющие, иные должностные лица). Рассмотрим вопросы управления хозяйственным обществом на примере акционерного общества. В соответствии со ст. 103 ГК РФ общее собрание акционеров является его высшим органом управления. Кворум, необходимый для проведения собрания, определяется уставом акционерного общества. Обычно он равен не менее 50% голосующих акций *(122). Отдельный держатель акций в отношении участия в управлении и контроле за акционерным обществом обладает рядом правомочий. Акционер прежде всего имеет право требовать созыва годового собрания акционеров, если совет директоров не проводит его в определенные уставом сроки. Владелец акций имеет также право на участие в подготовке проведения общего собрания акционеров. Данным правом обладают те акционеры, которые имеют в своем владении не менее чем 2% голосующих акций соответствующего общества. При этом указанные акционеры могут внести не более двух предложений в повестку дня годового собрания и выдвинуть своих кандидатов в совет директоров и ревизионную комиссию. Данное право акционеры должны осуществлять в определенный уставом срок. В соответствии с п. 1 ст. 53 Федерального закона «Об акционерных обществах» это должно быть сделано не позднее 30 дней после окончания финансового года. Одним из существенных прав акционера по контролю за деятельностью хозяйственного общества является право на участие в общем собрании акционеров и право голоса. Список тех акционеров, которые могут участвовать в общем собрании, составляется на определенную дату, установленную советом директоров. В соответствии с п. 1 ст. 51 Федерального закона «Об акционерных обществах» эта дата не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 60 дней до даты его проведения. Но при этом при участии в определении кворума и голосовании бюллетеней дата составления списка акционеров устанавливается не менее чем за 45 дней до даты проведения общего собрания. В соответствии с п. 2 ст. 31 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры, владеющие обыкновенными акциями, обладают правом голоса по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров. Одна обыкновенная акция дает акционеру, владеющему ей, один голос. В компетенцию общего собрания входят, в частности, следующие вопросы: — создание, устройство или реорганизация общества; — формирование его уставного капитала; — внесение изменений и дополнений в устав; — распределение прибыли и определение размера дивидендов; — принятие решения о прекращении (ликвидации) деятельности акционерного общества; — эмиссия ценных бумаг; — утверждение балансов и годовых отчетов; — выбор и отзыв совета директоров, правления, в том числе и генерального директора; — выбор и отзыв членов ревизионной комиссии; — назначение внешних аудиторов; — инвестирование средств и передача имущества в другие общества; — перспективы и направления развития акционерного общества; — учреждение фондов общества и привлечение дополнительных средств; — определение порядка возмещения ущерба, причиненного обществу действиями его должностных лиц; — принятие решений о проведении ревизий и утверждение их результатов; — деятельность филиалов общества. В отношении компетенции общего собрания акционеров в мире наблюдается тенденция ее сужения в законодательном порядке. Так, если раньше в германском и французском законодательствах подчеркивалось, что общее собрание акционеров может принять к рассмотрению практически любой вопрос, за исключением того, который уставом или законом был передан для разрешения иным органам, то в настоящее время устанавливается исчерпывающий перечень полномочий общего собрания акционеров, что свидетельствует об умалении его роли в процессе волеобразования юридического лица *(123). Однако, с другой стороны, чрезмерное расширение прав общих собраний акционеров в ущерб полномочиям совета директоров и правления может затруднить процесс принятия управленческих решений, снизит эффективность контроля за деятельностью акционерного общества. В юридической литературе высказывалось мнение, что система управления, опирающаяся в основном на решения общего собрания акционеров, была бы подобна государству, управляемому не правительством и законодательным органом, а путем постоянного проведения референдумов по мало-мальски значимым вопросам *(124). В то же время если сравнить Федеральный закон «Об акционерных обществах» с ранее действовавшим Положением об акционерных обществах РСФСР 1990 г., то видно, что компетенция общего собрания акционеров расширена и детализирована. Контроль за деятельностью хозяйственного общества головная компания осуществляет и через совет директоров общества, на формирование состава которого она оказывает существенное влияние. Создание совета директоров или наблюдательного совета предусматривается п. 2 ст. 103 ГК РФ в том случае, если количество акционеров превышает пятьдесят. Регулирование деятельности совета директоров обычно осуществляется на основе внутрикорпоративного положения. Совет директоров не является исполнительным органом, его главная задача заключается в том, чтобы осуществлять контроль за деятельностью правления акционерного общества. По ранее действовавшему Положению об акционерных обществах РСФСР 1990 г. (п. 110) членом совета директоров мог быть исключительно акционер или его представитель. Федеральный закон «Об акционерных обществах» отказался от формирования совета директоров только из самих акционеров, что способствовало повышению его профессионализма. Через совет директоров акционеры осуществляют необходимый контроль за деятельностью управляющих. В его состав могут входить как исполнительные директора, занимающие какие-либо должности в акционером обществе, так и внешние, или независимые, директора. Совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных названным Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров. К его компетенции, в частности, относятся такие вопросы, как: — определение приоритетных направлений деятельности общества; — размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в предусмотренных законом случаях; — образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции; — использование резервного фонда и иных фондов общества; — утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено законом к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества; — создание филиалов и открытие представительств общества; — одобрение крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (в предусмотренных законом случаях), а также ряд других вопросов. Головная компания холдинга может оказывать влияние на работу совета директоров хозяйственного общества — участника холдинга через введение в его состав своих представителей. Для осуществления контроля за исполнительными органами акционерной компании совет директоров наделяется рядом полномочий. Так, например, он может требовать отчеты правления, книги общества, проверять наличие товарных ценностей и т.д. Этот контроль не ограничивается проверкой одной лишь правомерности того или иного управленческого решения правления, но включает также оценку действий исполнительных органов с точки зрения целесообразности и коммерческой необходимости, т.е. соответствия управленческого решения реальной воле компании. Представляется целесообразным в разрабатываемом Федеральном законе «О холдингах» закрепить в отдельной статье право совета директоров головной компании холдинга требовать необходимые документы от исполнительных органов дочерних и зависимых хозяйственных обществ — участников холдинга. 2. Производственно-хозяйственный контроль Производственно-хозяйственный контроль является текущим контролем и осуществляется главным образом через правление дочернего или зависимого хозяйственного общества — участника холдинга. К основным задачам правления относятся: организация эффективного управления оперативной деятельностью акционерного общества, обеспечение выполнения планов и решений общего собрания акционеров и совета директоров, выработка и осуществление текущей хозяйственной политики общества в целях повышения его прибыльности и конкурентоспособности. Правление решает все вопросы деятельности акционерного общества, кроме тех, которые относятся к исключительной компетенции общего собрания акционеров и совета директоров. При этом правление не должно принимать такие решения, которые ущемляют интересы акционеров, или обязательные для них. В компетенцию правления входят: — выработка политики, текущих и перспективных планов акционерного общества по реализации уставных целей и задач; — разработка и представление на утверждение совета директоров проектов корпоративных актов и других документов, регламентирующих деятельность акционерного общества; — назначение и отстранение должностных лиц подразделений общества, координация их деятельности и контроль за ней, а также за выполнением ими своих управленческих функций; — привлечение на работу граждан на основании трудовых договоров, договоров подряда, поручения и т.п. (наемных работников); — формирование временных трудовых коллективов для решения конкретных задач в интересах общества; — приобретение, отчуждение, аренда имущества от имени общества в соответствии с решениями общего собрания акционеров или совета директоров; — заключение от лица общества хозяйственных договоров, договоров на проведение научно-технической и других видов экспертиз, осуществление сделок и операций в пределах прав, делегированных правлению общим собранием акционеров или советом директоров; — открытие в соответствии с решениями общего собрания акционеров отделений, филиалов и представительств общества; — представление интересов акционерного общества в его отношениях с другими предприятиями, учреждениями, организациями и государственными органами; — решение социальных вопросов, касающихся наемных работников; — направление лиц в командировки, в том числе зарубежные, прием отдельных лиц и делегаций, установление общественных, производственных, научно-технических контактов; — ведение оперативного бухгалтерского, статистического учета и отчетности и др. *(125) Правление вправе принимать решение, если на его заседании присутствуют не менее половины членов. Решение считается принятым, если за него проголосовало более половины членов, участвующих в заседании. В случае равенства голосов, поданных за и против принятия какого-либо решения, решающим считается голос председателя правления. Если обсуждается вопрос, который имеет особо важное значение для акционерного общества, то может быть предусмотрено принятие решения квалифицированным большинством голосов или же единогласно. Вопросы, связанные с осуществлением текущего производственно-хозяйственного контроля за деятельностью хозяйственного общества — участника холдинга, должны регулироваться в уставах хозяйственных обществ. При этом в этих уставах следует закреплять также обязанности хозяйственного общества и его органов по отношению к органам головной компании холдинга. Контрольными функциями по отношению к деятельности подразделений хозяйственного общества обладает также генеральный директор (президент акционерного общества, председатель правления). Он возглавляет правление акционерного общества, а если такового нет, то он становится единоличным исполнительным органом. Генеральный директор осуществляет оперативное управление деятельностью акционерного общества на основании действующего законодательства и внутрикорпоративных документов: Устава акционерного общества, Положения о генеральном директоре и т.п. Генеральный директор должен в своей деятельности исходить из целей и задач корпорации, обеспечивать прибыльность и конкурентоспособность компании, ее финансово-экономическую устойчивость, не нарушать права акционеров и социальные гарантии ее наемных работников. Генеральный директор представляет собой управленческую власть в хозяйственном обществе. Он обладает существенными полномочиями, такими как: — организация работы правления, заключение трудовых договоров с членами правления; должностными лицами, наемными работниками и служащими; — определение окладов должностным лицам акционерной компании; — применение мер поощрения и взыскания к сотрудникам; — совершение от имени акционерного общества любых юридически значимых действий; — заключение договоров, соглашений, контрактов; — выдача доверенностей на совершение юридически значимых действий; — распоряжение имуществом акционерной компании, за исключением случаев, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров; — представление акционерного общества во всех организациях, органах и учреждениях без доверенности; — принятие решений о предъявлении претензий к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявленных к акционерной компании, и т.д. Для исполнения возложенных на него задач генеральный директор может издавать приказы, распоряжения и другие акты. Свои полномочия он вправе частично передавать другим членам правления. 3. Финансовый контроль Финансовый контроль осуществляется главным образом путем контроля за денежными потоками. Контроль за денежными потоками обеспечивает снижение риска неплатежеспособности общества. Даже у обществ, успешно осуществляющих хозяйственную деятельность и генерирующих достаточную сумму прибыли, неплатежеспособность может возникать как следствие несбалансированности различных видов денежных потоков во времени. Синхронизация поступления и выплат денежных средств, достигаемая в процессе управления денежными потоками предприятия, позволяет устранить этот фактор возникновения его неплатежеспособности. Основной целью управления денежными потоками общества является обеспечение финансового равновесия общества в процессе его развития путем балансирования объемов поступления и расходования денежных средств и их синхронизации во времени. Контроль за денежными потоками хозяйственного общества осуществляется в два этапа. Первый этап — аналитический. Здесь анализируется динамика объема формирования положительного денежного потока общества в разрезе отдельных источников; динамика объема формирования отрицательного денежного потока общества, а также структуры этого потока по направлениям расходования денежных средств; рассматривается сбалансированность положительного и отрицательного денежных потоков по общему объему; изучается динамика показателя чистого денежного потока как важнейшего результативного показателя финансовой деятельности общества и индикатора уровня сбалансированности его денежных потоков в целом; исследуется синхронность формирования положительного и отрицательного денежных потоков в разрезе отдельных интервалов отчетного периода; рассматривается динамика остатков денежных активов предприятия, отражающая уровень этой синхронности и обеспечивающая абсолютную платежеспособность *(126). На втором этапе осуществляется оптимизация денежных потоков хозяйственного общества. Важнейшими задачами, решаемыми в процессе этого этапа управления денежными потоками, являются: — выявление и реализация резервов, позволяющих снизить зависимость общества от внешних источников привлечения денежных средств; — обеспечение более полной сбалансированности положительных и отрицательных денежных потоков во времени и по объемам; — обеспечение более тесной взаимосвязи денежных потоков по видам хозяйственной деятельности предприятия; — повышение суммы и качества чистого денежного потока, генерируемого хозяйственной деятельностью предприятия *(127). На денежные потоки хозяйственного общества оказывают влияние разнообразные факторы, воздействуя на которые головная компания холдинга имеет возможность оптимизировать денежные потоки. Среди этих факторов можно выделить следующие: — увеличение размера ценовых скидок за наличный расчет по реализованной покупателям продукции; — обеспечение частичной или полной предоплаты за произведенную продукцию, пользующуюся высоким спросом на рынке; — сокращение сроков предоставления товарного (коммерческого) кредита покупателям; — ускорение инкассации просроченной дебиторской задолженности; — использование современных форм рефинансирования дебиторской задолженности — учета векселей, факторинга, форфейтинга; — ускорение инкассации платежных документов покупателей продукции (времени нахождения их в пути, в процессе регистрации, в процессе зачисления денег на расчетный счет и т.п.); — замедление выплат денежных средств в краткосрочном периоде — может быть достигнуто за счет следующих мероприятий: — использование «флоута» (плавающего курса) для замедления инкассации собственных платежных документов; — увеличение по согласованию с поставщиками сроков предоставления предприятию товарного (коммерческого) кредита; — замена приобретения долгосрочных активов, требующих обновления, на их аренду (лизинг); — реструктуризация портфеля полученных финансовых кредитов путем перевода краткосрочных их видов в долгосрочные. При этом рост объема положительного денежного потока в долгосрочном периоде может быть достигнут за счет проведения следующих мероприятий: — привлечения стратегических инвесторов с целью увеличения объема собственного капитала; — дополнительной эмиссии акций; — привлечения долгосрочных финансовых кредитов; — продажи части (или всего объема) финансовых инструментов инвестирования; — продажи (или сдачи в аренду) неиспользуемых видов основных средств. Снижение объема отрицательного денежного потока в долгосрочном периоде может быть достигнуто за счет проведения таких мероприятий, как: — сокращение объема и состава реальных инвестиционных программ; — отказ от финансового инвестирования; — снижение суммы постоянных издержек предприятия. Не секрет, что именно в финансовой деятельности нередки факты злоупотреблений, которые негативно влияют на всю хозяйственную деятельность общества и ущемляют права рядовых акционеров. Поэтому в целях повышения эффективности финансового контроля за денежными потоками хозяйственного общества — участника холдинга необходимо внести в разрабатываемый Федеральный закон «О холдингах» специальную норму, определяющую полномочия органов головной компании холдинга по осуществлению финансового контроля за денежными потоками зависимых и дочерних обществ. В частности, по аналогии с положениями Федерального закона «Об акционерных обществах» представляется целесообразным включить в Федеральный закон «О холдингах» норму следующего содержания: «По требованию ревизионной комиссии (ревизора) головной компании холдинга лица, занимающие должности в органах управления хозяйственного общества — участника холдинга, обязаны представить документы о финансово-хозяйственной деятельности общества». Заключение Понятия «холдинг» и «холдинговая компания» российским законодательством не раскрываются. В ГК РФ такой институт отсутствует. Отсутствие четкого законодательного определения понятия холдинга и холдинговой компании обусловило то, что в юридической литературе существует различное понимание данных понятий. В настоящем диссертационном исследовании выделяются два подхода к пониманию холдинга. Во-первых, холдингом признается некоторая совокупность определенным образом связанных между собой юридических лиц — субъектов предпринимательской деятельности. Этот подход нашел воплощение в проекте Федерального закона «О холдингах» и в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральных закон «О банках и банковской деятельности», а также в позиции ряда ученых-юристов: в концепции холдинга в широком смысле, отстаиваемой И.С. Шиткиной и Томасом Келлером, в понятии холдинга, даваемом В.А. Лаптевым. Во-вторых, холдинг рассматривается как компания, способная определять решения дочерних и зависимых обществ. Второй подход отражен в понятии «головная компания», содержащемся в проекте Федерального закона «О холдингах», а также в понятии холдинга в узком смысле и в определениях холдинговой компании, даваемых в научной юридической литературе. На основе анализа содержания понятия холдинга, предлагаемого в научной юридической литературе, в законодательных актах и на практике, нами предложено следующее определение холдинга: холдинг — это группа лиц, включающая в себя головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими. Развитие холдиноговых отношений, на наш взгляд, требует расширения и уточнения понятия субъекта гражданских правоотношений. В соответствии со ст. 2 ГК РФ «участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования». Холдинг же не является юридическим лицом, так как не имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества, а потому не отвечает признакам юридического лица, закрепленным в п. 1 ст. 48 ГК РФ. В силу этого холдинг не может считаться участником гражданских правоотношений, т.е. не является их субъектом. Однако холдинг выступает в хозяйственном обороте как единое целое, что подтверждается, в частности, обязанностью банковского холдинга в лице его головной организации представлять в Банк России консолидированную отчетность о деятельности банковского холдинга, которая должна включать консолидированный бухгалтерский отчет, консолидированный отчет о прибылях и убытках, а также расчет рисков на консолидированной основе. Консолидированные учет и отчетность холдинга предусматриваются также ст. 11 проекта Федерального закона «О холдингах». Кроме того, участие холдинга в хозяйственном обороте в качестве целостного образования с единой волей выражается в том, что он через головную организацию проводит единую инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую и научно-техническую политику. Следовательно, холдинги представляют собой один из видов предпринимательских объединений и являются субъектами предпринимательского права. Поскольку холдинг участвует в хозяйственном обороте как целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом отдельными чертами гражданской правосубъектности, то диссертантом предлагается считать холдинги квазисубъектами гражданско-правовых отношений. Представляется целесообразным различать понятия холдинга и понятие холдинговой компании. При этом последняя понимается как головная компания холдинга. Понятия управляющей компании и головной компании также не совпадают. Головная компания осуществляет функции по управлению холдингом, однако она может для исполнения этих функций создать управляющую компанию. Так, например, согласно ч. 5 ст. 4 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» коммерческая организация, которая в соответствии с законом может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга. Нами выделяются следующие признаки холдинга: 1) наличие устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга, закрепленных в договоре об образовании холдинга и в уставах его участников, определяющих организационную целостность данного предпринимательского объединения; 2) имущественная обособленность и юридическая самостоятельность участников холдинга, каждый из которых является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (т.е. юридическим лицом); 3) проведение единой политики в сфере хозяйственного оборота (в том числе согласованное использование прибыли и других финансовых источников участников холдинга). Структура холдинга состоит из головного хозяйственного общества, которое имеет возможность определять решения, принимаемые другими участниками холдинга, и из зависимых или дочерних хозяйственных обществ. По отношению к головному (основному) хозяйственному обществу холдинга остальные его участники должны считаться дочерними. Отношения между основным и дочерним либо зависимым обществом строятся не по принципу подчиненности, а носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества. Головное хозяйственное общество оказывает существенное влияние на решения, принимаемые иными участниками холдинга. Такое влияние может оказываться различными способами, прежде всего путем преобладающего участия в уставном капитале. Кроме того, это влияние реализуется через заключение договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому (головному). В качестве такого договора может выступать имущественный договор, например, договор ипотеки, кредита, залога и т.д. Головное общество имеет возможность определять решения общества и иными способами. Участники холдинга, будучи хозяйственными обществами, обладают всеми гражданские правами и обязанностями, необходимыми им для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. В качестве юридического лица каждый участник холдинга обладает самостоятельной волей, которая может не совпадать с волей остальных его участников. Участник холдинга вправе совершать от своего имени сделки, т.е. участвовать в гражданском обороте, он несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Юридическая самостоятельность участников холдинга проявляется также в том, что они не несут ответственность по долгам головной компании. Таким образом, хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в значительной мере определяется волей головной компании. С другой стороны, сам холдинг не приобретает статуса юридического лица. Однако ему присущи отдельные элементы правосубъектности. Не являясь юридическим лицом, холдинг не вправе заключать от своего имени какие-либо сделки и, соответственно, не несет ответственности по сделкам, заключенным участниками холдинга. По ним отвечают участники холдинга самостоятельно либо солидарно с головной компанией в случаях, когда такая сделка была заключена во исполнение ее указаний. Таким образом, холдинг вступает в отношения с иными хозяйствующими субъектами не непосредственно, а через свою головную компанию либо через иного участника холдинга, когда последний совершает юридически значимые действия в результате исполнения обязательных указаний головной компании. Анализ холдинговых структур позволяет выделить некоторые принципы, лежащие в основе организации холдинговых объединений. В настоящем диссертационном исследовании выделяются три принципа организации холдинговых объединений: 1) принцип целостности холдинга — в его содержание входят положения, определяющие функционирование холдинговой структуры как единого целого; 2) принцип централизма — положения, входящие в данный принцип, определяют отношения между головной компанией холдинга и другими, зависимыми от него участниками; 3) принцип равенства хозяйственных обществ, являющихся участниками холдинга, — данный принцип определяет взаимоотношения между участниками холдинга по горизонтали. Отношения по поводу контроля и управления между холдингом и дочерними хозяйственными обществами холдинга характеризуются тем, что члены организации принадлежат к различным объектам управления и на отношения между руководителями и подчиненными наслаиваются соответствующие властные и коммуникационные отношения. Поэтому при управлении холдинговым объединением следует различать управление дочерним хозяйственным обществом холдинга в зависимости от его организационно-правовой формы, а также управление холдингом с учетом его правовой формы. В сравнении с самостоятельными хозяйственными обществами особенность холдинговых структур заключается в том, что правовая самостоятельность и установленные законом минимальные полномочия гарантируют дочерним предприятиям холдинга минимальные функции управления. Проблема холдинговых правоотношений недостаточно разработана в российской юридической литературе. Представляется, что не все отношения, участником которых является холдинг, следует считать холдинговыми правоотношениями. Также требуют анализа отношения между самими участниками холдинга. Организация и деятельность холдингов регулируется нормами различных отраслей права, прежде всего нормами гражданского права. Однако правовое регулирование холдингов, осуществляемое в настоящее время в Российской Федерации в рамках гражданского законодательства через определение категорий основного и дочернего хозяйственных обществ, не отвечает современным условиям предпринимательской практики. Отдельные правовые нормы, регулирующие отношения с участием холдингов, еще слабо согласуются друг с другом, отсутствует законодательный акт, который регламентировал бы отношения, сторонами которых являются холдинг и участники холдинга. Анализ холдинговых правоотношений показал, что они являются комплексными, при этом внешние отношения холдинга с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу специфически «холдинговых» отношений. Такими особенностями обладают только внутрихолдинговые отношения, которые подразделяются на две группы: 1) отношения между головной компанией и зависимыми и дочерними хозяйственными обществами холдинга (эти отношения мы обозначаем как вертикальные холдинговые отношения); 2) отношения между самими хозяйственными обществами — участниками холдинга (горизонтальные холдинговые отношения). К первой группе принадлежат отношения по поводу управления деятельностью холдинга в целом и входящих в него хозяйственных обществ. Это отношения между головной компанией холдинга и иными участниками — зависимыми и дочерними обществами. Ко второй группе внутрихолдинговых отношений следует отнести, как представляется, некоторые отношения между самими дочерними и (или) зависимыми обществами, входящими в один и тот же холдинг. Проблема правового регулирования внутренних взаимоотношений между участниками холдингов особенно актуальна для крупных предпринимательских объединений в сфере производства. В ряде случаев связанные технологической зависимостью в рамках единого производственного процесса или иными взаимосвязями, хозяйственные общества — участники холдинга особо нуждаются в нормативном регулировании взаимоотношений между собой. Такие нормы, регулирующие взаимоотношения между участниками холдинга, могут содержаться в договоре о создании холдинга или, если холдинг создан иным путем, в отдельных договорах о распределении компетенции между головной компанией и зависимыми или дочерними обществами. Таким путем могут регулироваться важнейшие вопросы взаимоотношений участников холдинга, в том числе распределение между ними функциональных задач, как правило, предполагающее сосредоточение у головного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кадровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов, в том числе для управления холдингом; обеспечение представительства хозяйственных обществ, входящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и т.д. Отношения по поводу управления деятельностью холдинга не являются чисто административными. Особенность вертикальных холдинговых правоотношений состоит в том, что управляемый объект — хозяйственное общество — является юридически самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, а управляющее воздействие головной компании осуществляется косвенным образом — через влияние на решения органов управления хозяйственного общества холдинга. Зависимые и дочерние общества холдинга связаны между собой по горизонтали многочисленными хозяйственными отношениями. В этих условиях возникает необходимость заключения между ними отдельных договоров: поставки, подряда, оказания услуг (транспортных, экспедиционных, юридических, рекламных, по централизованному ведению бухгалтерского учета и проч.). В принципе такие отношения между участниками холдинга как самостоятельными юридическими лицами носят все черты гражданско-правовых отношений. Однако поскольку участники холдинга своей деятельностью реализуют единую предпринимательскую политику, их хозяйственная самостоятельность ограничена зависимостью от головной компании, постольку на отношения между ними накладываются своего рода «холдинговые» черты. Таким образом, отличительной особенностью горизонтальных холдинговых отношений является то, что здесь на отношения двух субъектов гражданского права — участников холдинга, представляющих собой самостоятельные юридические лица, накладывается их отношение зависимости от головной компании холдинга. Оба субъекта горизонтальных холдинговых отношений всегда в большей или меньшей степени зависят от головной компании холдинга и потому, вступая в отношения между собой, выражают не только свою волю, но и волю головной компании. Внутрихолдинговые отношения представляют собой разновидность интеграционного взаимодействия субъектов хозяйствования. Их суть состоит в субординации действий участников холдинга, при которой головная компания определяет важнейшие управленческие и хозяйственные решения других участников холдинга. Управляющее воздействие на хозяйственные общества — участников холдинга осуществляется по трем важнейшим направлениям: 1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале); 2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую; 3) управление денежными потоками. Исходя из этого, можно выделить три формы контроля за управляемым хозяйственным обществом: 1) акционерный контроль или контроль собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа; 2) производственно-хозяйственный контроль или контроль за собственно предпринимательской деятельностью, производством, реализацией продукции (работ, услуг); 3) финансовый контроль как обеспечение влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств). Приложения Приложение 1 Образцы документов Положение о документообороте Приказ N____ О введении в действие Положения о документообороте _______________________________________________________ (наименование организации) г. ____________ «___» ____________ 200___г. С целью упорядочения документооборота и организации делопроизводства и строгого учета всей документации в группе компаний Приказываю: 1. Ввести в действие настоящее Положение о документообороте. 2. Руководителям структурных подразделений: — принять к неукоснительному выполнению правила настоящего Положения; — провести работу по ознакомлению работников своих подразделений с правилами Положения по работе с документами; — выделить ответственное лицо за ведение делопроизводства в структурных подразделениях; — возложить ответственность за организацию и состояние делопроизводства в структурном подразделении на его руководителей. 3. Возложить на секретариат организационно-методическое руководство и контроль за организацией и состоянием делопроизводства в компании и его дальнейшим совершенствованием. 4. Секретариату сделать _________ (количество) копий Положения для руководителей структурных подразделений. 5. Отделу хозяйственно-технического обслуживания заказать в возможно короткие сроки необходимое количество экземпляров Положения для использования в работе. 6. Контроль за исполнением настоящего приказа возлагаю на _____________________________(Ф.И.О). Генеральный директор _____________________(Ф.И.О) Приложение к приказу N___ от «___» _______ 200__г. Положение о документообороте __________________ (наименование организации) 1. Общие положения 1.1. Настоящее Положение устанавливает единый и обязательный для всех работников порядок ведения и организации документооборота. 1.2. Положение разработано в соответствии с задачами, стоящими перед Компанией, с учетом Единой государственной системы делопроизводства (ЕГСД), законодательством Российской Федерации по архивному делу — ГОСТ Р 6.30-97 «Унифицированные системы организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов»; ГОСТ 16487-83 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определение». 1.3. Правила, предусмотренные настоящим Положением, обязательны для всех работников группы Компаний. 1.4. Ответственность за организацию и состояние делопроизводства возлагается на руководителей структурных подразделений. 1.5. Непосредственное ведение и контроль исполнения делопроизводства в структурных подразделениях возлагается на лиц, которым специально поручена эта работа (секретари) руководителем подразделения. 1.6. Организационно-методическое руководство, непосредственное ведение и контроль за организацией и состоянием делопроизводства в компании и его дальнейшее совершенствование осуществляет секретариат компании. В этих целях секретариат инструктирует работников, ответственных за делопроизводство в структурных подразделениях компании, периодически проводит проверки состояния делопроизводства в подразделениях. 1.7. Требования работников секретариата по вопросам организации и ведения делопроизводства, контроля исполнения документов, а также по обработке документов обязательны для исполнения всеми подразделениями и должностными лицами компании. Спорные вопросы и конфликты по вопросам организации и ведения решаются юридической службой совместно с секретариатом. 1.8. Содержание поступающих и подготовленных в структурных подразделениях документов и материалов не подлежит оглашению лицам, не имеющим к ним отношения. 1.9. Настоящим Положением устанавливается смешанная система организации и ведения делопроизводства, сочетающая в себе принципы централизации и децентрализации при работе с документами. 1.10. Централизованно (через секретариат) осуществляются: — организационное и методическое руководство постановкой делопроизводства в компании; — регистрация входящих и исходящих документов; — передача структурным подразделениям компании поступающих и внутренних документов; — контроль за прохождением и исполнением документов, анализ корреспонденции; — хранение документов в текущих делах и архиве компании. 1.11. Децентрализованно в структурных подразделениях компании выполняются следующие операции с документами: — подготовка, оформление и исполнение входящих, исходящих и внутренних документов; — согласование подготовленных документов; — представление информации по документам и снятие их с контроля; — хранение и исполнение документов, находящихся в текущей работе. 1.12. Руководители структурных подразделений должны ознакомить принятых работников со структурой компании, задачами и характером работы подразделений, а также с установленным порядком работы с документами и другими требованиями настоящего Положения. 2. Организация делопроизводства 2.1. Общие правила организации и учета документооборота 2.1.1. В движении документов (документообороте) различают потоки документов, поступающих (входящих), отправляемых (исходящих) и внутренних. 2.1.2. В компании ведется журнальная и компьютеризированная карточная система регистрации и контроля за исполнением документов. 2.1.3. В подразделениях наряду с карточной компьютеризированной системой допускается применение журнальной формы регистрации документов. 2.2. Порядок приема, регистрации, предварительного рассмотрения входящих документов 2.2.1. Корреспонденция, адресованная в компанию, независимо от способа доставки (почтой, курьером, факсом) принимается централизованно секретариатом, регистрируется в журнале входящих документов (приложение 1) и обрабатывается в секретариате, затем передается в структурные подразделения лицам, ответственным за делопроизводство (приложение 2). Копии поступившей корреспонденции подшиваются в делах секретариата. 2.2.2. Секретариат проверяет правильность доставки корреспонденции и наличие в конвертах документов. Об отсутствии документов и приложений к ним сообщается отправителю. Ошибочно присланные документы возвращаются отправителю с приложением лицевой части конверта (пакета), в котором он доставлен. 2.2.3. Конверты с корреспонденцией с пометкой «Лично» в канцелярии не вскрываются и передаются по назначению, в руки. Если по своему содержанию корреспонденция с пометкой «Лично» носит служебный характер, то работник, которому она предназначалась, обязан ее зарегистрировать в секретариате. Помимо пакетов с пометкой «Лично» не подлежат вскрытию в секретариате пакеты, поступившие из-за рубежа, депутатская почта. Они немедленно передаются адресату. 2.2.4. Конверты от поступившей корреспонденции уничтожаются секретариатом. Указанные на конвертах обратные адреса переносятся на документы. Конверты сохраняются и прилагаются к поступившим документам только при необходимости подтвердить время отправки и получение документа. 2.2.5. На всех регистрируемых документах в правом нижнем углу лицевой стороны первого листа ставится регистрационный штамп (или делается запись) единого образца с указанием даты поступления документа и очередного порядкового номера документа. Нумерация документов (начиная с N 1) ведется в течение каждого календарного года. Все номера документов заносятся в журнал. По окончании календарного года журнал закрывается и сдается в архив секретариата. 2.2.6. В структурных подразделениях входящий номер (индекс) документа состоит из индекса структурного подразделения и порядкового регистрационного номера документа. 2.2.7. Все документы, подлежащие регистрации, заносятся секретариатом в журнал по установленной форме (приложение N 3) с обязательным указанием сроков исполнения и в тот раздел номенклатуры дел, которому соответствует регистрируемый документ. 2.2.8. Разделы располагаются в последовательности разделов номенклатурных дел. 2.2.9. В каждом разделе все документы должны быть разделены на две группы: на исполняемые и исполненные документы. 2.2.10. Зарегистрированная корреспонденция с первым экземпляром передается из секретариата на рассмотрение Генеральному директору (или лицу, его замещающему). 2.2.11. На рассмотрение Генеральному директору направляются документы сторонних организаций, письма граждан, а также другие материалы по вопросам, относящимся к деятельности компании, особенно те, для выполнения которых необходимо решение Генерального директора. Документы, не подлежащие регистрации, передаются непосредственно в структурные подразделения. 2.2.12. Генеральный директор рассматривает корреспонденцию и принимает по каждому документу решения, фиксируемые в резолюции. Резолюция должна быть краткой и содержать: фамилию исполнителя, которому направляется документ, предписываемое действие; способ, порядок и срок исполнения (если не указан в документе), дату рассмотрения и подпись руководителя. На документах, не требующих контроля исполнения, резолюция Генерального директора может быть произвольного характера и с пометкой ознакомления. Не рекомендуется резолюцию писать на отдельных листах бумаги, подкалываемых к документу. 2.2.13. Ответственный работник секретариата записывает резолюцию Генерального директора в журнал, после чего документы передаются на исполнение. Документы, поступившие из сторонних, а также государственных организаций (к примеру, из налоговой инспекции и т.п.), а также взятые на контроль, передаются на исполнение под расписку ответственному исполнителю. На документах, взятых на контроль, делается запись «Контроль» или буква «К» в правом нижнем углу лицевой стороны документа. По диагонали лицевой стороны документа наносится красная полоса. О документах, не исполненных в установленный срок, секретариат должен докладывать руководству. 2.2.14. Если исполнение документа поручается нескольким исполнителям, фамилия ответственного подчеркивается или указывается в резолюции первой, ему направляется оригинал документа. Исполнителям секретариат снимает необходимое количество копий. Ответ исполняется не позднее чем за 3 дня до истечения срока исполнения документа. При этом ответственность за исполнение документа несут в равной степени все лица, указанные в резолюции (если в резолюции не содержится иного указания). 2.2.15. Служебные записки на имя генерального директора, его заместителей или начальников служб, отдельных подразделений, справки, сводки и другие внутренние документы оперативного характера регистрируются секретариатом, рассматриваются должностными лицами и в общем порядке передаются для исполнения (использования) в соответствующие подразделения либо помещаются в дело. 2.2.16. Из одного структурного подразделения в другое корреспонденция передается по согласованию между руководителями этих подразделений, но обязательно через секретариат. Внутри подразделений корреспонденция от одного работника к другому передается через делопроизводителя подразделения, о чем делается соответствующая пометка в журнале учета корреспонденции структурного подразделения или на самом документе. 2.2.17. У исполнителей могут храниться лишь документы, находящиеся в стадии исполнения, и справочно-расчетные материалы, необходимые для повседневной работы. 2.2.18. Все служебные документы по окончании рабочего дня исполнитель обязан хранить в шкафу или запирающемся столе, а перед выездом в командировку, уходя в отпуск или переходя на другую работу, в другое подразделение, неисполненные документы и другие материалы по указанию руководителя секретариата (начальника структурного подразделения) передать через делопроизводителя (секретаря) другому сотруднику. 2.3. Порядок подготовки и оформления исходящей корреспонденции 2.3.1. Служебные письма должны оформляться в соответствии с установленными требованиями к оформлению документов. 2.3.2. Порядок прохождения исходящих документов состоит в подготовке проекта документа, его печатании, согласовании, визировании, подписании (утверждении), регистрации и отправке. До передачи подготовленного документа на подпись исполнитель обязан тщательно проверить его содержание, правильность оформления, наличие необходимых виз и приложений к документу, его адресность и рассылку. В случае необходимости документ представляется на подпись вместе с материалами, на основании которых он готовился. 2.3.3. Подготавливаемые к отправке служебные письма печатаются на бланках установленной в компании формы. Ответственным за разработку формы является компьютерный отдел. 2.3.4. Общим требованием, предъявляемым ко всем документам, подготовленным для отправки, является краткость и ясность изложения, тщательное редактирование текста, правильность оформления. 2.3.5. При регистрации в журнале исходящей корреспонденции к каждому документу, отпечатанному на бланке А4, составляется заголовок, а также краткое изложение содержания документа. Заголовок должен отвечать на вопрос: о чем? Заголовок пишется перед текстом с левой стороны. При наличии документа большого объема или затрагивающего несколько вопросов наряду с заголовком составляются подзаголовки, отражающие содержание частей документа. 2.3.6. Исходящие документы, направленные в государственные или любые сторонние организации, подписываются Генеральным директором, а в его отсутствие — лицом, его замещающим. 2.3.7. Зарегистрированные в журнале исходящих документов (приложение 5) и оформленные документы, предназначенные к отправке, с пометкой упаковывают в конверты (пакеты) и централизованно сдаются секретариатом в отделение связи категории почтового отправления (кроме простых отправлений) с обозначением адреса и почтового индекса адресата. 2.3.8. Корреспонденция, составленная с нарушениями правил, предусмотренных настоящим Положением, к отправке не принимается. О серьезных недостатках в оформлении исходящей корреспонденции докладывается руководителям структурных подразделений. 2.3.9. Руководители подразделений обязаны принимать меры к сокращению служебной переписки, не допуская переписки по вопросам, которые могут быть решены при личном обращении или в результате переговоров по телефону. Переписка между структурными подразделениями осуществляется посредством внутренней компьютерной почты (e-mail). Обычная служебная переписка между подразделениями не допускается. 2.4. Организация контроля за исполнением документов 2.4.1. Контролю за исполнением подлежат наиболее важные входящие, внутренние и исходящие документы. Контроль за ходом и сроками исполнения документов возлагается на работников секретариата, а также непосредственно на ответственных за делопроизводство работников в структурных подразделениях компании. 2.4.2. Срок исполнения документа исчисляется в календарных днях со времени даты регистрации либо даты, определяемой в тексте документа, либо из резолюции Генерального директора. Срок исполнения документа может быть продлен лицом, которое его установило. Если в процессе исполнения выявляется невозможность соблюдения указанного срока, исполнитель обязан за 2-3 дня до его истечения продлить срок у руководства или лица, его замещающего, и поставить в известность работника секретариата, ответственного за контроль. 2.4.3. Секретариат должен еженедельно представлять Генеральному директору сводки о прохождении документов в компании. 2.4.4. Все поручения Генерального директора заносятся в компьютер по установленной форме. 2.4.5. Документ считается выполненным, если выполнены предусмотренные в нем мероприятия (задания, поручения, дан ответ корреспонденту, составлен план мероприятий, подготовлен приказ, график, договор, контракт и т.п.), а также получено согласие (виза) руководителя о снятии документа с контроля с пометкой «В дело». Отметка об исполнении заносится в журнал, документ снимается с контроля. Исполненный документ подшивается в дело. 2.4.6. По итогам работы за год секретариат составляет отчет по документам, поступившим в компанию, делает анализ их исполнения в виде доклада Генеральному директору. 2.4.7. В целях проверки обоснованности, соответствия действующему законодательству и правовым актам любой юридически значимый документ (договор, контракт, соглашение, доверенность, распоряжение), передаваемый на подпись Генеральному директору, должен пройти внутреннее согласование в соответствии с настоящим порядком. 2.4.8. Внутреннее согласование оформляется путем визирования проекта документа следующими лицами: — исполнителем; — заинтересованными в документе должностными лицами отделов; — главным бухгалтером; — руководителем юридической службы; — начальником отдела документационного обеспечения. Виза включает подпись визирующего документ, расшифровку подписи (инициалы, фамилию), дату подписания, например: ______________ И.И. Иванов (подпись) дата Визы проставляются на том документе, который остается в делах компании. 2.4.9. При наличии замечаний к документу виза оформляется следующим образом: Замечания прилагаются Начальник юридического отдела ______________ И.И. Иванов (подпись) дата В этом случае замечания излагаются на отдельном листе, подписываются и прилагаются к документу. 2.4.10. Грифы согласования могут располагаться на отдельном «Листе согласования», если содержание документа затрагивает интересы нескольких организаций. В этом случае в документе перед подписью делается отметка «Лист согласования прилагается». Если документ имеет два грифа согласования, то они располагаются на одном уровне, при большом количестве — их размещают двумя вертикальными рядами. 2.4.11. Визы проставляются: — на оборотной стороне последнего листа подлинника распорядительного документа (приказа, распоряжения и др.); — на лицевой стороне последнего листа (ниже реквизита «подпись») копии отправляемого документа (договора). Если в процессе визирования в проект документа вносятся существенные изменения, он подлежит повторному визированию. Повторного визирования не требуется, если при доработке в проект документа внесены уточнения, не меняющие его сути. Допускается полистное визирование документа и его приложений (например, договора). В этом случае визы проставляются на нижней левой стороне обратной стороны каждого листа документа, кроме последнего. 2.5. Порядок работы с письмами, заявлениями, предложениями и жалобами 2.5.1. Все письма принимаются и оформляются специалистами секретариата. 2.5.2. Регистрация писем, поступивших в компанию, осуществляется в секретариате. 2.5.3. На поступившие письма на лицевой стороне первого листа в нижнем правом углу на свободном от текста месте ставится штамп секретариата или делается запись, в которой указывается дата поступления и входящий номер, состоящий из первой буквы фамилии обратившегося с письмом и порядкового номера. Нумерация писем при регистрации осуществляется в пределах календарного года. 2.5.4. Письма (запросы) по вопросам, входящим в компетенцию компании, направленные для ответа по существу из любых государственных органов, редакций газет и журналов, регистрируются с заполнением соответствующей графы в журнале и берутся на особый контроль. В журнале делается отметка «ДОК» — «документ особого контроля». 2.5.5. Письма без подписи не регистрируются и не рассматриваются. 2.5.6. Указания об исполнении писем, как правило, даются в форме резолюции, которая пишется на лицевой стороне конверта письма. Обязательными элементами резолюции являются: фамилия исполнителя или исполнителей, указание об исполнении, содержащее конкретное поручение, при необходимости сроки его исполнения, подпись генерального директора и дата. 2.5.7. В том случае, если в резолюции указано несколько лиц, ответственных за исполнение поручения, контроль за сроками рассмотрения и подготовку ответа заявителю осуществляет исполнитель, указанный в резолюции первым. Соисполнители предоставляют ответственному исполнителю все необходимые материалы для обобщения и составления ответа не позднее 5 дней до истечения срока исполнения письма. Соисполнители в равной мере несут ответственность за своевременную подготовку ответов по входящим письмам и запросам. 2.5.8. Руководители структурных подразделений при рассмотрении писем (запросов) обязаны: — внимательно разобраться в их существе, принимать личное участие в их рассмотрении, направлять работников на места (в случае необходимости) и принимать другие меры для объективного разрешения вопросов; — принимать обоснованные решения по письмам (запросам); — лично готовить ответы на поставленные вопросы писем и запросов, проводить совещания с руководителями других подразделений для разрешения вопроса, строго соблюдать сроки рассмотрения или ответа на поступившие запросы от государственных органов. 2.5.9. При получении корреспонденции из секретариата руководитель или ответственный за делопроизводство расписывается и ставит дату получения на копии подлинника и возвращает ее в секретариат. 2.5.10. Ответ может быть дан и в устной форме, о чем исполнителем делается подробная запись в журнале. В этом случае ответственный за исполнение письма ставит на документе и в журнале свою визу. 2.5.11. Текст письменного ответа на письмо или запрос должен излагаться четко, кратко, исчерпывающе давать ответ на все поставленные в письме вопросы и содержать сведения о принятых мерах. 2.5.12. Исполненные письма со всеми относящимися к ним материалами и оформленные в трех (3) экземплярах ответы по письмам или запросам передаются в секретариат вместе с заполнением определенной графы журнала по входящей корреспонденции. 2.5.13. Первый экземпляр ответа с отметкой даты отправки и регистрационным номером направляется адресату, второй — вместе с заявлением и прилагаемыми к нему документами подшивается в дело, а третий — в делопроизводство структурного подразделения. 2.5.14. В случае рассмотрения иска в народном или арбитражном судах после окончания рассмотрения дела исполнитель должен представить в секретариат соответствующую копию решения (определения) суда. Ответственность за представление копий решения суда возлагается на юридическую службу компании. 2.5.15. Контроль за исполнением писем, документов, поступивших в подразделение, осуществляется ответственным за делопроизводство сотрудником данного подразделения. Персональную ответственность за своевременную и качественную подготовку документов в подразделениях, ответов на письма (запросы) несут руководители подразделений и их кураторы — заместители Генерального директора. 2.5.16. В случае, если имеется несколько подразделений — исполнителей по письму (запросу), руководителю каждого из них выдается копия письма (запроса) под расписку на первом экземпляре копии документа. 2.5.17. Письма, копии ответов на них и документы, связанные с их разрешением, формируются в дела (отдельные папки), которые группируются в пределах одного делопроизводственного года. Дела по письмам формируются в алфавитном порядке. Внутри дел документы систематизируются по номерам. В случае необходимости на адресата, повторно обратившегося в компанию, заводится отдельное дело (отдельная папка). 2.5.18. Обычные входящие письма рассматриваются в срок до 1 месяца со дня регистрации. Сроки исполнения запросов могут быть установлены в тексте самих запросов в виде поручений директивных органов, а также, кроме того, в тексте резолюции Генерального директора, руководителя структурного подразделения. В случае необходимости срок исполнения по письмам второстепенной важности может быть продлен только с согласия Генерального директора до 2 месяцев. 2.5.19. По истечении срока хранения дел в секретариате (2 года) документы по письмам вместе с журналами к ним передаются в архив, где они хранятся в течение 5 лет. 2.6. Порядок подготовки материалов к заседаниям Совета директоров 2.6.1. Материалы для рассмотрения на заседании Совета директоров компании подготавливаются в соответствии с планом, утвержденным Генеральным директором. 2.6.2. Материалы, подготовленные к рассмотрению на заседании, должны содержать: — краткую докладную записку (объемом не более 2-3 страниц) по соответствующему вопросу; — проект решения или постановления, распоряжения, приказа, в котором должны быть четко изложены сущность рассматриваемого вопроса и предложение по его осуществлению; — справки согласования проектов решений с заинтересованными подразделениями; — имеющиеся основания — письма, разработки, договоры, запросы и т.п.; — списки работников, присутствие которых обязательно при рассмотрении вопроса на Совете директоров. 2.7. Порядок подготовки и проведения оперативных совещаний 2.7.1. Оперативное совещание с руководителями структурных подразделений проводится 3 раза в неделю. 2.7.2. Состав участников оперативного совещания определяется Генеральным директором. Оповещение лиц, приглашенных на совещание, производит секретариат Генерального директора. 2.7.3. На совещаниях рассматриваются и обсуждаются текущие вопросы деятельности структурных подразделений, исполнительская дисциплина, отчеты руководителей подразделений о работе за прошедший период, основные мероприятия подразделений, служб на предстоящий период, а также другие организационные вопросы оперативного характера. 2.7.4. Подготовка материалов для совещания по вопросам исполнительской дисциплины (сводки о прохождении документов) производится секретариатом; по вопросам планирования соответствующей отчетности, кадровым и юридическим вопросам — руководителями соответствующих подразделений и т.д. 2.7.5. Регистрация участников оперативного совещания, ведение и оформление протокола производится секретарем Генерального директора. 2.8. Приказ 2.8.1. Приказ — правовой акт, издаваемый Генеральным директором для решения основных задач, стоящих перед компанией (приложение 7). 2.8.2. Приказы и распоряжения по компании издаются только Генеральным директором. В его отсутствие распорядительные документы подписывает один из его заместителей, на которого возложены обязанности Генерального директора его распоряжением (приказом). 2.8.3. Приказы реализуют внутреннюю деятельность структурных подразделений и должностных лиц и издаются по вопросам структуры, штатного расписания, персонала Службы, утверждения инструкций, положений, порядков, правил, других документов. Приказы печатаются на бланках А4 установленного образца. 2.8.4. Приказ должен иметь заголовок, отвечающий на вопрос: о чем? 2.8.5. Текст приказа, как правило, состоит из двух взаимозависимых частей — констатирующей и распорядительной. Если приказ издается на основании распорядительного документа (чаще всего резолюции генерального директора, решения учредителей и т.п.), в констатирующей его части или заголовке указывается вид акта, его автор, полное название (заголовок), дата. Констатирующая часть может отсутствовать, если предписываемые действия не нуждаются в разъяснении. Каждый пункт приказа начинается с указания исполнителя, конкретного действия и срока исполнения. Исполнителями могут быть структурные подразделения компании или должностные лица. В последнем пункте указывается лицо, на которое возлагается контроль за исполнением приказа. В распорядительной части приказа следует избегать неконкретных выражений типа: «поднять», «повысить», «усилить», «улучшить», «принять меры», «активизировать» и т.п. Подготовку проектов приказов осуществляют руководители структурных подразделений с учетом требований настоящего Положения. 2.8.6. Оформление распорядительных документов (по поручению Генерального директора или в инициативном порядке) осуществляют самостоятельные подразделения в соответствии с их функциями и регистрируют в журнале учета приказов компании. Издание, учет и хранение распорядительных документов осуществляет секретариат с учетом требований настоящего Положения. 2.8.7. Приказы по кадрам готовит отдел кадров компании. Нумерация приказов по личному составу ведется самостоятельно с грифом «К» (кадры). Приказы по кадрам хранятся в отделе кадров компании. Ответственность за это возлагается на начальника отдела кадров компании. 2.8.8. Проект приказа (распоряжения) до подписания подлежит обязательному визированию руководителями структурных подразделений компании, которых он касается, заместителями Генерального директора — кураторами этих структурных подразделений, руководителем юридической службы и зав. секретариатом. Визы ставятся на первом экземпляре проекта приказов. В случае несогласия с проектом пишется мотивированное заключение. 2.8.9. Приказы тиражируются и рассылаются секретариатом в соответствии со списком (рассылкой) доведения приказа, подготовленным составителем проекта. На обороте первого листа приказа указывается фамилия и отдел исполнителя. Рассылка готовится на отдельном листе и подписывается исполнителем и руководителем структурного подразделения. 2.9. Распоряжения 2.9.1. Распоряжения издаются по оперативным вопросам, реализующим функции управления в пределах его компетенции, определенной правовыми документами (приложения). 2.9.2. Подготовка и оформление распоряжений осуществляется аналогично и по тем же правилам, что подготовка и оформление приказов (см. п. 2.8). 2.10. Положение (инструкция) 2.10.1. Инструкция — правовой акт, издаваемый в компании в целях установления правил регулирования организационных процессов, правил техники безопасности, должностных требований и иных направлений деятельности компании (ее подразделений), должностных лиц. Инструкция вводится в действие приказом по Компании. 2.10.2. Заголовок инструкции раскрывает ее содержание, например Инструкция по технике безопасности, Должностная инструкция секретаря Генерального директора. 2.10.3. Инструкция должна начинаться разделом «Общие положения», где указываются цели, причины и основания для разработки и издания документа, сведения общего характера. В остальных разделах излагаются правила, регулирующие специальные стороны деятельности организации, подразделения или отдельных должностных лиц. 2.10.4. Инструкция подписывается начальником структурного подразделения, заместителем генерального директора — куратором и утверждается приказом по Компании. 2.10.5. Должностные инструкции на сотрудников утверждаются Генеральным директором по представлению начальника структурного подразделения. 2.11. Положение 2.11.1. Положение — нормативный акт, определяющий порядок образования, права, обязанности и организацию работы в компании или в структурных подразделениях. 2.11.2. Положение должно состоять из нескольких разделов: к примеру, «Общие положения», «Управление должностными лицами», «Основные задачи», «Функции», «Взаимоотношения с другими подразделениями», «Права и обязанности руководителя структурного подразделения», «Ответственность руководителя структурного подразделения», «Порядок внесения изменений и дополнений» и т.п. 2.11.3. Положение об управлении и самостоятельных отделах утверждаются Генеральным директором. Положения о структурных подразделениях — их руководителями. Положения по работе с документами утверждаются Генеральным директором компании. 2.12. Протокол 2.12.1. Протокол — документ, фиксирующий ход обсуждения вопросов и принятия решений на собраниях, оперативных совещаниях и заседаниях. 2.12.2. Протокол состоит из разделов, соответствующих пунктам повестки дня. В протоколах указываются инициалы и фамилия выступающего, основное содержание сообщения в форме прямой речи. При наличии выступления делается сноска «Текст сообщения прилагается». Протокол, содержащий различные вопросы, делится на пункты, которые нумеруются и начинаются с абзаца. 2.12.3. По поручениям, занесенным в протокол, должны быть указаны конкретные исполнители и сроки исполнения. 2.12.4. Протокол подписывается председателем и секретарем данного собрания (заседания). 2.13. Акт 2.13.1. Акт — документ, составляемый несколькими лицами (или одним специально уполномоченным лицом) и подтверждающий установленные факты и события. Акт готовится по результатам ревизий при приеме-передаче дел, при завершении работ, в случае отказа работника дать письменное объяснение в связи с применением дисциплинарного взыскания или ознакомиться с приказом и т.д. 2.13.2. Текст акта состоит из двух частей: вводной и констатирующей. Во вводной части указывается основание для составления акта и перечисляются составители и присутствующие, указывается распорядительный документ или устное предписание, перечисляются должности с указанием структурного подразделения Службы, инициалы и фамилии лиц, составивших акт. При составлении акта комиссией первой печатается фамилия председателя; фамилии членов комиссии располагаются в алфавитном порядке с перечислением должностей, фамилий лиц, присутствующих при составлении акта. В констатирующей части излагаются цели и задачи составления акта, существо и характер проведенной работы, установление факта, а также выводы и заключения. Акты допускается оформлять в виде таблиц. 2.13.3. В конце акта печатаются сведения о количестве экземпляров и месте их нахождения. 2.13.4. Акт подписывается всеми лицами, принимавшими участие в установлении фактов и событий. При подписании акта должности не указываются. Особое мнение членов комиссии следует оформлять на отдельном листке и прикладывать к тексту. 2.14. Письмо 2.14.1. Письмо — документ передачи текста по почте. Письма подразделяются на письма-запросы, письма-ответы, сопроводительные и другие, близкие к указанным по функциональному назначению. 2.14.2. В письмах-запросах содержится просьба о получении необходимых сведений от организации-адресата или об осуществлении действий, которые ей следует выполнить. В письмах-ответах должны содержаться сведения, соответствующие запросу, приводятся запрашиваемые сведения, информация о выполнении требуемых действий в соответствии с полученным запросом или уведомление о невозможности выполнения запроса. 2.14.3. Сопроводительные письма рассылаются вместе с другими документами, не имеющими адресующей части. В сопроводительных письмах указывают наименование документа и цель его отправления. 2.14.4. Исходящее письмо печатается в трех экземплярах. Первый — на бланке. Письмо не должно содержать более четырех адресов. 2.14.5. В письмах-ответах перед текстом делается ссылка на номер и дату соответствующего письма-запроса, например: На N 12/5-455 от 05.02.92 г. 2.14.6. Письма представляются на подпись в двух экземплярах, второй экземпляр обязательно визируется руководством структурного подразделения, а при необходимости заместителем Генерального директора — куратором подразделения (отметку об исполнителе располагают на лицевой или оборотной стороне последнего листа документа в левом нижнем углу). 2.15. Телефонограмма 2.15.1. В телефонограмме должно быть не более 50 слов. Готовится она на бланке компании, визируется, подписывается, регистрируется в секретариате, затем диктуется адресату. При этом обязательно передающим сообщаются фамилия и служебный телефон, день и час, записываются на бланке телефонограммы фамилия и телефон лица, принявшего телефонограмму, записанный текст сдается на хранение в секретариат. 2.15.2. При приеме телефонограммы текст аккуратно записывается, уточняется исходящий номер, фамилия подписавшего, фамилия и телефон лица, передавшего телефонограмму, зачитывается текст, сообщаются свои фамилия и телефон, отпечатывается текст с указанием времени приема телефонограммы, регистрируется как входящий документ и передается на доклад руководству. 2.16. Телефакс 2.16.1. Прием и передача телефаксов производится в секретариате, а также сотрудниками отделов и служб, где установлены аппараты факсимильной связи. Документы, передаваемые и принимаемые по телефаксу, доводятся до сведения Генерального директора и с поручением — до исполнителей поручений. Исходящие и входящие факсы подлежат хранению в делах подразделений, которым были даны соответствующие поручения, а также в случае необходимости в секретариате. 2.17. Докладная (служебная) записка 2.17.1. Докладная (служебная) записка — документ, адресованный Генеральному директору (или руководителю (исполнителю) структурного подразделения), содержащий обстоятельное изложение какого-либо вопроса с выводами и предложениями составителя. 2.17.2. Внутренние докладные записки подписываются автором и не регистрируются. 2.17.3. Записка должна иметь заголовок к тексту, раскрывающий ее содержание, и по возможности состоять из двух частей. В первой части могут излагаться факты, послужившие поводом к написанию записки. Во второй части приводятся выводы и предложения о конкретных действиях, которые необходимо предпринять вышестоящему органу или должностному лицу в связи с изложенными фактами. Если в выводах суммируются изложенные факты, то их допускается излагать в первой части докладной записки. Записки не считаются перепиской в компании. 2.18. Составление номенклатуры дел 2.18.1. В целях установления единой системы группировки документов в дела и оперативного поиска исполненных документов в делопроизводстве, правильного отбора дел для их хранения структурными подразделениями ежегодно составляются номенклатуры дел. Номенклатура дел — это систематизированный список наименований дел, заводимых в делопроизводстве, с указанием сроков их хранения, утвержденный в установленном порядке Генеральным директором. 2.18.2. Номенклатура дел подготавливается секретариатом. Сводная номенклатура утверждается Генеральным директором. 2.18.3. После утверждения номенклатуры дел подразделения получают выписки соответствующих разделов для использования в работе. Каждое дело, включенное в номенклатуру, имеет свой определенный индекс. Индексы состоят из кода подразделения, порядкового номера дела. 2.18.4. При возникновении новых дел они вносятся в номенклатуру дополнительно, в связи с этим в каждом разделе номенклатуры резервируются номера. 2.18.5. Утвержденная номенклатура дел действует до пересоставления или переутверждения в случае коренного изменения функций и организационной структуры компании. Если изменений не происходит, номенклатура дел в конце каждого года уточняется и вводится в действие с 1 января следующего года. 2.19. Правила оформления дел 2.19.1. Законченные делопроизводством документы формируются в соответствии с утвержденной номенклатурой дел. 2.19.2. При формировании дел необходимо: — помещать в дело только исполненные документы; — проверять правильность оформления каждого документа (наличие отметки об исполнении документа и направлении его в дело, заверительной надписи на копии, других реквизитов); правильность отнесения документов в то или иное дело в соответствии с номенклатурой дел; — систематизировать документы внутри дел в последовательности решения вопроса по хронологии. При этом документ-ответ должен располагаться после документа — письма-запроса; — годовые планы, отчеты должны откладываться в материалах того года, к которому они относятся по своему содержанию, независимо от времени их составления и даты поступления; — включать в дела только по одному экземпляру каждого документа со всеми приложениями, удалив при этом черновики, скрепки, булавки. Приложения большого объема можно формировать в отдельный том (папку) этого же года. 2.19.3. Неисполненные, неправильно оформленные и подлежащие возврату документы подшивать в дела запрещается. 2.19.4. Объем каждого дела не должен превышать 200-250 листов (30-40 мм толщины). При наличии большего количества листов заводится новый том (папка). 2.19.5. Изъятие документов из дела допускается в необходимых случаях, причем на место изъятого документа должен быть вложен листок-заменитель, в котором указывается, какой документ, когда и кем изъят, — под роспись. Документ должен быть в обязательном порядке возвращен исполнителем и подшит в дело. 2.20. Подготовка документов к последующему хранению и использованию 2.20.1. Законченные делопроизводством дела постоянного хранения должны быть правильно оформлены, подшиты, пронумерованы, иметь лист с заверительной надписью и необходимые обозначения на обложках. При этом необходимо учитывать следующие требования: — дела постоянного и долговременного хранения подшивать в твердую обложку; — в заголовки дел, содержащих распорядительные документы (решения, приказы, протоколы), вносятся их номера; — на обложках дел (в описи) с перепиской и распорядительными документами проставляется дата (число, месяц, год) начала и окончания дела; — в конце дела на отдельном листе ставится заверительная надпись о количестве листов в деле. 2.20.2. Надписи на обложках дел постоянного хранения следует делать четким почерком. Листы нумеруются простым карандашом в правом верхнем углу. 2.20.3. Документы временного хранения обрабатываются упрощенно, допускается оставлять их на скоросшивателях без проведения систематизации и дополнительного описания на обложках, листы не нумеруются, заверительные надписи не ставятся. 2.20.4. Дела по личному составу оформляются так же, как дела постоянного хранения. 2.21. Хранение печатей, штампов и бланков 2.21.1. Печати, штампы, бланки документов и бланки строгой отчетности должны храниться в компании в сейфах или закрывающихся металлических шкафах под контролем должностных лиц, ответственных за их сохранность и правильность использования. 2.21.2. Ответственными за использование печатей и штампов являются руководители соответствующих подразделений, в секретариате — зав. секретариатом. 2.21.3. Служебные записки на имя руководителя с просьбами об изготовлении новых печатей или штампов должны быть завизированы руководителем юридической службы и зав. секретариатом. 2.21.4. Учет имеющихся и вновь изготовленных печатей, штампов ведется в журнале для учета оттисков печатей и штампов (приложение 10) зав. секретариатом. Выдача их лицам, ответственным за хранение и использование, производится под расписку. 2.21.5. Печати и штампы при замене новыми или упразднении передаются на уничтожение с составлением акта. 2.21.6. При утере печатей или штампов ответственный за их хранение обязан немедленно сообщить об этом Генеральному или Исполнительному директору. 2.21.7. Чистые бланки находятся в секретариате, который обеспечивает их хранение, выдачу бланков для работы ответственным за делопроизводство. Бланки компании не являются документами строгой отчетности. 2.21.8. Удостоверения личности, командировочные удостоверения, справки с места работы учитываются в журналах отдела кадров Службы. Их выдача производится под расписку. Выдача незаполненных документов запрещается. Уничтожение этих бланков производится по акту. 2.22. Проверка наличия документов 2.22.1. Проверку состояния и выполнения требований настоящего Положения осуществляет ежегодно зав. секретариатом совместно с назначенной Генеральным директором комиссией. 2.22.2. Проверка производится путем сверки учетных данных с фактическим наличием дел, документов и изданий. В состав комиссии включаются лица, хорошо знающие делопроизводство и имеющие отношение к документам. 2.22.3. Проверка проводится в присутствии руководителя подразделения и лиц, ответственных за ведение делопроизводства. 2.22.4. О результатах проверки составляется акт или справка (если недостатки незначительны). В акте о результатах проверки состояния делопроизводства, наличия документов указывается: — кем и когда проводилась проверка; — количество поступивших и отправленных документов (по годам); — количество проверенных документов; — количество и номера документов, дел и изданий, не предъявленных при проверке, и за кем они числятся; — выполнение требований настоящего Положения; — нарушения в организации и ведении делопроизводства; — контроль за выполнением постановлений, распоряжений и поручений; — рекомендации по улучшению ведения делопроизводства; — сроки устранения недостатков и выполнения предложений. 2.23. Сдача и прием документальных материалов при смене начальника канцелярии или лица, ответственного за документооборот 2.23.1. При увольнении или переводе на другую работу лица, ответственного за ведение делопроизводства (за документооборот), по указанию Генерального директора производится передача дел, служебных документов вновь назначенному на эту должность лицу. 2.23.2. Прием-передача дел, документов и изданий производится путем сверки их наличия по номенклатуре дел и с журналами (карточками) учета, о чем составляется акт, который утверждается Генеральным директором. 2.23.3. В акте отражается количество дел (документов, изданий) и соответствие их записям в номенклатуре и в журналах (карточках) учета, а также недостатки в ведении делопроизводства и другие данные о состоянии работы. Возможные письменные возражения и объяснения по акту приобщаются к нему как отдельные приложения. 2.23.4. При полной ликвидации компании все документы текущего делопроизводства систематизируются в установленном порядке в соответствующих делах, которые передаются для последующего уничтожения, кроме тех, которые в соответствии с требованиями действующего законодательства передаются для хранения в государственный архив. Технология взаимодействия отделов холдинга по отдельным проектам Утверждаю Генеральный директор ________________ (Ф.И.О.) ____________________(наименование организации) «____» __________ 200__ г. Технология взаимодействия и документооборот между отделами компаний ________________________по проекту_______________________ (наименование компаний) (наименование проекта) *(128) Необходимое условие: база данных «Предприятие 1С» доступна для отдела системной интеграции (ОСИ), координатора проекта, главного бухгалтера, юридического отдела, исполнительного директора ┌───────┬───────┬────────────────────┬────────────────┬─────────────────┬───────────┬──────────────┐ │ Этап │Ответс-│ Порядок действий │ Документ │ Исполнитель │ Подпись │Место хранения│ │работы │твенные│ │ │ │Согласова- │ │ │ │ │ │ │ │ ние │ │ ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │1. │Коорди-│Сбор информации о│Служебная │Координатор │ │Координатор │ │Опреде-│натор │возможных точках│записка │проекта │ │проекта │ │ление │проекта│размещения │ │ │ │ │ │целесо-│ │оборудования РИС.│ │ │ │ │ │образ- │ │Внесение данных в│ │ │ │ │ │ности │ │базу «Предприятие│ │ │ │ │ │включе-│ │1С» │ │ │ │ │ │ния в├───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │РИС │Испол- │Согласование с│Список │Координатор │Исполните- │ │ │новой │нитель-│исполнительным │рекомендуемых │проекта │льный │ │ │точки │ный │директором выбора│компаний │ │директор │ │ │ │дирек- │конкретной торговой│ │ │ │ │ │ │тор │точки для ведения│ │ │ │ │ │ │ │переговоров │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Договор │Координатор │ │Админстрация │ │ │ │договора с│ │проекта │ │торговой точки│ │ │ │внесенными данными│ │ │ │ │ │ │ │на рассмотрение│ │ │ │ │ │ │ │администрации │ │ │ │ │ │ │ │торговой точки │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Переговоры с│Завизированный │Координатор │ │Юридический │ │ │ │администрацией │договор │проекта │ │отдел │ │ │ │торговой точки │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │ │Служебная │ │ │ │ │ │ │Внесение необходимых│записка для│Юридический отдел│ │ │ │ │ │дополнений в договор│юридического │ │ │ │ │ │ │ │отдела │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Визирование │ │Юридический отдел│Исполни- │Юридический │ │ │ │окончательного │ │ │тельный │отдел │ │ │ │варианта договора │ │ │директор, │ │ │ │ │ │ │ │Исполните- │ │ │ │ │ │ │ │льный │ │ │ │ │ │ │ │директор по│ │ │ │ │ │ │ │правовым │ │ │ │ │ │ │ │вопросам, │ │ │ │ │ │ │ │Главный │ │ │ │ │ │ │ │бухгалтер │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Окончательный │Юридический отдел│Исполните- │ │ │ │ │договора на подпись│вариант договора│ │льный │ │ │ │ │собственнику сети │ │ │директор │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставлние │2 экземпляра│Юридический отдел│ │Координатор │ │ │ │подписанного │договора │ │ │проекта │ │ │ │договора │ │ │ │ │ │ │ │координатору проекта│ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │2 экземпляра│Координатор │Администра-│Администратор │ │ │ │договора и списка│договора │проекта │ция │торговой точки│ │ │ │торговых точек (на│ │ │торговой │ │ │ │ │размещение) на│ │ │точки │ │ │ │ │подпись │ │ │ │ │ │ │ │администрации │ │ │ │ │ │ │ │торговой точки │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Подписанный │ │ │ │ │ │ │подписанного │договор │Координатор │ │Юридический │ │ │ │договора в│ │проекта │ │отдел │ │ │ │юридическом отделе │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │ │Юридический отдел│ │Копия -│ │ │ │оригинала договора и│ │ │ │координатору │ │ │ │подписанных │ │ │ │проекта │ │ │ │приложений главному│ │ │ │ │ │ │ │бухгалтеру, копий│ │ │ │ │ │ │ │договора и│ │ │ │ │ │ │ │приложений -│ │ │ │ │ │ │ │координатору проекта│ │ │ │ │ │ │ │и в юридический│ │ │ │ │ │ │ │отдел │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Выезд в торговую│ │Координатор │ │Оригинал -│ │ │ │точку для│ │проекта, ОСИ│ │бухгалтерия, │ │ │ │определения │ │(главный инженер)│ │копии -│ │ │ │количества, мест│ │ │ │юридический │ │ │ │расположения и│ │ │ │отдел, │ │ │ │крепления │ │ │ │координатор │ │ │ │оборудования │ │ │ │проекта, ОСИ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Разработка и│Фотоматериал со│ОСИ (главный│ │ОСИ, │ │ │ │предоставление │сканированным │инженер) │ │Администрация │ │ │ │администратору │изображением │ │ │торговой точки│ │ │ │торговой точки│плазмы │ │ │ │ │ │ │материалов и│(мониторов) │ │ │ │ │ │ │документов для│ │ │ │ │ │ │ │согласования │ │ │ │ │ │ │ │количества, мест│ │ │ │ │ │ │ │расположения и│ │ │ │ │ │ │ │крепления │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Согласование с│Фотоматериал со│Координатор │ │ │ │ │ │администратором │сканированным │проекта │ │ │ │ │ │торговой точки│изображением │ │ │ │ │ │ │количества и мест│плазмы │ │ │ │ │ │ │размещаемого │(мониторов). │ │ │ │ │ │ │оборудования │Проекты │ │ │ │ │ │ │ │размещения │ │ │ │ │ │ │ │оборудования c│ │ │ │ │ │ │ │перечнем │ │ │ │ │ │ │ │оборудования, │ │ │ │ │ │ │ │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест размещения│ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Подготовка и│Проекты │ОСИ, Главный│ОСИ │Бухгалтерские │ │ │ │передача в│размещения │инженер ОСИ ОСИ │ │ОСИ │ │ │ │бухгалтерию сметы по│оборудования с│ │ │ │ │ │ │установке │перечнем │ │ │ │ │ │ │оборудования │оборудования, │ │ │ │ │ │ │ │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест размещения│ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Визирование │Смета │ОСИ │ОСИ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Передача │Проекты │ОСИ │ │Юридический │ │ │ │технического │размещения │ │ │отдел │ │ │ │приложения к│оборудования с│ │ │ │ │ │ │договору в│перечнем │ │ │ │ │ │ │юридический отдел │оборудования, │ │ │ │ │ │ │ │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест размещения│ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Подписание │Проекты │Юридические │Исполни- │Юридический │ │ │ │технического │размещения │отделы │тельный │отдел │ │ │ │приложения к│оборудования с│ │директор │ │ │ │ │договору │перечнем │ │ │ │ │ │ │ │оборудования, │ │ │ │ │ │ │ │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозна, чениями│ │ │ │ │ │ │ │мест размещения│ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Проекты │Юридические │ │Координатор │ │ │ │подписанного │размещения │отделы │ │проекта │ │ │ │варианта │оборудования с│ │ │ │ │ │ │технического │перечнем │ │ │ │ │ │ │приложения │оборудования, │ │ │ │ │ │ │координатору проекта│копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест разме-│ │ │ │ │ │ │ │щения │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление на│Проекты │Координатор │Администра-│Администратор │ │ │ │подпись и получение│размещения │проекта │тор │торговой точки│ │ │ │от администрации│оборудования с│ │торговой │ │ │ │ │торговой точки│перечнем │ │точки │ │ │ │ │подписанных │оборудования, │ │ │ │ │ │ │технических │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │приложений к│планов торговых│ │ │ │ │ │ │договору │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест разме-│ │ │ │ │ │ │ │щения │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Проекты │Координатор │ │Юридический │ │ │ │подписанных │размещения │проекта │ │отдел │ │ │ │технических │оборудования с│ │ │ │ │ │ │приложения к│перечнем │ │ │ │ │ │ │договору в│оборудования, │ │ │ │ │ │ │юридический отдел │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест разме-│ │ │ │ │ │ │ │щения │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Проекты │Юридический отдел│ │Копия -│ │ │ │оригиналов │размещения │ │ │координатору │ │ │ │технического │оборудования с│ │ │проекта │ │ │ │приложения главному│перечнем │ │ │ │ │ │ │бухгалтеру │оборудования, │ │ │ │ │ │ │ │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест разме-│ │ │ │ │ │ │ │щения │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Включение в базу│Проекты │ОСИ │ │Оригинал -│ │ │ │данных «Предприятие│размещения │ │ │бухгалтеру, │ │ │ │1С» данных по│оборудования с│ │ │Копии — в│ │ │ │договору │перечнем │ │ │юридический │ │ │ │ │оборудования, │ │ │отдел │ │ │ │ │копии поэтажных│ │ │ │ │ │ │ │планов торговых│ │ │ │ │ │ │ │помещений с│ │ │ │ │ │ │ │обозначениями │ │ │ │ │ │ │ │мест разме-│ │ │ │ │ │ │ │щения │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │ │Перечень │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │ │Договор и│Юридический отдел│ │ │ │ │ │ │приложения к│ │ │ │ │ │ │ │нему │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │ │Дополнительная │Координатор │ │ │ │ │ │ │ин, формация по│проекта │ │ │ │ │ │ │каждой тор-│ │ │ │ │ │ │ │говой точке │ │ │ │ ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │4. │ОСИ │Смета на работы по│ │ │ │ │ │Монтаж │ │установке │ │ │ │ │ │обору- │ │оборудования │ │ │ │ │ │дования│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Счет на оплату│Счет │ОСИ │Исполните- │ │ │ │ │закупаемого │ │ │льный │ │ │ │ │оборудования │ │ │директор, │ │ │ │ │ │ │ │главный │ │ │ │ │ │ │ │бухгалтер, │ │ │ │ │ │ │ │Генеральный│ │ │ │ │ │ │ │директор │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Платежное поручение│Платежное │Бухгалтерия │Генеральный│ │ │ │ │на оплату│поручение │ │директор │ │ │ │ │оборудования и│ │ │ │ │ │ │ │материалов │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Доверенность на│Доверенность │Бухгалтерия │Генеральный│ │ │ │ │получение │ │ │директор │ │ │ │ │материалов и обору-│ │ │ │ │ │ │ │дования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Накладная на│Накладная │ОСИ │ОСИ │ │ │ │ │получение материалов│ │ │ │ │ │ │ │и оборудования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Счет-фактура по│Счет-фактура │Поставщик │ │ │ │ │ │полученным │ │ │ │ │ │ │ │материалам и│ │ │ │ │ │ │ │оборудованию │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Заявка на│ │ │ │ │ │ │ │перемещение │ОСИ │ОСИ │ОСИ │ │ │ │ │материалов и│ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Накладная на│Накладная │Бухгалтерия │ОСИ │ │ │ │ │перемещение │ │ │ │ │ │ │ │материалов │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Накладная на│Накладная │Бухгалтерия │ОСИ │ │ │ │ │перемещение │ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Прием работ по│Акт приема│ОСИ │ОСИ │ │ │ │ │монтажу │работ по монтажу│ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Монтаж оборудования│Акт ввода (ОС)│Бухгалтерия │ │ │ │ │ │Ввод оборудования в│оборудования в│ │ │ │ │ │ │эксплуатацию │эксплуатацию │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Карточка учета ОС │Карточка учета│Бухгалтерия │ОСИ, │ │ │ │ │ │ОС │ │главный │ │ │ │ │ │ │ │бухгалтер, │ │ │ │ │ │ │ │исполните- │ │ │ │ │ │ │ │льный │ │ │ │ │ │ │ │директор │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Включение в базу│ │ОСИ │ │ │ │ │ │данных «Предприятие│ │ │ │ │ │ │ │1С» данных по│ │ │ │ │ │ │ │оборудованию │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Название, адрес,│Координатор │ │Рекламный │ │ │ │данных по торговой│станции метро,│проекта │ │отдел │ │ │ │точке в рекламном│данные о│ │ │ │ │ │ │отделе │недельной │ │ │ │ │ │ │ │проходимости, │ │ │ │ │ │ │ │количество │ │ │ │ │ │ │ │мониторов, │ │ │ │ │ │ │ │плазмы │ │ │ │ ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │5. │Коорди-│Разработка и│Акт приема,│Бухгалтер │ │Юридический │ │Разра- │натор │предоставление в│передачи │ │ │отдел │ │ботка и│проекта│юридический отдел│ │ │ │ │ │подпи- │ │акта приема-передачи│ │ │ │ │ │сание │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │Акта │ │Визирование акта│ │Юридический отдел│Юридический│ │ │приема-│ │приема-передачи │ │ │отдел, ОСИ,│ │ │переда-│ │ │ │ │Главный │ │ │чи │ │ │ │ │бухгалтер, │ │ │ │ │ │ │ │Координатор│ │ │ │ │ │ │ │проекта │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Подписание акта│ │ │Исполни- │ │ │ │ │приема-передачи │ │Юридический отдел│тельный │ │ │ │ │ │ │ │директор │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление акта│ │Юридический отдел│ │Координатор │ │ │ │приема-передачи │ │ │ │проекта │ │ │ │координатору проекта│ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление на│ │Координатор │Администра-│Администратор │ │ │ │подпись и получение│ │проекта │тор │торговой точки│ │ │ │от администрации│ │ │торговой │ │ │ │ │торговой точки│ │ │точки │ │ │ │ │подписанного акта│ │ │ │ │ │ │ │приема-передачи │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление акта│Акт │Координатор │ │Юридический │ │ │ │приема-передачи в│приема-передачи │проекта │ │отдел Копия -│ │ │ │юридический отдел │ │ │ │координатору │ │ │ │ │ │ │ │проекта │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │ │Юридический отдел│ │Копии — в│ │ │ │оригинала акта│ │ │ │юридический │ │ │ │приема-передачи │ │ │ │отдел Оригнал│ │ │ │главному бухгалтеру │ │ │ │- главному │ │ │ │ │ │ │ │бухгалтеру │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Включение в базу│ │Бухгалтерия │ │ │ │ │ │данных «Предприятие│ │ │ │ │ │ │ │1С» данных по акту│ │ │ │ │ │ │ │приема-передачи │ │ │ │ │ ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │6. │Коорди-│Получение от│Счет на оплату│ │ │Бухгалтерия │ │Процесс│натор │торговой точки│счета-фактуры │ │ │ │ │эксплу-│проекта│документов │Акт об оказа-│ │ │ │ │атации │ │бухгалтерской │нии услуг │ │ │ │ │Сети в│ │отчетности │ │ │ │ │ │соотве-│ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │тствии │ │Предоставление │Медиаплан │Рекламный отдел │Исполни- │Бухгалтерия │ │с │ │медиаплана (с│ │ │тельный │ │ │усло- │ │данными медиаплана│ │ │директор │ │ │виями │ │»Сапеко») в│ │ │ │ │ │догово-│ │бухгалтерию │ │ │ │ │ │ра │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление акта│Акт об оказании│Бухгалтерия │ │Бухгалтерия │ │ │ │об оказании услуг по│услуг │ │ │(копия в рек-│ │ │ │рекламе │ │ │ │ламный отдел) │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │ │Бухгалтерия │ │ │ │ │ │торговой точке│Акт об оказании│ │ │ │ │ │ │документов │услуг │ │ │ │ │ │ │бухгалтерской │ │ │ │ │ │ │ │отчетности │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Получение информации│Медиаплан │Координатор │ │ │ │ │ │о недостатках и│ │проекта, ОСИ,│ │ │ │ │ │сбоях в работе│ │менеджер по│ │ │ │ │ │оборудования от│ │работе с│ │ │ │ │ │администрации │ │магазинами │ │ │ │ │ │торговой точки, от│ │ │ │ │ │ │ │менеджера по работе│ │ │ │ │ │ │ │с магазинами, из│ │ │ │ │ │ │ │других источников │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Предоставление │Служебная │Менеджер по│ │ │ │ │ │информации о│записка │работе с магази-│ │ │ │ │ │недостатках и сбоях│ │нами, Коорди-│ │ОСИ │ │ │ │в работе│ │натор проекта │ │ │ │ │ │оборудования в ОСИ │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Устранение │ │ОСИ │ │ │ │ │ │недостатков и сбоев│ │ │ │ │ │ │ │в работе│ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Контроль за│ │ОСИ, координатор│ │ │ │ │ │своевременным │ │проекта │ │ │ │ │ │устранением │ │ │ │ │ │ │ │недостатков и сбоев│ │ │ │ │ │ │ │в работе│ │ │ │ │ │ │ │оборудования │ │ │ │ │ ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │7. │Коорди-│Переговоры с│ │Координатор │ │ │ │Продле-│натор │торговой точкой │ │проекта │ │ │ │ние, │проекта├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │измене-│ │Согласование с│Служебная │Координатор │Исполни- │Юридический │ │ние │ │исполнительным │записка в юриди-│проекта │тельный │отдел │ │условий│ │директором решения и│ческий отдел │ │директор │ │ │догово-│ │запрос в юридический│ │ │ │ │ │ра, │ │отдел о продлении,│ │ │ │ │ │растор-│ │изменении условий│ │ │ │ │ │жение │ │договора, │ │ │ │ │ │догово-│ │расторжении договора│ │ │ │ │ │ра │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │внесе- │ │Разработка │Договор и│Юридический отдел│Юридический│ │ │ние │ │соотвление │необходимо │ │отдел, │ │ │допол- │ │документации, │приложить к нему│ │Координатор│ │ │нений, │ │визирование и│ │ │проекта, │ │ │измене-│ │предоставление │ │ │Бухгалте- │ │ │ний в│ │координатора проекта│ │ │рия, │ │ │прило- │ │ │ │ │Исполни- │ │ │жения к│ │ │ │ │тельный │ │ │догово-│ │ │ │ │директор │ │ │ру │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Согласование с│Договор и│Координатор │ │Координатор │ │ │ │администрацией │необходимо │проекта │ │проекта │ │ │ │торговой точки│приложить к нему│ │ │ │ │ │ │продления, изменений│ │ │ │ │ │ │ │условий договора,│ │ │ │ │ │ │ │расторжения договора│ │ │ │ │ │ │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │ │ │Далее — в│ │ │ │ │ │ │ │соответствии с п. 3│ │ │ │ │ │ │ │»Подготовка и│ │ │ │ │ │ │ │подписание договора»│ │ │ │ │ ├───────┼───────┼────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │8. │Коорди-│Подготовка и│Смета │ОСИ │ОСИ │Бухгалтерия │ │Внесе- │натор │передача │ │ │ │ │ │ние │проекта│в бухгалтерию сметы │ │ │ │ │ │допол- │ │по установке│ │ │ │ │ │нений, │ │оборудования │ │ │ │ │ │измене-│ │(замена, установка│ │ │ │ │ │ний │ │дополнительного │ │ │ │ │ │в │ │оборудования) │ │ │ │ │ │прило- │ ├────────────────────┼────────────────┼─────────────────┼───────────┼──────────────┤ │жения │ │Далее — в│ │ │ │ │ │к │ │соответствии с п. 5.│ │ │ │ │ │догово-│ │»Разработка и│ │ │ │ │ │ру │ │подписание акта│ │ │ │ │ │ │ │приема, передачи» │ │ │ │ │ └───────┴───────┴────────────────────┴────────────────┴─────────────────┴───────────┴──────────────┘ Обязательство о неразглашении конфиденциальной информации (распространяющееся на деятельность всего холдинга) Приложение 1 к Трудовому договору N___ Обязательство о неразглашении конфиденциальной информации Я, ________________________________________________________________, (Ф.И.О., должность сотрудника либо лица, заключившего _________________________________________________________________________ гражданско-правовой договор) обязуюсь: 1. Сохранить в тайне преднамеренно скрываемые по коммерческим соображениям сведения об экономических интересах, о различных сторонах и сферах деятельности ___________(наименование организации) (далее по тексту «Организация»), а также аффилированных лиц и партнерских организаций, составляющих конфиденциальную информацию. Конфиденциальной информацией в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности (коммерческой тайной) являются сведения, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб интересам Организации и которые связаны с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью, в том числе: коммерческие замыслы, коммерческо-политические цели фирмы, предмет и результаты совещаний и заседаний органов управления, размеры и условия банковских кредитов, расчеты цен, балансы, бухгалтерские книги, негласные компаньоны, компьютерные программы, списки представителей или посредников, картотеки клиентов и др. 2. Не разглашать третьим лицам содержание ставшей мне известной конфиденциальной информации, указанной в п. 1 настоящего Обязательства, без разрешения, выданного в установленном порядке, в период срока работы в Организации либо срока действия договора _______________________________________________ (наименование, N, дата), а также в течение 3 лет после увольнения либо прекращения действия указанного договора. 3. Не предпринимать никаких действий по получению сведений, указанных в п. 1 настоящего Обязательства, не связанных с моими трудовыми (служебными) обязанностями либо с обязанностями, предусмотренными договором, указанным в п. 2 настоящего Обязательства. 4. Представлять руководителю Организации информацию о любых попытках получения сведений, указанных в п. 1 настоящего Обязательства, посторонними лицами, а также сотрудниками, не допущенными в установленном порядке к таким сведениям, либо о фактах нарушения сотрудниками или лицами, заключившими договор, указанный в п. 2 настоящего Обязательства, установленного порядка использования носителей информации (документов, чертежей, видеокассет и др.). 5. Представлять руководителю Организации информацию, являющуюся результатом моей интеллектуальной деятельности, выполненной в соответствии с моими трудовыми (служебными) обязанностями либо в соответствии с договором, указанным в п. 2 настоящего Обязательства, и предназначенную для опубликования или иного доведения до сведения третьих лиц, для оценки принадлежности этой информации к категории конфиденциальной. 6. Не изготавливать без служебного задания документов, содержащих конфиденциальную информацию, указанную в п. 1 настоящего Обязательства. 7. Не вносить изменений и не копировать без разрешения, выданного в установленном порядке в Организации, конфиденциальную информацию, указанную в пункте 1 настоящего Обязательства, содержащуюся в ЭВМ и на носителях конфиденциальной информации: не выводить указанную информацию на мониторы ЭВМ в нарушение порядка, установленного в Организации. Я знаю, что нарушение данного Обязательства может повлечь негативные последствия для меня по заработной плате и вплоть до увольнения (расторжения договора, указанного в п. 2). Я предупрежден об ответственности за нарушение настоящего Обязательства, предусмотренной законодательством РФ и локальными актами Организации. __________________________________ ______________________________________ Ф.И.О. Подпись: «___»____________ 200___ г. __________________________________ ______________________________________ Ф.И.О. должностного лица Подпись: Приложение 2 Судебная практика Пленум Верховного Суда Российской Федерации N 6 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 Постановление от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» Постановление от 2 апреля 1997 г. N 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» Пленум Верховного Суда Российской Федерации N 90 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 Постановление от 9 декабря 1999 г. N 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 11 июня 2002 г. N 7127/01 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 26 апреля 2002 г. N 7082/01 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 30 января 2002 г. N 6245/01 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 3 марта 1999 г. N 4 «О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 15 июня 1999 г. N 2384/99 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 27 апреля 1999 г. N 3551/98 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 2 февраля 1999 г. N 5729/98 Пленум Верховного Суда Российской Федерации N 4 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 Постановление от 5 февраля 1998 г. N 4/2 «О применении пункта 3 статьи 94 Федерального закона «Об акционерных обществах» Пленум Верховного Суда Российской Федерации N 13 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 Постановление от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановление от 14 мая 1998 г. N 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Информационное письмо от 30 марта 1998 г. N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Информационное письмо от 5 декабря 1997 г. N 23 «О применении пунктов 2 и 4 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации Письмо от 3 января 1996 г. N С1-7/ОЗ-6 «О некоторых положениях Федерального закона «О финансово-промышленных группах» Верховный Суд Российской Федерации Решение от 20 июля 1999 г. N ГКПИ99-24 Верховный Суд Российской Федерации Решение от 27 февраля 2001 г. N ГКПИ2001-51 Справочник Глава I. Понятие и виды холдингов § 1. История происхождения холдинга При исследовании вопроса возникновения холдингов можно выделить две основные позиции, которые обосновались в работах ученых, изучавших холдинги 1. Первая позиция основывается на том, что местом рождения холдинговых компаний являются Соединенные Штаты 1870-1890 гг. 2. В работах других ученых родиной холдинга называется континентальная Европа или Великобритания. Даты основания первых холдинговых компаний попадают на период между 1822 и 1890 г. Можно сказать, что происхождение холдинговых компаний в Европе было ориентировано исключительно на вложение капитала и совпадает с начальной фазой европейских процессов индустриализации, в то время как холдинговые компании, ориентированные на управление и господство над дочерними обществами посредством большинства долей участия или с полным долевым участием, отражают развитие экономической практики США девятнадцатого столетия и попадают на конечную фазу индустриального роста в Соединенных Штатах. § 2. Понятие холдинга Понятиям «холдинг» и «холдинговая компания» в российском законодательстве уделено мало внимания. В Гражданском кодексе РФ такой институт отсутствует Определение холдинговой компании можно найти только во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 Отсутствие четкого законодательного определения понятий холдинга и холдинговой компании обусловило то, что и в юридической литературе существует различное понимание данных понятий Отклоненный проект Федерального закона «О холдингах» (проект N 99049555-2) содержит следующее определение понятия холдинга (п. 1 ст. 2): «Холдинг — совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. В холдинг могут входить коммерческие организации различных организационно-правовых форм, если иное не установлено федеральными законами» Законодатель, по сути, рассматривает совокупность основного и дочерних хозяйственных обществ как холдинг. Однако если основное хозяйственное общество влияет на решения дочерних в силу преобладающего участия в уставном капитале последних, то головная компания способна оказывать существенное влияние на решения участников холдинга косвенно (через третье лицо). Следовательно, понятие холдинга, предлагаемое законодателем, шире, чем совокупность основного и дочерних обществ Можно выделить два подхода к пониманию того, что такое холдинг. Во-первых, под холдингом можно понимать некоторую совокупность определенным образом связанных между собой юридических лиц — субъектов предпринимательской деятельности. Во-вторых, под холдингом можно понимать компанию, способную определять решения дочерних и зависимых обществ На основе анализа содержания понятия холдинга, предлагаемого в научной юридической литературе, в законодательных актах и на практике, можно предложить следующее определение холдинга: холдинг — это группа лиц, включающая головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими Согласно ст. 105 и 106 ГК РФ если головная компания может быть товариществом, то зависимыми или дочерними могут быть именно общества, а не товарищества. Тем самым ГК РФ не допускает возможности образования холдинга с участием товариществ Целесообразно различать понятия холдинга и холдинговой компании: холдинговой компанией является хозяйственное общество, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале иных хозяйственных обществ (участников холдинга), либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые хозяйственными обществами — участниками холдинга Следует также различать понятия управляющей компании и головной компании. Головная компания осуществляет функции по управлению холдингом, однако она может для исполнения этих функций создать управляющую компанию Если сравнить положение ст. 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» с понятием холдинга, предлагаемым в проекте Федерального закона «О холдингах», или с понятием банковского холдинга в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, то можно сделать вывод, что законодатель рассматривает холдинг в качестве одной из разновидностей группы лиц Участники холдинга могут считаться аффилированными лицами. Аффилированные лица — это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность Таких участников гражданского оборота, как холдинги, которые не являются субъектами гражданско-правовых отношений в смысле требований ГК РФ, однако участвуют в гражданском обороте как некое целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом частичной правосубъектностью, можно было бы назвать квазисубъектами гражданско-правовых отношений Холдинги являются субъектами предпринимательства. Как предпринимательское объединение, представляющее собой производственно-хозяйственный комплекс, холдинг отвечает следующим условиям: 1) это объединение может выступать в гражданском обороте в качестве единого субъекта; 2) его участниками являются хозяйственные общества — самостоятельные субъекты гражданско-правовых отношений (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью); 3) одно из хозяйственных обществ — участников объединения определяет решения, принимаемые другими хозяйственными обществами — участниками этого же объединения; 4) объединение проводит единую политику (инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую) в сфере гражданского оборота § 3. Признаки холдинга и отличие его от других объединений Отношения между основным и дочерним либо зависимым обществом в холдинге носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества Влияние холдинга на дочерние либо зависимые общества может оказываться различными способами Для холдинговых объединений характерно, что хозяйственные общества — участники холдинга, будучи экономически и организационно зависимы от головной компании, обладают в то же время имущественной обособленностью и юридической самостоятельностью Хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в довольно значительной мере определяется волей головной компании Для холдингов весьма специфично то, что само холдинговое объединение не приобретает статуса юридического лица. Однако холдингу присущи отдельные элементы правосубъектности К особенностям холдингов следует отнести тот факт, что холдинговое объединение проводит единую политику — инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую — в сфере гражданского оборота Анализ особенностей холдинговых объединений и их деятельности позволяет выделить специфические признаки холдингов. К ним относятся следующие: 1) наличие устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга, закрепленных в договоре об образовании холдинга и в уставах его участников, определяющих организационную целостность данного предпринимательского объединения; 2) имущественная обособленность и юридическая самостоятельность участников холдинга, каждый из которых является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (юридическим лицом); 3) проведение единой политики в сфере хозяйственного оборота (в том числе согласованное использование прибыли и других финансовых источников участников холдинга) Признаки холдинга позволяют отличить его от таких предпринимательских объединений, как следующие Финансово-промышленная группа (ФПГ) — совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. При этом участниками финансово-промышленной группы признаются юридические лица, подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы, и учрежденная ими центральная компания финансово-промышленной группы либо основное и дочерние общества, образующие финансово-промышленную группу (п. 1 ст. 3) Другой разновидностью объединения являются концерны. Концерны рассматриваются как добровольные объединения корпораций на основе централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания Естественная монополия представляет собой состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Субъектом естественной монополии согласно ст. 3 Федерального закона «О естественных монополиях» считается «хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии» «Трест — это такой вид объединения корпораций, который отличается прочностью экономических и организационных связей», и он выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного субъекта, являясь, в отличие от холдинга, юридическим лицом Что касается такой формы предпринимательских объединений, как синдикат, который является предпринимательским объединением монопольного характера, то он может существовать в виде холдинга, финансово-промышленной группы, создаваться на базе простого товарищества. В состав синдиката, как правило, входят хозяйствующие субъекты одной отрасли § 4. Виды холдингов В зависимости от того, является ли головная компания холдинга исключительно только держателем акций (или долей участия) дочерних обществ, не занимаясь при этом самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью, или же она занимается также и какой-либо коммерческой деятельностью, выделяют два вида холдингов: 1) чистые холдинги; 2) смешанные холдинги В зависимости от характеристики собственников можно выделить следующие разновидности холдингов: государственный холдинг, муниципальный холдинг и частный холдинг, разновидностью которого является семейный холдинг В зависимости от отраслевой принадлежности дочерних обществ различают следующие виды холдингов: промышленный холдинг, страховой холдинг, банковский холдинг, почтовый холдинг, энергетический холдинг, телекоммуникационный холдинг, автомобильный холдинг и др. В зависимости от функций дочерних обществ различаются такие холдинги, как контрольный холдинг, холдинг на основе менеджмента, холдинг ценных бумаг, холдинг долевого участия, холдинг капитала В зависимости от дислокации деятельности предприятий холдинга можно выделить: транснациональный холдинг и национальный холдинг В зависимости от характера производственных и экономических отношений между участниками холдинга и способа организации холдингового объединения различают горизонтальные, вертикальные и диверсифицированные холдинги Выделяют также финансовый, классический и распределенный холдинги, основной и промежуточный холдинги Глава II. Создание и структура холдинга § 1. Структура холдинговой компании и основы ее функционирования Структура холдинга имеет иерархический характер С точки зрения управления для холдинга как юридически самостоятельной формы руководства группой хозяйственных обществ правовое обособление одного или, как правило, нескольких структур объединения одновременно всегда связано с правовым обособлением высшего звена управления При рассмотрении построения холдинга можно выделить три основных вида: 1) построение холдинга на основе разделения производственных функций; 2) построение холдинга на структуре юридически самостоятельных, функционально замкнутых хозяйственных обществ; 3) построение холдинга на смешанной структуре из юридически самостоятельных предприятий и обществ, ориентированных на выполнение отдельных функций Среди структур холдингов можно выделить простые и сложные структуры Надо заметить, что иногда холдингом называют и объединения хозяйствующих субъектов, создающих структуры, не носящие иерархического характера и не имеющие единой головной компании (хотя единая управляющая компания может создаваться). Например, холдинг может создаваться путем объединения профильных активов сторон Ввиду многоступенчатости отношений долевого участия в холдинговых структурах следует проводить различие между группой акционеров и группой исполнительных органов хозяйственного общества. Холдинговая компания может быть, с одной стороны, обществом с долевым участием или дочерней компанией одного или нескольких владельцев холдинга, а с другой стороны, это может быть сам акционер одного или нескольких дочерних обществ Иерархическая структура холдинга и определяющее влияние головной компании на решения, принимаемые иными участниками холдинга, не исключают, а, напротив, предполагают наличие определенной самостоятельности и автономии дочерних и зависимых обществ, что необходимо для эффективного функционирования холдинга в целом. Автономия участников холдинга может выражаться, во-первых, в независимости при принятии решений и, во-вторых, в информационной независимости Особого рассмотрения заслуживают вопросы автономии в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей и вопросы автономии в принятии решений о включении в холдинг В сфере долевого участия, тесно связанной с холдингом, существует ряд специфичных правовых норм, которые касаются структуры и способа вложения финансовых средств, а также качественных и количественных ограничений прав § 2. Основы организации холдинговых объединений Анализ холдинговых структур позволяет выделить некоторые положения, определяющие функционирование холдингов. Эти положения находят свое отражение в основных принципах организации холдинговых объединений, которые можно выделить в три основные группы Принцип целостности холдинга Наделение участников холдинга необходимыми средствами Назначение руководителей участников холдинга Узкая специализация Единство условий деятельности Принцип централизма Разделение стратегического и оперативного планирования Контроль над соблюдением установленных условий деятельности Отчисления на содержание управляющего или головного общества Невмешательство в оперативное управление Открытость дочернего (зависимого) хозяйственного общества к проверкам со стороны управляющего или головного общества Ограничение полномочий директоров обществ, входящих в холдинг Ограничения на изъятие средств из оборота обществ, входящих в холдинг Учет интересов участников холдинга Соблюдение единоначалия в руководстве хозяйственным обществом Планирование, отчетность и ответственность за нарушение сроков по отчетам Принцип равенства хозяйственных обществ — участников холдинга Взаимовыгодное сотрудничество Свобода выбора партнера Соблюдение интересов каждого хозяйственного общества холдинга Организационная целостность холдинга получает свое выражение и в том, что ему присущи отдельные элементы гражданско-правовой правосубъектности Правосубъектность является социально-правовой возможностью субъекта быть участником правоотношений. По сути, она представляет собой право общего типа, обеспеченное государством материальными и юридическими гарантиями. Наделение субъекта правосубъектностью есть следствие существования длящейся связи субъекта и государства. Именно в силу наличия такой связи на всякое правосубъектное лицо возлагаются обязанности принципиального характера — соблюдать законы и нормы морали, осуществлять субъективные права в соответствии с их социальным назначением. При этом правоспособность и дееспособность являются предпосылками и составными частями предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности В предпринимательском (хозяйственном праве) носителями хозяйственных прав и обязанностей являются наделенные компетенцией субъекты, обладающие обособленным имуществом, на базе которого они ведут предпринимательскую деятельность, зарегистрированные в установленном порядке или легитимированные иным образом, а также осуществляющие руководство такой деятельностью, приобретающие права и обязанности от своего имени и несущие самостоятельную имущественную ответственность Головное хозяйственное общество является одновременно субъектом права и объектом правового регулирования. Оно является хозяйственным обществом — держателем долей участия и наделяется законом правами и обязанностями. В зависимости от типовых условий общество может заключать договоры, предъявлять иск, быть ответчиком от имени холдинга. Так как, с другой стороны, головное общество является носителем абсолютного права долевого участия своих собственных акционеров (участников), то через холдинговые компании могут создаваться многоступенчатые комбинированные уровни субъектов (объектов) права В рамках своей изначальной функции финансирования холдинговые компании осуществляют трансформацию долей. В связи с этим особое значение имеют правовые последствия трансформации долей § 3. Порядок создания холдингов Модель учреждения Модель слияния Модель делегирования функций управления Модель разделения Значительное количество холдинговых компаний образовалось и путем деления больших компаний при их реструктуризации. Такой способ был характерен для многих российских предприятий в начале 90-х гг. Трансформация приводила к созданию большого числа дочерних компаний (бывших производств) со 100%-ым участием материнской компании. Как уже отмечалось выше, этот путь один из самых распространенных в России, поэтому целесообразно осветить его подробнее исходя из существующей российской практики § 4. Некоторые ограничения и проблемы при создании холдингов в России Одно из ограничений при создании холдинга состоит в особом механизме совершения сделок, в которых имеется заинтересованность Основными проблемами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сама по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выход на новые рынки и т.п. уже являются предметом пристального внимания антимонопольных органов. Поэтому, чтобы правильно сформировать холдинговую структуру, все возможные варианты нарушения антимонопольного законодательства нужно знать заранее и соответственно планировать деятельность по созданию холдинга При создании холдинга следует обратить внимание на выполнение требования о получении предварительного согласия и последующего уведомления антимонопольного органа, так как государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без такого согласия, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции) Кроме получения предварительного согласия на совершение сделки, антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в 45-дневный срок после совершения вышеуказанных сделок, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, часто приходится представлять информацию в антимонопольные органы 2 раза: до и после совершения сделок Нередко наложение антимонопольным органом соответствующих санкций ставит под угрозу само существование холдинговой компании. Так, решение антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев Глава III. Правовые основы управления холдингом § 1. Договорные основы управления холдингом Управленческие отношения между холдинговой компанией и дочерними хозяйственными обществами холдинга характеризуются тем, что участники холдинга принадлежат к различным объектам управления, и на отношения между руководителями и подчиненными наслаиваются соответствующие властные и коммуникационные отношения через юридическо-уставную структуру. Поэтому при управлении холдинговым объединением следует различать управление дочерними хозяйственными обществами холдинга в зависимости от их организационно-правовой формы, а также управление холдингом с учетом его правовой формы Первичные и, конечно, неделегируемые подчиненным хозяйственным обществам функции управления холдингом содержат задачи, которые соответствуют задачам головной компании по руководству «долевым участием» Холдинговая компания как «сопровождающая» управленческая инстанция может активно поддерживать свои дочерние хозяйственные общества в их хозяйственном развитии. Однако холдинговая компания не ограничивает автономию дочерних обществ в принятии решений в их повседневной хозяйственной деятельности. Непосредственное управленческое влияние головного общества на оперативную хозяйственную деятельность дочернего хозяйственного общества целесообразно только в некоторых ситуациях, ограниченных во времени и с привлечением оперативного менеджмента Функции холдинга и централизация услуг должны следовать специфичным для холдинга принципам Централизация внутри холдинга однородных функций (например, налоги, ревизия) имеет своей целью использование преимуществ специализации. Практика показывает, что организация управления холдингом может иметь место в двух формах: во-первых, в форме функционально организационной структуры и, во-вторых, в форме дивизиональной организационной структуры Практике известны две принципиально разные формы организационно-должностной интеграции, оказывающие разное влияние на интеграцию холдинга и на автономию оперативных единиц. Наряду с классической интеграцией посредством включения членов правления холдинговой компании, обычно в качестве председателя наблюдательного совета дочернего общества («система мультидиректората»), имеет место вертикальная интеграция должностей руководящего персонала органов управления делами оперативной сферы и руководящего персонала холдинговой компанией («система мультипозиций») Холдингом могут создаваться временные структуры управления. Под ними понимаются ограниченные по объему и времени выполнения работ проектные группы, которые действуют вне управленческих отношений между головным и дочерними хозяйственными обществами Следует уделить внимание моделям управления хозяйственными обществами с опекой § 2. Проблема холдинговых правоотношений Не все отношения между холдингом и иным субъектом права можно квалифицировать как холдинговые. Чтобы определить понятие холдинговых правоотношений, необходимо рассмотреть отношения холдинга с другими субъектами права, а также отношения внутри самого холдинга — между его участниками Холдинг со стороны своей организации предстает как совокупность хозяйствующих субъектов, что отмечалось в первой главе. Поэтому как субъект права холдинг может вступать в любые хозяйственные правоотношения. Понятие холдинговых отношений содержится в проекте федерального закона «О холдингах», однако законом не раскрывается его содержание. Проект Федерального закона «О холдингах», не определяя содержания холдинговых отношений, тем не менее дает перечень обстоятельств, при наличии хотя бы одного из которых холдинговые отношения могут возникнуть (п. 2 ст. 2). Анализ правовых отношений, одной из сторон которых является холдинг, а другой — иной субъект права (т.е. внешние отношения холдинга), показывает, что они не обладают какой-либо исключительной спецификой по сравнению с аналогичными отношениями, где стороной выступает группа лиц (в смысле антимонопольного законодательства) или взаимосвязанные лица (в смысле налогового законодательства) Внешние холдинговые отношения, т.е. отношения холдинга как целого с другими субъектами права, носят комплексный характер и регулируются нормами гражданского, хозяйственного, налогового права Отношения между самими участниками холдинга (так называемые внутрихолдинговые отношения) можно разделить на две группы. Во-первых, это отношения по поводу управления деятельностью холдинга в целом и входящих в него хозяйственных обществ. Это отношения между головной компанией холдинга и иными участниками — зависимыми и дочерними обществами. Во-вторых, к внутрихолдинговым отношениям можно отнести, как представляется, по крайней мере, некоторые отношения между самими дочерними и (или) зависимыми обществами, входящими в один и тот же холдинг Отношения между участниками холдинга как самостоятельными юридическими лицами носят все черты гражданско-правовых отношений, однако поскольку участники холдинга своей деятельностью реализуют единую предпринимательскую политику, их хозяйственная самостоятельность ограничена зависимостью от головной компании и на отношения между ними накладываются своего рода «холдинговые» черты. Особенность горизонтальных холдинговых отношений состоит в том, что оба их субъекта всегда, в той или иной степени, зависят от головной компании холдинга и потому, вступая в отношения между собой, выражают не только свою волю, но и волю головной компании Существующие в холдинге горизонтальные связи дополняют связи по вертикали. Участниками холдинга являются хозяйственные общества — юридические лица, поэтому обмен информацией и взаимодействие между ними необходимы. Следовательно, формирование горизонтальных холдинговых отношений является важной составляющей эффективной работы холдинга в целом Внешние отношения холдинга с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу «холдинговых отношений». Такими особенностями, как указано выше, обладают отношения между головной компанией и зависимыми и дочерними хозяйственными обществами холдинга (вертикальные холдинговые отношения), а также отношения между хозяйственными обществами — участниками холдинга (горизонтальные холдинговые отношения) § 3. Отношения, связанные с контролем за управляемым хозяйственным обществом Элементы внутрихолдингового управления представляют собой в то же время инструменты установления контроля за дочерними и зависимыми обществами, поскольку контроль связан с правом управлять собственностью организации (акциями/долями), ее производственно-хозяйственной деятельностью (путем обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке) и финансовыми потоками. Исходя из этого можно выделить три формы контроля за управляемым хозяйственным обществом Акционерный контроль Производственно-хозяйственный контроль Финансовый контроль Библиография Нормативные акты 1. Конституция РФ//РГ. 1993. 25 декабря. 2. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 5 мая 1995 г.//СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709. 3. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г.//СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012. 4. Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.//ВВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406. 5. Гражданский кодекс РФ. Часть первая. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ//СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. 6. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»//СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302. 7. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ//СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410. 8. Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»//СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411. 9. Гражданский кодекс РФ. Часть третья. Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ//СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552. 10. Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»//СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4553. 11. Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности», с изм. от 8 июля 1994 г.//ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418; СЗРФ. 1994. N 11. Ст. 1194. 12. Закон РСФСР от 3 июля 1991 г. N 1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации»//ВСНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927. 13. Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 «О собственности в РСФСР»//ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416. 14. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»//СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. 15. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», с изм. от 21 марта 2002 г.//СЗ РФ. 1998. N 7. С. 785; 2002. N 12. Ст. 1093. 16. Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»//СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611. 17. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности», с имз. от 18 июня 2003 г.//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; РГ. 2003. N 126. 1 июля. 18. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»//СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222. 19. Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»//СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609. 20. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.//ВСНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733. 21. Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и о ценных бумагах (утв. постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. N 500)//СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82. 22. Положение об акционерных обществах (утв. постановлением СНК СССР и ЦК ВКП(б) СССР 17 августа 1927 г.)//СЗ СССР. 1927. Отд. I. N 49. Ст. 500. 23. Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392)//РГ. 1992. 20 ноября. 24. Положение о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлении в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (утв. Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 13 августа 1999 г. N 276)//БНА РФ. 2000. N 1. 25. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 30 сентября 1999 г. N 7 «О порядке ведения учета аффилированных лиц и представления информации об аффилированных лицах акционерных обществ»//БНА РФ. 1999. N 45. 26. Положение по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» (утв. приказом Министерства финансов РФ от 13 января 2000 г. N 5н) //БНА РФ. 2000. N 21. 27. Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете (утв. Министерством финансов СССР 29 июля 1983 г. N 105)//БНА СССР. 1984. N 4. 28. Положения о бухгалтерских отчетах и балансах (утв. постановлением Совета Министров СССР от 29 июня 1979 г. N 633)//СП СССР. 1979. N 19. Ст. 121. 29. Приказ Министерства экономики РФ от 1 октября 1997 г. N 118.//Экономика и жизнь. 1997. N 49-52; 1998. N 2. 30. Проект Федерального закона «О холдингах» N 99049555-2. В существующей редакции был принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ постановлением от 27 июня 2001 г. N 1696-III ГД. 31. Методические рекомендации по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации (утв. приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447@//Экономика и жизнь. 2001. N 3. Научная литература 1. Авельцов Д.Ю. Анализ существующих систем управления в РФ и за рубежом. Обеспечение непрерывности руководства и гармонии целей. — См.: http://www.bizness-plan.nm.ru. 2. Авилов Т.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью». М., 1998. 3. Авилова В.В., Гилязутдинова И.В., Гильмутдинов А.Н. Корпоративные структуры в химической и нефтехимической промышленности Татарстана: Механизмы интеграции и перспективы развития. — См.: http://www.kstu.ru. 4. Акопов В.С., Борисов Д.А. Некоторые вопросы управления организациями типа «холдинг»//Менеджмент в России и за рубежом. 2000. N 4. 5. Алексеев С.С. Кодекс цивилизованного рынка. Гражданский кодекс Российской Федерации: Комментарий. М., 1996. 6. Алещев И., Сергеева И. Холдинги и ФПГ: объективная необходимость или пятое колесо?//Эж-Юрист. 2000. N 11. 7. Андреев В.К. Правосубъектность хозяйственных органов, сущность и реализация. М., 1986. 8. Аннере Э. История европейского права. М., 1996. 9. Базовый курс по рынку ценных бумаг. М., 1998. 10. Бакшинскас B.O., Дедов Д.И., Карелина С.А. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (Акционерное право)/Под ред. Е.П. Губина. М., 1999. 11. Белоусов О.В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России. Дис. канд. юрид. наук. М., 1998. 12. Брагинский М.И. Хозяйственный договор. Каким ему быть? М., 1990. 13. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. 14. Брагинский М., Ярошенко К. Граждане (физические лица). Юридические лица (Комментарий ГК РФ)//Хозяйство и право. 1995. N 2. 15. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. 16. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. 17. Брызгалин А., Зарипов В. Комментарий основных положений Налогового кодекса Российской Федерации//Хозяйство и право. 1999. N 1. 18. Булекова А.А. Управление денежным потоком на предприятии. Классификация и методика оптимизации. — См.: http://www.finmanagement.ru. 19. Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерное право. М., 1996. 20. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. 21. Венедиктов А.В. О государственных юридических лицах в СССР//Вестник ЛГУ. Общественные науки. Вып. 1. 1955. N 3. 22. Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. М., 1928. 23. Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. 24. Винслав Ю., Германова И. Холдинговые отношения и правообеспечение их становления в России и СНГ (вариант содержания модельного закона о холдингах и комментарий к нему)//Российский экономический журнал. 2001. N 4. С. 19. 25. Витрянский В.В., Лившиц Н.Г. Постатейный комментарий к Закону «О несостоятельности (банкротстве)»//ВВАС РФ. 1998. N 4. 26. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. 27. Ганеев Р. Реорганизация акционерных обществ//Журнал для акционеров. 1999. N 7. 28. Генкин Д.М. Значение применения института юридического лица во внутреннем и внешнем товарообороте СССР//Сб. науч. трудов Московского ин-та народного хозяйства им. Г.В. Плеханова. Вып. IX. 1955. 29. Генкин Д.М. Юридические лица в советском гражданском праве//Проблемы социалистического права. 1939. N 1. 30. Глинских А., Андронова О. Анализ современного состояния российского рынка КИС. — См.: http://www.computerinform.ru. 31. Глушецкий А. Реорганизация: одним голосованием — всех «зайцев»!//Экономика и жизнь. 2000. N 1. 32. Глушецкий А. Реструктуризация АО: плюсы и минусы//Экономика и жизнь. 1999. N 46. 33. Глушецкий А. Реструктуризация АО: финансовые барьеры//Экономика и жизнь. 1999. N 47. 34. Глушецкий Т., Пантелеев П. Реорганизация филиала//Российский инвестиционный вестник. 1997. Май. 35. Голубков А. Холдинги: обзор законодательства//Эж-Юрист. 1998. N 27. 36. Горбунов А.Р. Дочерние компании, филиалы, холдинги. М., 1999. 37. Горбунов А.Р. Налоговое планирование и создание компаний за рубежом. М., 1999. 38. Горелов А. О российской специфике института банкротства//Рынок ценных бумаг. 1998. N 19-20. 39. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий/Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. 40. Гражданское право. Словарь-справочник/Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1996. 41. Гражданское право. Ч. 1/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. 42. Гражданское право. Часть 1: Учебник/Под ред. Ю.К. Толстого, А.Л. Сергеева. М., 1996. 43. Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 1/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. 44. Гражданское право. Т. 1/Под ред. Е.А. Суханова. М., 2002. 45. Гревцов Ю.И. Правовое отношение: основы взаимосвязи//Советское государство и право. 1985. N 1. 46. Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961. 47. Диканский М.Г., Шилъкрут В.А. Международные монополии. Возникновение и развитие важнейших международных картелей. 1966. 48. Долинская В.В. Акционерное право. М., 1997. 49. Драчева Е.Л., Либман А.М. Проблемы глобализации и интеграции международного бизнеса и их влияние на российскую экономику. — См.: http://www.cfin.ru/press/management. 50. Дягилев А. Холдинги — продукт диктата делового оборота//Бизнес-адвокат. 1999. N 23-24. 51. Ершова И.Е., Иванова Т.М. Предпринимательское право. Учебное пособие. М., 1999. 52. Ершова И., Нужный И. Унитарное предприятие и государство: в поисках компромисса//ЭЖ-Юрист. 2000. N 29. 53. Жилинский С.Э. Предпринимательское право. Учебник для вузов. М., 1999. 54. Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). M., 2003. 55. Залесский В. Дочерние общества, филиалы, представительства. Пределы полномочий//Журнал для акционеров. 1999. N 2. 56. Запольский С.В. Самофинансирование предприятий. М., 1988. 57. Зенин И.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. 58. Иванов А. Правовые аспекты интегрирования строительного комплекса (концепция холдингов)//Хозяйство и право. 1999. N 7. 59. Игнатова О. Новые полномочия налоговых органов в связи с принятием изменений к Кодексу//Эж-Юриcт. 1999. N 39. 60. Илларионова Т.И. Правосубъектные предпосылки ответственности по ст. 445 ГК РСФСР//Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. 61. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. 62. Иоффе О.С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. 63. Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Пг., 1917. 64. Карнеги Эндрю. История моей жизни. М., 1994. 65. Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. 66. Кирсанов В. Реструктуризация или передел собственности//Журнал для акционеров. 2000. N 3. 67. Клейнер Г. Управление корпоративными предприятиями в переходной экономике//Вопросы экономики. 1999. N 8. 68. Колесников С. Управление проектами при создании информационных систем. — См.: http://www.cfin.ru. 69. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. 70. Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. 71. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об акционерных обществах»/Под ред. Г.С. Шапкиной. М., 1996. 72. Кондратьев В. Закон об акционерных обществах. Проблемы совершенствования//Хозяйство и право. 1999. N 10. 73. Конкурентное право Российской Федерации. Учебное пособие/Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. 74. Конкуренция и антимонопольное регулирование. Учебное пособие/Под ред. А.Г. Цыганкова. М., 1999. 75. Коровайко А. Реорганизация акционерных обществ в форме выделения//Хозяйство и право. 1999. N 6. 76. Корпоративное управление и корпоративный контроль/Под ред. Е.П. Губина. М., 1998. 77. Кравченко Е.Н. Такие разные холдинги//Учет. Налоги. Право. 2000. N 17. — См.: http://www.jurisconsult.ru. 78. Крапивин О.М., Власов В.И. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах». М., 1998. 79. Красавчиков О.А. Сущность юридического лица//Советское государство и право. 1976. N 1. 80. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. Избранные труды. М., 1997. 81. Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1999. 82. Ландкоф С.Н. Субъекты прав (лица). Научный комментарий ГК. Вып. 3. М., 1928. 83. Ланьков А.Н. Потеряная «Вселенная»//Эксперт. 2001. N 24. 84. Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. 85. Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственной деятельности. М., 1969. 86. Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. 87. Лаптев В.В. Проблемы предпринимательского (хозяйственного права)/Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. 88. Лаптев В.В. Холдинг как субъект предпринимательского права//Юридический мир. 2002. N 4. 89. Липаев Ф. Нет налога при реорганизации//Экономика и жизнь. 1999. N 47. 90. Ломакин Д. Правовой статус органов управления акционерного общества//Право и экономика. 1996. N 7. 91. Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. 92. Мальгинов Г. Участие государства в корпоративных структурах//Журнал для акционеров. 1999. N 8. 93. Мамутов В.К., Овсиенко В.В., Юдин В.Я. Предприятие и материальная ответственность. Киев, 1971. 94. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. 95. Мартемьянов В.С. Общие положения советского хозяйственного права. М., 1987. 96. Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т. 1. М., 1994. 97. Маслов А. Варианты реорганизации//Журнал для акционеров. 2000. N 1. 98. Мильнер Б.З. Теория организаций. М., 1998. 99. Морандьер Ж. Гражданское право Франции. В 3 т. Т. 2/Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. 100. Мусин В.А. Одночленные корпорации в буржуазном праве//Правоведение. 1981. N 4. 101. Назаров Б.А. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. 102. Новое законодательство об обществах с ограниченной ответственностью//Экономико-правовой бюллетень. 1998. N 6. 103. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации об акционерных обществах и иных юридических лицах. Практикум акционирования. Бюллетень. Вып. 7. М., 1998. 104. Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. Т. 2/Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. 105. Общая теория права и государства/Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. 106. Овсейко С. Ответственность банков при осуществлении международных расчетов//Хозяйство и право. 1998. N 11. 107. Ойгензихт В.А. Юридическое лицо и трудовой коллектив. Сущность. Поведение. Ответственность. Душанбе, 1988. 108. Окумара Х. Корпоративный капитализм в Японии. М., 1986. 109. Панова М.Г. Актуальные вопросы реорганизации предприятий//Право и экономика. 1999. N 1. 110. Петров И.Н. Ответственность хозяйственных органов за нарушения обязательств. М., 1974. 111. Петухов В. Некоторые вопросы административно-правового регулирования организации и деятельности корпораций в России//Право и экономика. 2000. N 4. 112. Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 1999. 113. Портфель приватизации и инвестирования/Под ред. Ю.Б. Рубина, В.И. Солдаткина. М., 1992. 114. Правоотношения и их роль в реализации права. Казань, 1993. 115. Предпринимательское право/Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2002. 116. Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1/Под ред. О.М. Олейник. М., 2000. 117. Предприятие: внутренняя и внешняя хозяйственная деятельность (правовые аспекты). М., 1991. 118. Пугинский Б.И. Тезисы лекции «Новые хозяйственные образования в экономике»//Письмо Госарбитража РСФСР от 30 апреля 1991 г. N С-13/ОПР-174. 119. Пятков Д. Управление акционерным обществом, все акции которого принадлежат одному лицу//Хозяйство и право. 2000. N 1. 120. Радченко Я.В., Смирнов Э.А. Теория организации. М., 2000. 121. Рахмилович В.А. О так называемом субстрате юридического лица//Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1984. 122. Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства: гражданско-правовой аспект. Иркутск, 1998. 123. Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999. 124. Российский энциклопедический словарь. Т. 2. М., 2001. 125. Руднев Ю.Л. Приватизация и переструктуризация предприятий. Обнинск, 1995. 126. Рутман Л.М. Правосубъектность государственного промышленного объединения//Правоведение. 1974. N 6. 127. Савичев Г.П. Предприятие и правовые санкции. М., 1981. 128. Савкин С.Ф. Судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с защитой права собственности и других вещных прав//ВВАС РФ. 1998. N 10. 129. Семь нот менеджмента. М., 1998. 130. Силантьев В., Сеглина А., Носов А. Холдинг по-российски: укрупнение на фоне разрухи. — См.: http://www.samara.ru. 131. Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. 132. Собчак А.А. Предприятие — самостоятельность и ответственность. М., 1986. 133. Суворов Л.Л. Процессуальная правосубъектность коммерческой организации (сравнительно-правовой анализ). СПб., 1995. 134. Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//ВВАС РФ. 2000. N 1. 135. Суханов Е.А. Закон об обществах с ограниченной ответственностью//Хозяйство и право. 1998. N 5. 136. Суханов Е.А. Хозяйственные общества и товарищества, производственные и потребительские кооперативы//ВВАС РФ. 1995. N 6. 137. Суханов Е. Юридические лица (Комментарий ГК РФ)//Хозяйство и право. 1995. N 3. 138. «Сухой» — остаток//Эксперт. 1998. N 13 (130). — См.: http://www.expert.ru. 139. Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России. М., 1996. 140. Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. 141. Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе//Проблемы современного гражданского права. М., 2000. 142. Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. 143. Томас Келлер. Концепции холдинга. Организационные структуры и управление. Обнинск, 1996. 144. Тотьев К. Регулирование деятельности субъектов естественных монополий//Закон. 1997. N 12. 145. Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000. 146. Управление и корпоративный контроль в Акционерном обществе/Под ред. Е.П. Губина. М., 1999. 147. Федчук В. Определение участников холдинга в законодательстве Англии//Хозяйство и право. 1998. N 10. 148. Федчук В. Холдинги: эволюция, сущность, понятие//Хозяйство и право. 1996. N 11, 12. 149. Фельдман А.Б. Управление корпоративным капиталом. М., 1999. 150. Филимонов А., Туболев Д. Правовые вопросы реорганизации в форме разделения//Эж-Юриcт. 1999. N 47. 151. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношениях. М., 1974. 152. Хозяйственный механизм и гражданское право/Под ред. Ю.Х. Калмыкова. Саратов, 1986. 153. Хойер У.Е. Право и управление экономикой при социализме/Пер. с нем. М., 1988. 154. Холдинги: правовой и управленческий аспекты. Законодательные и другие нормативные акты. Профессиональный комментарий кандидата юридических наук И.С. Шиткиной. М., 2002. 155. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений/Под ред. В.Г. Стрекоза. М., 1995. 156. Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица//Правоведение. 1958. N 2. 157. Шапкина Г.С. Арбитражно-судебная практика применения Федерального закона «Об акционерных обществах»//Бюллетень «Практикум акционирования». М., 1997. Вып. 3. 158. Шарифов В.С. Франчайзинг в механизме развития российского нефтяного рынка. Автореф. дис. д-ра экон. наук. М., 1998. 159. Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу, части первой. М., 1997. 160. Шиткина И.С. Закон о холдингах: каким ему быть//Хозяйство и право. 2000, N 11. 161. Шиткина И.С. Правовое обеспечение деятельности акционерного общества. Комплект локальных нормативных актов. М., 1997. 162. Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: Учебно-практическое пособие. М., 2001. 163. Шиткина И.С. Проблемы предпринимательских объединений//Хозяйство и право. 2000. N 6. 164. Шиткина И.С. Соотношение интересов различных групп акционеров и менеджеров в управлении акционерным обществом//Хозяйство и право. 1998. N 11-12. 165. Явич Л.С. Право и общественные отношения. М., 1971. 166. The Oxford Encyclopedic English Dictionary. Oxford. 1999. Судебная практика 1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»//БВС РФ. 1996. N 9; 1997. N 5. 2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», в ред. от 5 февраля 1998 г. N 5/3//Экономика и жизнь. 1997. N 17; РГ. 1998. N 43. 5 марта. 3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»//ВВАС РФ. 2002. N 9. 4. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 2002 г. N 7127/01//ВВАС РФ. 2002. N 9. 5. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 апреля 2002 г. N 7082/01//ВВАС РФ. 2002. N 9. 6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 января 2002 г. N 6245/01//ВВАС РФ. 2002. N 5. 7. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 марта 1999 г. N 4//ВВАС РФ. 1999. N 4. 8. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июня 1999 г. N 2384/99//ВВАС РФ. 1999. N 10. 9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 апреля 1999 г. N 3551/98//ВВАС РФ. 1999. N 9. 10. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. N 5729/98//ВВАС РФ. 1999. N 5. 11. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. N 4/2 «О применении пункта 3 статьи 94 Федерального закона «Об акционерных обществах»//РГ. 1998. N 43. 5 марта. 12. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами», в ред. от 4 декабря 2000 г. N 34/15/ВВАС РФ. 1998. N 11; 2001. N 3. 13. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 мая 1998 г. N 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»//ВВАС РФ. 1998. N 7. 14. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»//РГ. 1998. 18 апреля; 5 мая. 15. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 декабря 1997 г. N 23 «О применении пунктов 2 и 4 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации»//ВВАС РФ. 1998. N 2. 16. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 января 1996 г. N С1-7/03-6 «О некоторых положениях Федерального закона «О финансово-промышленных группах» 17. Решение Верховного Суда РФ от 20 июля 1999 г. N ГКПИ 99-24 «О признании незаконной части 2 пункта 6.7 Стандартов эмиссии акций при реорганизации коммерческих организаций, утвержденных постановлением ФКЦБ РФ от 11 ноября 1998 г. N 48″//БВС РФ. 2000. N 10. 18. Решение Верховного Суда РФ от 27 февраля 2001 г. N ГКПИ 2001-51. ────────────────────────────── *(1) ВСНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927. *(2) Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392//РГ. 1992. 20 нояб. *(3) См.: Петухов В. Некоторые вопросы административно-правового регулирования организации и деятельности корпораций в России//Право и экономика. 2000. N 4. *(4) Лаптев В.В. Холдинг как субъект предпринимательского права//Юридический мир. 2002. N 4. С. 55. *(5) Российский энциклопедический словарь. М., 2001. Т. 2. С. 1728. *(6) См.: The Oxford Encyclopedic English Dictionary. Oxford. 1999. P. 679. *(7) Кравченко Е.Н. Такие разные холдинги//Учет. Налоги. Право. 2000. N 17 (электронная версия: http://www.jurisconsult.ru.). *(8) Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: Учебно-практическое пособие. М., 2001. С. 65. *(9) Шиткина И.С. Указ. соч. С. 78. *(10) Там же. *(11) См.: Холдинги: правовой и управленческий аспекты. Законодательные и другие нормативные акты. Профессиональный комментарий кандидата юридических наук И.С. Шиткиной. М., 2002. С. 106. *(12) Келлер Томас. Концепции холдинга. Организационные структуры и управление. Обнинск, 1996. С. 17. *(13) См.: Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: Учебно-практическое пособие. М., 2001. С. 80. *(14) См.: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изм. и доп. от 13 июня 1996 г., 7 августа 2001 г. и 21 марта 2002 г.)//РГ. 1995. 29 дек. *(15) См.: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в ред. от 31 декабря 1998 г. N 193-ФЗ//СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785. *(16) См.: Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (с изм. от 23 февраля и 8 июля 1999 г.)//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. *(17) РГ. 2002. 12 окт. *(18) Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1999. С. 27-28. *(19) См.: Холдинги: правовой и управленческий аспекты. Законодательные и другие нормативные акты. Профессиональный комментарий кандидата юридических наук И.С. Шиткиной. С. 107, 110. *(20) См.: Предпринимательское право/Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2002. С. 11; Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). M., 2003. С. 104. *(21) См.: Лаптев В.В. Проблемы предпринимательского (хозяйственного права)//Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 14. *(22) См.: Гражданское право/Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1. С. 241. *(23) См.: Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: Учебно-практическое пособие. М., 2001. С. 126. *(24) См.: Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 125. *(25) См.: Шиткина И.С. Указ. соч. С. 206. *(26) См.: Тотьев К. Регулирование деятельности субъектов естественных монополий//Закон. 1997. N 12. *(27) См.: Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 1999. С. 136. *(28) См.: Ланьков А.Н. Потерянная «Вселенная»//Эксперт. 2001. N 24. *(29) http://www.mfit.ru/defensive/obzor. *(30) http://www.raf.org.ru/klubr13.htm. *(31) См.: Авельцов Д.Ю. Анализ существующих систем управления в РФ и за рубежом: http://bizness-plan. *(32) http://www.crn.ru. *(33) См.: Шарифов В.С. Франчайзинг в механизме развития российского нефтяного рынка. Автореф. дис… д-ра экон. наук. М., 1998. *(34) Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (РГ. 2004. N 50) Министерство путей сообщения Российской Федерации упразднено с передачей его функций Министерству транспорта и связи Российской Федерации, Федеральной службе по надзору в сфере транспорта и Федеральному агентству железнодорожного транспорта. *(35) http://lokomotiv.da.ru. *(36) См.: Драчева Е.Л., Либман А.М. Проблемы глобализации и интеграции международного бизнеса и их влияние на российскую экономику: http://www.cfin.ru/press/management. *(37) См.: Силантьев В., Сеглина А., Носов А. Холдинг по-российски: укрупнение на фоне разрухи: http://www.samara.ru/paper. *(38) См.: «Сухой» — остаток//Эксперт. 1998. N 13 (130): http://www.expert.ru. *(39) См.: Глинских А., Андронова О. Анализ современного состояния российского рынка КИС: http://www.computerinform.ru. *(40) См.: Предпринимательское (хозяйственное) право/Под. ред. О.М. Олейник. М., 1999. Т. 1. С. 267. *(41) См.: Драчева Е.Л., Либман А.М. Указ. соч. *(42) http://moarcc.aris.ru. *(43) См.: Авельцов Д.Ю. Анализ существующих систем управления в РФ и за рубежом. Обеспечение непрерывности руководства и гармонии целей: http://www.bizness-plan.nm.ru *(44) http://www.ngv.ru *(45) См.: Келлер Томас. Концепции холдинга. Обнинск, 1997. С. 83, 89. *(46) См.: Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. М., 1928. *(47) См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. *(48) Там же. С. 663. *(49) См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. *(50) См.: Иоффе О.С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. С. 303-307. *(51) См.: Генкин Д.М. Юридические лица в советском гражданском праве//Проблемы социалистического права. 1939. N 1. С. 92. *(52) Генкин Д.М. Значение применения института юридического лица во внутреннем и внешнем товарообороте СССР//Сб. науч. трудов Московского ин-та народного хозяйства им. Г.В. Плеханова. 1955. Вып. IX. С. 9. *(53) См.: там же. *(54) См.: Красавчиков О.А. Сущность юридического лица//Советское государство и право. 1976. N 1 С. 48-52. *(55) См.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. *(560 См.: там же. С. 70. *(57) См.: Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе//Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 92. *(58) См.: там же. С. 106. *(59) Петров И.Н. Ответственность хозяйственных органов за нарушения обязательств. М., 1974. С. 113. *(60) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 311. *(61) См.: Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 78-83. *(62) См.: Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица//Правоведение. 1958. N 2. С. 41-49. *(63) См.: Илларионова Т.И. Правосубъектные предпосылки ответственности по ст. 445 ГК РСФСР//Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 123. *(64) См.: Суворов Л.Л. Процессуальная правосубъектность коммерческой организации (сравнительно-правовой анализ). СПб., 1995. С. 8. *(65) См.: Долинская В.В. Акционерное право. М., 1997. С. 277. *(66) См.: Лаптев В.В. Акционерное право. С. 82. *(67) См.: Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерное право. М., 1996. С. 87. *(68) Утверждено Министерством финансов СССР 29 июля 1983 г. N 105. *(69) Утверждено постановлением Совета Министров СССР от 29 июня 1979 г. N 633. *(70) См.: Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе/Под ред. Е.П. Губина. М., 1999. С. 117. *(71) Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (РГ. 2004. N 50) Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства упразднено с передачей его функций Федеральной антимонопольной службе, Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и Федеральной службе по финансовым рынкам. *(72) См.: Федеральный закон от 2 декабря 1996 г. N 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности»//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. *(73) См.: Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (в ред. Федеральных законов от 23 июля 1998 г. N 123-ФЗ, от 28 марта 2002 г. N 32-ФЗ)//СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369. *(74) См.: Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации. Утв. приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 г. N 34н (в ред. приказов Министерства финансов РФ от 30 декабря 1999 г. N 107н, от 24 марта 2000 г. N 31н)//РГ. 1998. 31 окт. *(75) См.: Приказ Министерства РФ по налогам и сборам от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447 (в ред. приказов МНС РФ от 22 мая 2001 г. N БГ-3-03/156, от 6 августа 2002 г. N БГ-3-03/412, от 17 сентября 2002 г. N ВГ-3-03/491). *(76) См.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственной деятельности. М., 1969. С. 48. *(77) См.: Брагинский М., Ярошенко К. Граждане (физические лица). Юридические лица (Комментарий ГК РФ)//Хозяйство и право. 1995. N 2. С. 10. *(78) См.: Суханов Е. Юридические лица (Комментарий ГК РФ)//Хозяйство и право. 1995. N 3. С. 4. *(79) См.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 45. *(80) См.: Радченко Я.В., Смирнов Э.А. Теория организации. М., 2000. С. 176. *(81) См.: Гражданское право. Ч. 1/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. С. 76. *(82) См.: Предпринимательское (хозяйственное) право/Под ред. О.М. Олейник. М., 2000. Т. 1. С. 231. *(83) См.: Гражданское право/Под ред. Е.А. Суханова. М., 2002. Т. 1. С. 239. *(84) См.: Карнеги Эндрю. История моей жизни. М., 1994. С. 130 и др. *(85) См.: Семь нот менеджмента. М., 1998. С. 237. *(86) См.: Келлер Томас. Концепции холдинга. С. 75. *(87) См.: Базовый курс по рынку ценных бумаг. М., 1998. С. 150. *(88) Под структурными единицами в настоящем параграфе понимаются отделы и службы, создаваемые внутри одного общества, например отдел сбыта, отдел закупки, отдел рекламы, отдел маркетинга, юридическая служба и т.д. *(89) См.: Панова М.Г. Актуальные вопросы реорганизации предприятий//Право и экономика. 1999. N 1. С. 8-9. *(90) См.: Панова М.Г. Указ. соч. С. 11. *(91) По данной схеме согласно нескольким Указам Президента РФ (ноябрь 1992 г.) были сформированы холдинги «Газпром», «ЕЭС России», «Связьинвест», «Высокоскоростные магистрали», «Роснефть», «Транснефть», «Транснефтепродукт», «Лукойл», «ЮКОС», «Сургутнефтегаз». Указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (июнь 1993 г.) государственный концерн «Норильский никель» был преобразован в РАО «Норильский никель», создан холдинг «Российская металлургия» (сентябрь, декабрь 1995 г.), закрепленные в федеральной собственности акции ряда акционерных обществ ядерно-топливного цикла были внесены в уставный капитал ОАО «ТВЭЛ» (февраль, июнь 1996 г.), государственное предприятие «Российская угольная компания» преобразовано в одноименный холдинг (февраль, июнь 1996 г.). *(92) См.: Приказ Министерства экономики РФ от 1 октября 1997 г. N 118. *(93) Горелов А. О российской специфике института банкротства//Рынок ценных бумаг. 1998. N 19-20. С. 43. *(94) См.: Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)»//СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. *(95) Можно вспомнить, например, попытку г-на Быкова получить контроль над всей энергетикой Красноярского края и его конфликт с губернатором А.И. Лебедем. *(96) См.: Коммерсант. 1999. 1 апр. С. 7. Указание о процедуре замены обязательства, в котором кредитная организация является должником, обязательством, оформленным облигацией кредитной организации, конвертируемой в ее акции. *(97) См.: Предпринимательское (хозяйственное) право/Под ред. О.М. Олейник. Т. 1. С. 268. *(98) Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (РГ. 2004. N 50) Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства упразднено с передачей его функций Федеральной антимонопольной службе, Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребитетей и благополучия человека и Федеральной службе по финансовым рынкам. *(99) См.: Федеральный закон от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»//РГ. 2002. 12 окт. *(100) См., например: Дягилев А. Холдинги — продукт диктата делового оборота//Бизнес-адвокат. 1999. N 23-24. *(101) См.: Силантьев В., Сеглина А., Носов А. Указ. соч. *(102) См.: Колесников С. Управление проектами при создании информационных систем: http://www.cfin.ru. *(103) См.: Авилова В.В., Гилязутдинова И.В., Гильмутдинов А.Н. Корпоративные структуры в химической и нефтехимической промышленности Татарстана: Механизмы интеграции и перспективы развития: http://www.kstu.ru. *(104) См.: Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//ВВАС РФ. 2000. N 1. С. 81. *(105) Проект Федерального закона «О холдингах» N 99049555-2. В существующей редакции был принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ постановлением от 27 июня 2001 г. N 1696-III ГД. *(106) См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 390; Назаров Б.А. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 42; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношениях. М., 1974. С. 51; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 490-491; Правоотношения и их роль в реализации права. Казань, 1993. С. 18. *(107) См.: Общая теория права и государства/Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 38; Явич Л.С. Право и общественные отношения. М., 1971. С. 114; Гревцов Ю.И. Правовое отношение: основы взаимосвязи//Советское государство и право. 1985. N 1. С. 19. *(108) Общая теория права и государства/Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 38. *(109) См.: Фельдман А.Б. Управление корпоративным капиталом. М., 1999. С. 111; Холдинги: правовой и управленческий аспекты. Законодательные и другие нормативные акты. Профессиональный комментарий кандидата юридических наук И.С. Шиткиной. С. 119. *(110) См.: Лаптев В.А. Холдинг как субъект предпринимательского права. С. 55. *(111) См.: Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. М., 1994. Т. 1. С. 34. *(112) См.: Петухов В. Некоторые вопросы административно-правового регулирования организации и деятельности корпораций в России. С. 7. *(113) См.: там же. С. 8. *(114) См.: Холдинги: правовой и управленческий аспекты. Законодательные и другие нормативные акты. Профессиональный комментарий кандидата юридических наук И.С. Шиткиной. С. 121. *(115) См.: Окумара Х. Корпоративный капитализм в Японии. М., 1986. С. 216. *(116) См.: там же. С. 150. *(117) См.: Холдинги: правовой и управленческий аспекты. Законодательные и другие нормативные акты. Профессиональный комментарий кандидата юридических наук И.С. Шиткиной. С. 207. *(118) См.: Акопов В.С., Борисов Д.А. Некоторые вопросы управления организациями типа «холдинг»//Менеджмент в России и за рубежом. 2000. N 4. *(119) См.: Винслав Ю., Германова И. Холдинговые отношения и правообеспечение их становления в России и СНГ (вариант содержания модельного закона о холдингах и комментарий к нему)//Российский экономический журнал. 2001. N 4. С. 19. *(120) См.: Холдинги: правовой и управленческий аспекты. Законодательные и другие нормативные акты. Профессиональный комментарий кандидата юридических наук И.С. Шиткиной. С. 169-170. *(121) См.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 120. *(122) См.: Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 256. *(123) См.: Ломакин Д. Правовой статус органов управления акционерного общества//Право и экономика. 1996. N 7. С. 14. *(124) См.: Сыродоева О.Н. Акционерое право США и России. М., 1996. С. 97. *(125) См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 267-268. *(126) См.: Булекова А.А. Управление денежным потоком на предприятии. Классификация и методика оптимизации: http://finmanagement.ru. *(127) См.: там же. *(128) Предложенная ниже технология взаимодействия была создана для проекта по размещению Рекламно-Информационной Сети (РИС) в супермаркетах. РИС была установлена в кассовых зонах супермаркетов и состояла из мониторов и звуковых систем, позволяющих осуществлять видеорекламу. Настоящая технология является версией, переработанной для настоящей книги, и не содержит никакой информации, относящейся к коммерческой тайне. А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать 19874. Лекция Поняття, суть і завдання кримінального процесу. Поняття стадій кримінального процесу та їх система 91 KB Поняття суть і завдання кримінального процесу. Поняття завдання та зміст кримінального процесу. Поняття стадій кримінального процесу та їх система. Поняття завдання та зміст кримінального процесу Конституція України є Основним Законом нашої д 19875. Лекция Кримінально-процесуальний закон 45 KB ТЕМА 2: Кримінальнопроцесуальний закон План 1. Поняття суть і завдання кримінальнопроцесуального закону. 2. Дія кримінальнопроцесуального закону в просторі часі та щодо осіб. 1. Поняття суть і завдання кримінальнопроцесуального закону Під поняттям кримінал 19876. Лекция Принципи кримінального процесу 118.5 KB ТЕМА З: Принципи кримінального процесу План 1. Поняття значення і система принципів кримінального процесу. 2. Характеристика окремих принципів кримінального процесу. 1. Поняття значення і система принципів кримінального процесу Кримінальний процес України як … 19877. Лекция Учасники кримінального процесу 115 KB ТЕМА 4: Учасники кримінального процесу План 1. Поняття і класифікація учасників кримінального процесу. 2. Посадові особи які ведуть та безпосередньо здійснюють кримінальнопроцесуальне провадження. 3. Особи які мають та обстоюють у кримінальному процесі власні інт 19878. Лекция Доказування та докази в кримінальному процесі 139.5 KB ТЕМА 5: Доказування та докази в кримінальному процесі 1. Поняття кримінальнопроцесуального доказування та його значення. Предмет доказування. 2. Класифікація доказів та їх джерел.іяіііі 3. Способи збирання перевірки й оцінки доказів та їх процесуальних джерел. 1. П… 19879. Лекция Цивільний позов у кримінальному процесі 107 KB ТЕМА 6: Цивільний позов у кримінальному процесі План 1. Суб’єкти цивільного позову в кримінальному процесі. 2. Предмет підстави і доказування цивільного позову в кримінальній справі. 1. Суб’єкти цивільного позову в кримінальному процесі Основними суб’єктами прова 19880. Лекция Процесуальні строки і судові витрати 98 KB Тема 7: Процесуальні строки і судові витрати. План 1. Строки провадження слідчих і процесуальних дій та порядок їх обчислення. 2. Продовження строків досудового слідства. 3. Поняття і склад судових витрат. 1. Строки провадження слідчих і процесуальних дій та порядо 19881. Лекция Порушення кримінальної справи 123.5 KB ТЕМА 8: Порушення кримінальної справи План 1. Поняття значення і завдання стадії порушення кримінальної справи. 2. Приводи і підстави для порушення кримінальної справи. 3. Процесуальний порядок порушення кримінальної справи. 4. Оскарження рішень слідчого і прокурор 19882. Лекция Відмова в порушенні кримінальної справи 119 KB ТЕМА 9: Відмова в порушенні кримінальної справи 1. Поняття і значення відмови в порушенні кримінальної справи. 2. Обставини що виключають можливість порушення кримінальної справи. 3. Процесуальний порядок відмови в порушенні кримінальної справи. 4. Оскарження рішен © «Пятифан» http://5fan.ru Все права на сайт и размещенные работы защищены законом об авторском праве. RSS-лента

Дочернее общество: особенности правового статуса.

Дочернее предприятие – предприятие, созданное в качестве юридического лица другим предприятием (учредителем) путем передачи ему части своего имущества в полное хозяйственное ведение.

Учредитель дочернего предприятия утверждает устав дочернего предприятия, назначает его руководителя и осуществляет в отношении дочернего предприятия другие права собственника, предусмотренные законодательными актами о предприятии.

Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Дочернее общество не отвечает по долгам основного хозяйственного общества (товарищества).

Основное хозяйственное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного общества (товарищества) последнее несет при недостаточности имущества дочернего общества субсидиарную ответственность по его долгам.

Участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу.

Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20 % голосующих акций акционерного общества или 20 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Хозяйственное общество, которое приобрело более 20 % голосующих акций акционерного общества или 20 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и федеральным антимонопольным органом.

Пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом.

«Преобладающее общество не располагает теми правами, которые имеет основное по отношению к дочернему, а поэтому не несет какой-либо ответственности по долгам (обязательствам) зависимого. Его возможности определяются тем, что оно, являясь владельцем значительного пакета акций и обладая соответствующим числом голосов, может влиять на принятие решений зависимого общества, но не вправе давать ему обязательные указания» (Комментарий к ГК РФ под ред. О.Н. Садикова).

Правовое регулирование изменения уставного капитала акционерного общества.

Формы изменения уставного капитала акционерного общества. Права и обязанности акционерного общества в отношении изменения уставного капитала. Соотношение оснований, форм и способов изменения уставного капитала. Источник средств при увеличении уставного капитала. Цели увеличения уставного капитала. Орган, компетентный принимать решение об изменении уставного капитала.

Ранее упоминалось, что уставный капитал акционерного общества, как и имущество в целом, может изменяться, но только количественно (в силу своей природы), при соблюдении положений законодательства и устава, только по решению его органов управления, с внесением соответствующих изменений в устав и регистрации их в предусмотренном порядке. Не останавливаясь на технике этого процесса <29>, отметим значимые с точки зрения правового регулирования положения, проблемы и тенденции.

Закон выделяет две формы изменения уставного капитала, каждая включает по две подформы (способа):

1) увеличение:

а) путем увеличения номинальной стоимости акций,

б) путем размещения дополнительных акций;

2) уменьшение:

а) путем уменьшения номинальной стоимости акций,

б) путем сокращения общего количества акций.

В отношении обеих форм у акционерного общества могут существовать как права, так и обязанности. Обычно рассматривают обязанность уменьшить уставный капитал, если он оказался больше величины чистых активов (п. 1 ст. 34, п. 4 ст. 35, п. 2 и 3 ст. 72, п. 1 ст. 75 и п. 6 ст. 76 ФЗ), но специальным законодательством об акционерных обществах в сферах банковской, страховой деятельности может быть предусмотрена косвенная обязанность по увеличению уставного капитала для сохранения (получения) права заниматься отдельными видами деятельности. Уставный капитал акционерного общества может быть увеличен при присоединении к нему другого юридического лица.

При изменении уставного капитала права акционерного общества ограничиваются в интересах государства, общества, акционеров, кредиторов. Так, при увеличении уставного капитала акционерного общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций эти акции распределяются среди всех акционеров пропорционально количеству и в соответствии с категорией (типом) принадлежащих им акций (ч. 3 п. 5 ст. 28 ФЗ). При любом изменении уставного капитала доля привилегированных акций в его общем объеме не должна превышать 25% (п. 1 ст. 102 ГК, п. 2 ст. 25 ФЗ).

Увеличение уставного капитала акционерного общества путем выпуска дополнительных акций при наличии пакета акций, предоставляющего более 25% голосов на общем собрании акционеров и закрепленного в соответствии с правовыми актами Российской Федерации о приватизации в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться в течение срока закрепления только в случае, если при таком увеличении сохраняется размер доли государства или муниципального образования (п. 6 ст. 28 ФЗ).

В акционерных обществах с преобладающим участием государства в уставном капитале для увеличения этого капитала в ряде случаев кроме решения органа акционерного общества требуется акт государственного органа. Так, Указом Президента РФ от 21 сентября 1995 г. N 960 «О выпуске дополнительных акций Российского акционерного общества энергетики и электрификации (РАО «ЕЭС России»)» было одобрено решение общего собрания акционеров этого акционерного общества об увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных акций Размер изменений уставного капитала регулируется ч. 2 п. 5 ст. 28 (увеличение), ч. 4 п. 1 ст. 29 (уменьшение), п. 4 ст. 35 ФЗ (уменьшение). В группу процедурных ограничений входят обязанности акционерного общества по уведомлению об изменениях органа государственной регистрации, акционеров и кредиторов (п. 1 ст. 101 ГК, ст. 12 — 14, 30, п. 4 ст. 62 ФЗ).

В законодательстве довольно хаотично используются как термины, обозначающие формы и способы изменения уставного капитала, так и термины, обозначающие организационно-технические действия (погашение, дробление, консолидация) и необязательно связанные с изменением уставного капитала. Например, при погашении акций реорганизуемых акционерных обществ (ст. 15 — 20 ФЗ) вместо них, как правило, выдаются акции новых акционерных обществ. Дробление и консолидация акций (ст. 74 ФЗ) могут осуществляться в рамках неизменяющегося размера уставного капитала. В ряде случаев в тексте Закона наблюдается «разрыв» между основанием, формой и способом изменения уставного капитала: при указании одного из них не конкретизируются другие. Попытка соотнести эти понятия присутствует в Стандартах.

Особенности правового статуса акционерного общества.

Акционерное общество– общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций.

Акционерное общество создается и осуществляет свою деятельность на основании ГК РФ, Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Фирменное наименование акционерного общества долж­но содержать его наименование и указание на то, что обще­ство выступает акционерным.

Участники акционерного общества (акционеры) не отве­чают по его обязательствам и несут риск убытков, связан­ных с деятельностью общества, в пределах стоимости при­надлежащих им акций.

Действующее законодательство предусматривает со­здание открытых и закрытых акционерных обществ. Открытое акционерное общество представля­ет собой такое общество, участники которого имеют право отчуждать принадлежащие им акции без согласия других ак­ционеров. Открытое акционерное общество имеет право про­водить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу.

На открытое акционерное общество возложена обязан­ность ежегодно публиковать для всеобщего сведения годо­вой отчет, бухгалтерский баланс, счета прибылей и убытков. Закрытое акционерное общество — общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц. Такое общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц.

Акционеры закрытого акционерного общества имеют пре­имущественное право приобретения акций при продаже их другими акционерами этого общества. Число Участников за­крытого акционерного общества не должно быть более 50 че­ловек В случае если число участников превышает установ­ленное законом, то закрытое акционерное общество подлежит преобразованию в открытое в течение года, а по истечении этого срока происходит его ликвидация в судебном порядке, если число участников общества не уменьшится до установ­ленного законом предела.

Учредителями акционерного общества могут быть граждане и юридические лица, в том числе одно лицо. Однако в качестве единственного учредителя акционерного общест­ва не может выступать другое хозяйственное общество, со­стоящее из одного лица.

Учредители акционерного общества несут солидарную ответственность по обязательствам, возникшим до регистра­ции общества.

Акционерное общество создается путем заключения меж­ду учредителями договора о создании акционерного обще­ства, определяющего порядок осуществления ими совмест­ной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала, категории выпускаемых акций и порядок их разме­щения. Создание акционерного общества может осуществ­ляться и в результате реорганизации уже существующего юри­дического лица.

После заключения договора о создании акционерного общества разрабатываются учредительные документы общества. Учредительный документ акционерного об­щества – устав, который утверждается учредителями.

Устав должен содержать:

наименование юридического лица, его местонахождение;

сведения о порядке управления его деятельностью;

информацию о категориях выпускаемых обществом акций, их номинальной стоимости и количестве, раз­мере уставного капитала общества;

информацию о правах акционеров;

сведения о составе и компетенции органов управле­ния обществом и порядке принятия ими решений (в том числе вопросах, решения по которым принима­ются единогласно или квалифицированным большин­ством голосов).

Минимальный уставной капитал открытого акционер­ного общества должен составлять не менее 1000 МРОТ, а закрытого общества – не менее 100 МРОТ, установленных федеральным законом на дату регистрации общества.

Уставный капитал акционерного общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Он определяет минимальный размер имущест­ва общества, гарантирующего интересы его кредиторов. За­конодательство не допускает освобождения акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобож­дения его от этой обязанности путем зачета требований к об­ществу.

Акционерное общество вправе увеличить или уменьшить уставный капитал путем изменения номинальной стоимости акций или выпуска дополнительных акций. Изменение номи­нальной стоимости акции возможно лишь по решению общего собрания акционеров.

Акционерное общество имеет право выпускать обыкновенные или привилегированные акции. В за­висимости от вида акций акционерам предоставляют­ся определенные права.

Обыкновенная акция предоставляет право голоса на об­щем собрании акционеров, гарантирует право на получение заранее не установленного дивиденда из чистой прибыли общества за текущий год, а также право на получение части имущества общества в случае его ликвидации. Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества одинаковая. Привилегированная акция не дает права голоса на об­щем собрании акционеров, но гарантирует право на получе­ние фиксированного дивиденда.

Управление акционерным обществом осуществляет­ся общим собранием и советом директоров, (наблю­дательным советом). Исполнительные органы общест­ва: руководитель, коллегиальный орган (правление), либо руководитель и правление вместе.

Общее собрание – высший орган управления акционер­ным обществом.

К исключительной компетенции общего собрания ак­ционеров относятся: изменение устава общества; избра­ние членов совета директоров и ревизионной комиссии (ревизора) общества и досрочное прекращение их полномочий; решение о реорганизации или ликвидации общества.

Совет директоров создается в том случае, если число акционеров превышает 50 человек. Уставом общества долж­на быть определена исключительная компетенция совета ди­ректоров. Вопросы, относящиеся к компетенции совета ди­ректоров, не могут быть переданы последним на решение исполнительных органов общества.

Исполнительный орган осуществляет текущее руковод­ство деятельностью общества, подотчетен совету директо­ров и общему собранию акционеров. К компетенции испол­нительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов управления обществом, определенную зако­ном или уставом общества.

Прекращение деятельности акционерного общест­ва (реорганизация или ликвидация) происходит толь­ко по решению общего собрания акционеров или суда в случаях, предусмотренных действующим законодатель­ством.

 Имущественные права акционеров

Акционер — физическое и (или) юридическое лицо, купившее акцию общества в момент его учреждения или на рынке ценных бумаг или получившее ее иным путем в соответствии с законом, например, путем наследования, дарения, по решению суда и т. п.

Акции предоставляют акционерам — их владельцам определенный объем прав, который может быть различным в зависимости от того, какую акцию приобрело то или иное лицо, ставшее акционером. Безусловным правилом, узаконенным действующими нормативными документами, является следующее: каждая акция данного акционерного общества одной категории и одного типа предоставляет акционеру — ее владельцу одинаковый объем прав.

Однако совокупный перечень прав, которыми наделяются акционеры, велик и разнообразен и может быть классифицирован по ряду признаков: 

• по виду нормативного документа, в котором установлены соответствующие права;
• по степени защищенности прав;
• в зависимости от природы возникновения прав;
• по характеру самих прав.

Права акционера в зависимости от вида нормативного документа

В зависимости от того, в каком нормативном документе Российской Федерации зафиксированы права акционеров, различают:

• права акционеров, зафиксированные в Законе о рынке ценных бумаг;
• права акционеров, определенные Законом об акционерных обществах и Законом о приватизации государственных и муниципальных предприятий;
• права акционеров, установленные уставом общества.

В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг акция закрепляет за ее владельцем (акционером) три вида прав, вытекающих из экономической сущности акции: 

• право на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов;
• право на участие в управлении;
• право на часть имущества акционерного общества при его ликвидации.

В соответствии с Законом об акционерных обществах права акционеров, помимо зафиксированных в Законе о рынке ценных бумаг, включают:

• конкретизацию перечисленных ранее прав акционеров и описывают особенности применения этих прав в зависимости от категории акций и типа акционерного общества, акции которого принадлежат акционеру;
• право на получение информации о деятельности акционерного общества;
• права акционеров, возникающие при определенных условиях, а именно: а) при аккумулировании ими определенного пакета акций; б) связанные с выпуском или приобретением обществом размещенных им акций; в) при принятии на общем собрании решений о реорганизации общества, о совершении крупной сделки или о внесении изменений и дополнений в устав акционерного общества.

Устав акционерного общества может содержать некоторые права акционеров, которые допускаются законом, но не зафиксированы законом как обязательные. Таким образом, устав акционерного общества еще больше конкретизирует права акционеров, но не всех, а только конкретного акционерного общества.

Права акционеров в зависимости от степени их защищенности

В правовой литературе, относящейся к акционерным обществам, встречается деление прав акционеров в зависимости от степени их защищенности законом на: неотъемлемые права и отъемлемые.

Неотъемлемые права — это права, которых акционер не может быть лишен по инициативе самого акционерного общества, так как они даны ему по закону. Неотъемлемость прав, признанных таковыми по закону, не может быть уничтожена уставом акционерного общества или решением его любых органов управления. Устав акционерного общества может расширить права акционера за пределы, предоставляемые ему законом, но не может их уменьшить или урезать.

Соответственно отъемлемые права — это права, которые могут быть, а могут и не быть у владельца данной акции.

Права акционеров в зависимости от природы их возникновения

Современные ученые-правоведы делят права акционеров в зависимости от природы возникновения права на:

• безусловные права или права, вытекающие из факта владения акцией;
• обусловленные права.

К безусловным правам акционеров относятся: 

• участие в общем собрании акционеров;
• получение информации о деятельности общества;
• участие в распределении прибыли;
• возмещение ущерба, причиненного акционеру обществом вследствие содержащейся в проспекте эмиссии недостоверной и (или) вводящей в заблуждение информации;
• получение в случае ликвидации общества части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами.

Обусловленные права акционеров делятся в свою очередь на: 

• права акционеров, обусловленные категорией акции. Включают в себя соответственно права акционеров — владельцев обыкновенных акций и права акционеров, владеющих привилегированными акциями;
• права акционеров, обусловленные типом акционерного общества. Дифференцируются на права акционеров открытых акционерных обществ и права акционеров закрытых акционерных обществ;
• права акционеров, реализация которых обусловлена возникновением определенных обстоятельств. Здесь выделяются права акционеров, возникающие при аккумулировании им определенного пакета акций; права акционеров, возникающие при принятии на общем собрании решения о реорганизации общества, совершении крупной сделки или при внесении изменений и дополнений в устав общества; права акционеров, возникающие при приобретении обществом размещенных акций.

Права акционера в зависимости от их характера

В зависимости от характера права акционеров подразделяются на имущественные и неимущественные права.

Имущественные права акционеров — это права, вытекающие из акции как разновидности имущества или объекта собственности.

Неимущественные права акционеров — это права, вытекающие из акции как инструмента управления акционерным обществом.

Имущественные права акционеров

Виды имущественных прав акционера

К имущественным правам могут быть отнесены права, связанные с: 

• приобретением акций;
• отчуждением акций;
• получением дохода от принадлежащих акционерам акций в виде дивиденда;
• получением части имущества в случае ликвидации общества;
• с возмещением убытков, причиненных акционеру по вине акционерного общества.

Права, связанные с приобретением акций акционерами. Владелец акции имеет право ее свободно отчуждать: продать, подарить и т. д. Акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право приобретения (покупки) акций, продаваемых другими акционерами, по цене предложения третьему лицу. Это их право осуществляется пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них. Если акционеры закрытого акционерного общества по тем или иным причинам не воспользовались данным правом, то владелец акции имеет право реализовать ее любому участнику рынка. В случае если владелец акции отчуждает ее иным способом, нежели продажа, то преимущественное право остальных акционеров закрытого акционерного общества не действует.

В открытом акционерном обществе не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых его акционерами.

Закон обеспечивает преимущественное право приобретения ценных бумаг общества и для акционеров открытого акционерного общества. Но это право возникает лишь при следующих условиях, если: 

• предметом приобретения являются дополнительные акции и эмиссионные бумаги, конвертируемые в акции;
• указанные ценные бумаги размещаются посредством открытой подписки (при некоторых, оговоренных в законе условиях, акционеры открытого акционерного общества могут получить преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, и при закрытой подписке).

К имущественным правам акционеров, связанных с приобретением акций, относится предусмотренное законом право конвертации одной категории ценных бумаг в другую. Из числа акций конвертации подлежат лишь привилегированные акции, обыкновенные акции не могут конвертироваться в другие ценные бумаги данного акционерного общества, но они могут конвертироваться в ценные бумаги других акционерных обществ в случае их слияния или присоединения.

Права, связанные с отчуждением акций, принадлежащих акционерам. Закон дает право акционерам отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества.

Акционеры обладают также правами, связанными с выкупом или приобретением у них акционерным обществом размещенных им акций. Такие ситуации возникают при: 

• уменьшении уставного капитала;
• реорганизации акционерного общества;
• совершении крупных сделок;
• изменении устава акционерного общества.

Права, связанные с получением дохода. Акционеры и открытых, и закрытых акционерных обществ обладают правом на участие в распределении прибыли общества. Участие в этом процессе акционерами осуществляется через получение ими дивидендов по акциям, которыми они владеют. Данное право распространяется на владельцев и обыкновенных, и привилегированных акций. При этом размер дивидендных выплат по обыкновенным акциям не устанавливается и зависит от результатов деятельности общества. По привилегированным акциям в уставе общества должен быть определен размер дивиденда.

Условия реализации права акционеров на доход в виде дивиденда (порядок начисления, выплаты, ограничения на выплату и т. п.) определяются законом и уставом самого акционерного общества.

Право на получение части имущества в случае ликвидации акционерного общества. Участие в распределении между акционерами имущества ликвидируемого общества является правом акционеров.

Распределению между акционерами подлежит имущество, оставшееся после завершения расчетов с кредиторами.

Законом установлена очередность распределения оставшегося имущества между акционерами: 

• в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены обществом по требованию акционеров;
• во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;
• в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами — владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций.

Распределение имущества каждой очереди осуществляется после полного распределения имущества предыдущей очереди.

Право на возмещение убытков, причиненных акционерам. Акционеры обладают правом на возмещение ущерба, причиненного им акционерным обществом вследствие содержащейся в проспекте эмиссии недостоверной и (или) вводящей в заблуждение иной информации, распространяемой акционерным обществом.

Правом обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных обществу (и соответственно акционеру) действиями или бездействием членов органов управления общества, обладают акционеры, аккумулировавшие 1% акций общества.

Неимущественные права акционеров

Виды неимущественных прав

Неимущественные права акционеров не связаны с имущественными отношениями, но опосредованно они способствуют получению дохода и эффективному использованию капитала акционерного общества.

К неимущественным правам акционеров относятся: 

• право на участие в управлении акционерным обществом;
• право на получение информации о деятельности общества.

Право на участие в управлении

Право на участие в управлении включает в себя право: 

• участия в общем собрании акционеров;
• голосования на общем собрании акционеров;
• осуществления контроля за деятельностью общества.

Право участия в работе общего собрания акционеров

Закон определяет список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Последний составляется на основании данных реестра акционеров общества на дату, устанавливаемую советом директоров (наблюдательным советом) общества или лицами, требующими созыва внеочередного собрания акционеров (инициаторами внеочередного собрания акционеров). Список составляется независимым регистратором общества (или самим обществом при отсутствии независимого регистратора) и передается соответственно совету директоров или инициаторам созыва внеочередного собрания акционеров в течение 20 дней с момента получения соответствующего требования.

В ходе подготовки к годовому собранию акционеров у определенной группы акционеров появляются дополнительные права:

• акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 2% голосующих акций, вправе в срок не позднее 30 дней с момента окончания финансового года внести в повестку дня общего собрания до двух предложений и выдвинуть в состав совета директоров, коллегиального исполнительного органа, ревизионной и счетной комиссии кандидатов, число которых не превышает количественного состава указанных органов;
• акционеры (акционер), являющиеся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества, имеют право потребовать созыва внеочередного общего собрания акционеров, а также потребовать от общества предоставить список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании.

Закон закрепляет право акционера на получение необходимой информации о проведении общего собрания акционеров. Так, сообщение о проведении общего собрания должно быть сделано не позднее, чем за 20 дней, при включении в повестку дня вопросов реорганизации общества — не позднее, чем за 30 дней, при внеочередном собрании — не позднее, чем за 50 дней до даты его проведения.

Общество с числом акционеров — владельцев голосующих акций более тысячи обязано направить акционерам заказным письмом уведомление о проведении общего собрания акционеров не позднее, чем за 30 дней до даты его проведения, или сделать обязательной рассылку уведомлений о собрании заказным письмом владельцам одного и более процентов голосующих акций.

Право голоса

По российскому законодательству владелец обыкновенной акции всегда имеет право голосовать на общем собрании акционеров. Владелец привилегированной акции получает такое право лишь в случаях, установленных законом, а именно:

• при решении вопросов о регистрации и ликвидации акционерного общества;
• в случае решения вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров — владельцев привилегированных акций;
• если принято решение на общем собрании акционеров о невыплате или о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям; такое право данные акционеры получают начиная с собрания, следующего за годовым собранием, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере причитающихся или накопленных дивидендов, но такое решение не было принято или же было принято лишь о неполной (частичной) выплате дивидендов.

Владелец привилегированной акции может быть наделен правом голоса по уставу данного акционерного общества.

Право голоса, как и право на участие в общем собрании, акционер может реализовать прямо (принять личное участие в общем собрании) или опосредованно. Вторая форма реализации права на управление предусматривает либо выдачу доверенности акционером на право голосования своему представителю, либо представление интересов акционера номинальным держателем, либо использование заочной формы голосования. В последнее время используется и электронная форма голосования.

Голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу «одна голосующая акция общества — один голос», за исключением проведения кумулятивного голосования. Право голоса — это право, гарантированное законом. Однако в международной практике для отдельных групп акционеров данное право может быть ограничено. Это связано с выпуском безголосых обыкновенных акций или с превышением определенного числа голосов у одного акционера.

В первом случае право выбора предоставляется участнику рынка и никто его не заставляет покупать акцию без права голоса.

Во втором случае это может быть оправдано и необходимо для предотвращения негативных последствий, если контролирующие акционеры получают неограниченные возможности по реализации права голоса и используют их в ущерб интересам всех других участников рынка. По мере расширения деятельности крупных корпораций в сфере финансовой индустрии, включая деятельность инвестиционных фондов, и при растущих масштабах инвестиций в акции неизбежно возрастает власть крупных корпораций над другими корпорациями, увеличивается монополизация управления последними. С целью предотвращения негативных последствий, к которым может привести такое развитие событий, могут вводиться соответствующие формы ограничений по реализации права голоса, если такие меры будут признаны оправданными.

Право на контроль за деятельностью акционерного общества

Участвовать в управлении обществом акционер может и посредством контроля за его деятельностью. Право контролировать деятельность общества и его администрации в Законе об акционерных обществах конкретизируется следующим образом:

• акционер, аккумулирующий 1% акций, вправе требовать предоставления данных реестра акционеров обо всех зарегистрированных владельцах, вправе обратиться в суд с иском о возмещении причиненного ему убытка в результате решений, принятых руководством акционерного общества, и т.д.;
• акционер, аккумулирующий 10% акций, вправе в любое время требовать ревизии финансово-хозяйственной деятельности общества.

На практике данное право со стороны акционера имеет больше опосредованный характер, поскольку акционер может предпринять действия, которые приведут к проверке деятельности акционерного общества со стороны соответствующих налоговых и ревизующих органов государства со всеми вытекающими из этого последствиями.

Право на информацию

Акционеры имеют право на получение информации о деятельности акционерного общества, необходимой для реализации их имущественных и неимущественных прав.

Общество обязано обеспечить акционерам и членам совета директоров доступ к документам, предусмотренным законом. Все акционеры общества имеют право доступа к документам, подтверждающим право собственности общества на имущество, находящееся на его балансе, годовому финансовому отчету, документам финансовой отчетности, предоставляемым в государственные налоговые и статистические органы.

К остальным документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право доступа только члены совета директоров или акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее чем 10% голосующих акций общества.

Трудовые права акционеров

Основа трудовых прав акционеров

Трудовые права появляются у акционера в случае, если он является членом трудового коллектива предприятия, акциями которого он владеет.

Как правило, такая ситуация характерна для акционерных обществ, созданных в ходе приватизации. В частности, на большинстве российских предприятий, акционированных в процессе приватизации, трудятся работники, являющиеся одновременно акционерами своего предприятия.

В данном случае возникает некое противоречие. С одной стороны, являясь владельцем акций предприятия, акционер наделен правами, удостоверенными акцией. Он непосредственно участвует в избрании органов управления, в принятии основных документов общества, регламентирующих его деятельность, а также важных решений, от которых зависит судьба акционерного общества и его трудового коллектива. С другой стороны, как наемный работник, он полностью зависим от деятельности администрации акционерного общества.

Если по каким-либо причинам администрация нарушает условие коллективных соглашений, индивидуальных трудовых контрактов, правомерно говорить о нарушении трудовых прав работников-акционеров.

Виды трудовых прав

В соответствии со ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации к таким правам относятся:

• право свободного выбора труда;
• право на справедливые условия труда, в том числе на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены;
• право на отдых, включая ограничение рабочего времени, предоставление ежедневного отдыха, выходных и нерабочих праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска;
• право на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда;
• право требовать равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, переподготовку и повышение квалификации;
• право работников на объединение для защиты своих прав и интересов, включая право создавать профессиональные союзы и вступать в них;
• право на участие в управлении организацией в предусмотренных законом формах;
• право на участие работников, работодателей, их объединений в договорном регулировании трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений;
• право требовать обязательного возмещения вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;
• право каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, в том числе в судебном порядке;
• право на разрешение индивидуальных и коллективных споров, а также право на забастовку в установленном порядке;
• право требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работнику, трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права;
• право на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности;
• право на обязательное социальное страхование.

Сделки по поводу  корпоративных ценных бумаг в акционерном обществе. 

Корпоративные ценные бумаги — это ценные  бумаги,  эмитентами  которых

выступают   акционерные   общества,   предприятия   и   организации   других

организационно-правовых форм собственности, а  также  банки,  инвестиционные

компании и фонды. Корпоративные ценные  бумаги  представлены  различными  их

видами: долговыми, долевыми и производными ценными бумагами.

      Долговые  ценные  бумаги,  опосредующие  кредитные  отношения,   когда

денежные  средства  предоставляются  в  пользование  на  определенный  срок,

подлежат возврату с уплатой установленного заранее процента  за  пользование

заемными средствами. В соответствии с указанной формой привлечения  средств,

строящихся на отношениях займа, используется такой вид корпоративных  ценных

бумаг, как облигации и  векселя,  депозитные  и  сберегательные  сертификаты

банков.

      Приобретя  долевые  ценные  бумаги,  их  владелец  становится  долевым

собственником, совладельцем предприятия. Такие  ценные  бумаги  удостоверяют

право держателя  акций  на  долю  в  конкретной  собственности  акционерного

общества.

      Дополнением к традиционному портфелю инвестиций, состоящему из акций и

облигаций, служат производные ценные бумаги: опционы,  варранты,  фьючерсные

контракты. Производные бумаги обслуживают  и  рынок  государственных  ценных

бумаг.

      Корпоративные ценные бумаги выпускаются при:

 . учреждении акционерного общества и размещении акций среди учредителей;

 . увеличении размеров уставного капитала общества;

 . привлечении заемного капитала путем выпуска облигаций.

      Нормально функционирующий фондовый  рынок  состоит  из  двух  основных

рынков:  рынка  корпоративных  ценных  бумаг,  представленного  в   основном

акциями предприятий и банков, и  рынка  государственных  ценных  бумаг.  Эти

рынки должны быть уравновешены.  В  России  сложилась  уникальная  ситуация.

Соотношение емкостей рынков государственных  и  корпоративных  ценных  бумаг

составляет 10:1, тогда как в большинстве стран оно примерно равно 1:2.

      В странах с высоким уровнем развития рыночных отношений  корпоративные

ценные бумаги занимают ведущие позиции на фондовых биржах. Так, в США на  их

долю  приходится  2/3  биржевого  оборота.  Перейдем  к   более   подробному

рассмотрению традиционных корпоративных ценных бумаг.

Правовые особенности заключения крупных сделок и  сделок с заинтересованностью. 

Крупные сделки

Крупные сделки для акционерных обществ и для обществ с ограниченной ответственностью — немного разные понятия.
Так, в силу ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Федеральный закон об ООО) крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.
Согласно ч. 1 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Федеральный закон об АО) крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.
Есть и исключения, относящиеся к обоим видам организаций:

• крупными сделками не могут быть сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти;
• сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности, под которой следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.

Примечание. Один только факт совершения сделки в рамках вида деятельности, упомянутого в ЕГРЮЛ или уставе общества как основной для данного юридического лица, либо то, что общество имеет лицензию на право осуществления такого вида деятельности, не является основанием для квалификации сделки как совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»).

К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи), сдача нежилых помещений в аренду.
Рассмотрим данную ситуацию на примере арбитражной практики (Постановление ФАС МО от 18.03.2014 N Ф05-2053/2014 по делу N А40-129473/12-137-1227): учредитель организации обратился в арбитражный суд с требованием признать договор субаренды недействительным, так как он был заключен без одобрения общего собрания учредителей общества. Суд установил, что фактически одним из основных видов деятельности общества является сдача недвижимого имущества в аренду, следовательно, оспариваемая сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, в связи с чем учредителю было отказано в удовлетворении исковых требований. Аналогичное Решение ФАС МО принял в Постановлении от 03.08.2012 по делу N А40-103571/11-137-236.

Особенности признания сделки крупной

Существуют следующие особенности, которые необходимо знать при квалификации сделки как крупной:

1. Указанный ранее перечень определенных видов сделок (заем, кредит, залог, поручительство), на которые наряду с договорами купли-продажи, дарения, мены распространяется порядок заключения крупных сделок, не является исчерпывающим. Уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, когда на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок (ч. 7 ст. 46 Федерального закона об ООО и ч. 1 ст. 78 Федерального закона об АО).
2. В соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 при решении вопроса, относится ли сделка к крупным, ее сумму (размер) следует определять исходя из стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества (передаваемого в залог, вносимого в качестве вклада в уставный капитал и т.п.) без учета дополнительных начислений (например, неустоек, штрафов, пеней), требования об уплате которых могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (за исключением случаев, когда будет установлено, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом).

Стоимость активов общества и стоимость отчуждаемого обществом имущества должны определяться по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату перед совершением сделки. При наличии предусмотренной законодательством или уставом обязанности общества составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность, например ежемесячную, упомянутые сведения определяются по данным такой промежуточной бухгалтерской отчетности.
При этом в силу ч. 6 ст. 15 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» датой, на которую составляется бухгалтерская (финансовая) отчетность (отчетной датой), является последний календарный день отчетного периода, за исключением случаев реорганизации и ликвидации юридического лица.

3. Под крупными сделками понимаются также взаимосвязанные сделки, о чем могут свидетельствовать такие признаки, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, непродолжительный период времени между совершением нескольких сделок.

Для определения того, является ли сделка, состоящая из нескольких взаимосвязанных сделок, крупной, необходимо сопоставлять стоимость имущества, отчужденного по всем взаимосвязанным сделкам, с балансовой стоимостью активов на последнюю отчетную дату, которой будет являться дата бухгалтерского баланса, предшествующая заключению первой из сделок.
Рассмотрим данную ситуацию на примере. Общество обратилось в суд с требованием признать сделку по продаже газопровода, двух нежилых зданий и двух земельных участков недействительной, так как при продаже нарушены требования по одобрению крупных сделок. Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.10.2009 по делу N А43-11565/2009-14-245 в удовлетворении исковых требований было отказано. Суд указал, что данные сделки не являются взаимосвязанными, объекты недвижимости не имели единого хозяйственного назначения.

Сделки с заинтересованностью

В соответствии с ч. 1 ст. 81 Федерального закона об АО и ч. 1 ст. 45 Федерального закона об ООО заинтересованным в совершении обществом сделки признается член совета директоров (наблюдательного совета), лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества, участник общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосов от общего числа голосов участников (акционеров) общества (голосующих акций акционерного общества), а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, в том числе если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

• являются выгодоприобретателем в сделке;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося выгодоприобретателем в сделке;
• либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося выгодоприобретателем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Применяя указанные нормы, необходимо исходить из того, что выгодоприобретателем в сделке признается лицо, которое не является стороной в сделке, но которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом, либо получает права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст. 430 ГК РФ), либо иным образом извлекает имущественную выгоду.

Примечание. Сделка с заинтересованностью признается таковой, если заинтересованность соответствующего лица имела место на момент совершения сделки.

Часть 6 ст. 45 Федерального закона об ООО и ч. 2 ст. 81 Федерального закона об АО содержат перечень случаев, когда положения о предварительном одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются. Данный перечень является исчерпывающим и не может быть расширен уставом общества.
Рассмотрим сделку с заинтересованностью на примере судебной практики: учредитель обратился в арбитражный суд с требованием признать недействительной сделку по отчуждению здания в качестве оплаты долга. Судом установлено, что выгодоприобретателем по сделке был второй учредитель организации с пятидесятипроцентной долей, одобрения сделки собранием в установленном порядке не осуществлено, в связи с чем данная сделка признана заключенной с заинтересованностью. Постановлением ФАС ВВО от 24.12.2013 по делу N А39-3030/2012 требования истца были удовлетворены.

Сроки для оспаривания сделок

В связи с тем что порядок заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом подробно изложен в ст. ст. 45 и 46 Федерального закона об ООО и ст. ст. 79 и 83 Федерального закона об АО, мы перейдем к вопросу оспаривания указанных сделок.
Иски о признании крупных сделок и сделок с заинтересованностью недействительными и применении последствий их недействительности могут предъявляться в течение срока, установленного ч. 2 ст. 181 ГК РФ для оспоримых сделок, то есть в течение года.
В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 сказано: срок давности по иску о признании недействительной сделки, совершенной с нарушением порядка ее одобрения, исчисляется с момента, когда истец узнал или должен был узнать о том, что такая сделка требовала одобрения в порядке, предусмотренном законом или уставом, хотя бы она и была совершена раньше.
Предполагается, что участник должен был узнать о совершении крупной сделки или сделки с заинтересованностью, по которой был нарушен порядок одобрения, не позднее даты проведения общего собрания участников (акционеров) по итогам года, в котором была совершена оспариваемая сделка, если из предоставлявшихся участникам при проведении этого собрания материалов можно было сделать вывод о совершении такой сделки (например, если из бухгалтерского баланса следовало, что изменился состав основных активов по сравнению с предыдущим годом).

Обратите внимание! Наличие решения общего собрания участников (акционеров) об одобрении соответствующей сделки в порядке, установленном для одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, не препятствует признанию соответствующей сделки общества, совершенной в ущерб его интересам, недействительной на основании ч. 2 ст. 174 ГК РФ, если будет доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для общества либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа этого общества и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам общества.
О наличии явного ущерба для общества свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например если предоставление, полученное по сделке обществом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного обществом в пользу контрагента. При этом другая сторона должна знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было очевидно для любого обычного контрагента в момент заключения сделки (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 28).

Особенности оспаривания крупных сделок или сделок с заинтересованностью

Лицо, предъявившее иск о признании сделки недействительной на основании того, что она совершена с нарушением порядка одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью, обязано доказать следующее (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 28):

• наличие признаков, по которым сделка признается крупной или сделкой с заинтересованностью, а равно нарушение порядка одобрения соответствующей сделки;
• нарушение сделкой прав или охраняемых законом интересов общества или его участников (акционеров), то есть факт того, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или его участнику, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них. В отношении убытков истцу достаточно обосновать факт их причинения, доказывания точного размера убытков не требуется.

Если оба эти обстоятельства доказаны, сделка признается недействительной.
Об отсутствии нарушения интересов общества и его участников (акционеров) может свидетельствовать, в частности, следующее:

• предоставление, полученное обществом по сделке, было равноценным отчужденному имуществу;
• совершение сделки было способом предотвращения еще больших убытков для общества;
• сделка общества хотя и была сама по себе убыточной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых общество должно было получить выгоду.

Следует учитывать, что, если невыгодность сделки для общества не была очевидной на момент ее совершения, а обнаружилась или возникла впоследствии (например, по причине нарушения контрагентом или самим обществом возникших из нее обязательств), она может быть признана недействительной, только если истцом будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.
Заключение крупных сделок между основным и дочерним обществами не редкость. Отчуждение имущества в пользу дочернего общества (в том числе такого, акции (доли) которого полностью принадлежали основному обществу) может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов миноритарных участников (акционеров) (Владеющим «неконтролирующим» пакетом акций) основного общества, если оно направлено на лишение их на будущее возможности принимать управленческие решения в отношении данного имущества и получать выгоды от его использования в своих интересах.

Случаи отказа в удовлетворении иска

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 28, суд отказывает в удовлетворении иска о признании крупной сделки или сделки с заинтересованностью недействительной, если будет доказано наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств:

• голосование участника общества, обратившегося с иском о признании недействительной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием участников (акционеров), не могло повлиять на результаты голосования, даже если бы он принял в нем участие;
• к моменту рассмотрения дела в суде сделка одобрена в предусмотренном законом порядке;
• ответчик (другая сторона оспариваемой сделки или выгодоприобретатель по оспариваемой односторонней сделке) не знал и не должен был знать о ее совершении с нарушением предусмотренных законом требований к ней.

При решении вопроса, должна ли была другая сторона сделки знать о ее совершении с нарушением порядка одобрения крупных сделок, следует учитывать то, насколько это лицо могло, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие у сделки признаков крупной и несоблюдение порядка ее одобрения. В частности, контрагент должен был знать, что сделка являлась крупной и требовала одобрения, если это было очевидно любому разумному участнику оборота из характера сделки, например при отчуждении одного из основных активов общества (недвижимости, дорогостоящего оборудования и т.п.). В остальных случаях презюмируется, что сторона сделки не знала и не должна была знать о том, что сделка являлась крупной.
Так, Постановлением ФАС МО от 14.05.2014 N Ф05-2811/14 по делу N А40-55396/13-22-283 удовлетворен иск о признании договора купли-продажи помещения незаконным в связи с нарушением порядка одобрения крупной сделки. При этом суд указал, что покупатель, проявив должную осмотрительность при заключении договора купли-продажи нежилого помещения, должен был осознавать существующие особенности приобретения актива у общества.
Применительно к сделкам с заинтересованностью надлежит исходить из того, что другая сторона сделки (ответчик) знала или должна была знать о наличии элемента заинтересованности, если в качестве заинтересованного лица выступает сама эта сторона или ее представитель, изъявляющий волю в данной сделке, либо их супруги или родственники, названные в абз. 2 ч. 1 ст. 45 Федерального закона об ООО и абз. 2 ч. 1 ст. 81 Федерального закона об АО (пример — рассмотренное выше Постановление ФАС ВВО по делу N А39-3030/2012). Если будет установлено, что заинтересованность была неявной для обычного участника оборота, ответчик считается добросовестным.
Так, заключение договора поручительства или договора залога с обществом в обеспечение исполнения обязательств супруга или близкого родственника генерального директора общества, имеющего с ними одинаковую фамилию, может свидетельствовать о неосмотрительности контрагента. Совершение аналогичной сделки в обеспечение исполнения обязательств юридического лица — должника, в котором физическое лицо, являющееся единоличным исполнительным органом или членом совета директоров поручителя (залогодателя) владеет долями участия (акциями), также может быть признано неосмотрительным, если в обычных условиях оборота контрагент, совершая сделку с должником, проверяет, кто является его участником (акционером).
Указание в документах по сделке на то, что лицо, заключившее ее от имени общества, гарантирует, что при совершении сделки соблюдены все необходимые корпоративные процедуры и т.п., само по себе не является достаточным для признания контрагента добросовестным (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 28).

Обратите внимание! Отказ в иске о признании недействительной крупной сделки или сделки с заинтересованностью, предъявленном участником или обществом, не лишает этих лиц возможности предъявить требование о возмещении убытков, причиненных обществу лицами, названными в п. 5 ст. 44 Федерального закона об ООО (Член совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, управляющий) и п. 5 ст. 71 Федерального закона об АО (Член совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный (в том числе временный) исполнительный орган общества (директор, гендиректор), член коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющий), а также не препятствует удовлетворению иска об исключении из общества участника, непосредственно заключавшего данную сделку (в том числе в качестве единоличного исполнительного органа) или голосовавшего за ее одобрение на общем собрании участников (п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ N 28).

ПЛЕНУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 мая 2014 г. N 28

О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ,
СВЯЗАННЫХ С ОСПАРИВАНИЕМ КРУПНЫХ СДЕЛОК И СДЕЛОК
С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ

В связи с возникающими в судебной практике вопросами, касающимися оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основании статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» постановляет дать арбитражным судам (далее — суды) следующие разъяснения.

1. Требование о признании сделки недействительной как совершенной с нарушением порядка одобрения крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью хозяйственного общества (далее — общество) подлежит рассмотрению по правилам пункта 5 статьи 45, пункта 5 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об обществах с ограниченной ответственностью), пункта 6 статьи 79, пункта 1 статьи 84 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах) и иных законов о юридических лицах, предусматривающих необходимость одобрения такого рода сделок в установленном данными законами порядке и основания для оспаривания сделок, совершенных с нарушением этого порядка. Названные нормы являются специальными по отношению к правилам статьи 173.1 и пункта 3 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Сделки, совершенные без необходимого согласия (одобрения) органа юридического лица, а также сделки, совершенные единоличным исполнительным органом или другим представителем юридического лица в отношении себя лично либо в отношении другого лица, представителем (единоличным исполнительным органом) которого он одновременно является, но не подпадающие под действие упомянутых норм о крупных сделках и (или) сделках с заинтересованностью, могут быть оспорены в соответствии с общими правилами, предусмотренными статьей 173.1 и пунктом 3 статьи 182 ГК РФ.

2. Судам следует учитывать, что наличие решения общего собрания участников (акционеров) об одобрении соответствующей сделки в порядке, установленном для одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, не препятствует признанию соответствующей сделки общества, совершенной в ущерб его интересам, недействительной на основании пункта 2 статьи 174 ГК РФ, если будет доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для общества либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа этого общества и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам общества.

О наличии явного ущерба для общества свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например, если предоставление, полученное по сделке обществом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного обществом в пользу контрагента. При этом другая сторона должна знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было очевидно для любого обычного контрагента в момент заключения сделки.

3. Лицо, предъявившее иск о признании сделки недействительной на основании того, что она совершена с нарушением порядка одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью, обязано доказать следующее:

1) наличие признаков, по которым сделка признается соответственно крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, а равно нарушение порядка одобрения соответствующей сделки (пункт 1 статьи 45 и пункт 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, статьи 78 и 81 Закона об акционерных обществах);

2) нарушение сделкой прав или охраняемых законом интересов общества или его участников (акционеров), т.е. факт того, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или его участнику, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них (пункт 2 статьи 166 ГК РФ, абзац пятый пункта 5 статьи 45 и абзац пятый пункта 5 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, абзац пятый пункта 6 статьи 79 и абзац пятый пункта 1 статьи 84 Закона об акционерных обществах). В отношении убытков истцу достаточно обосновать факт их причинения, доказывания точного размера убытков не требуется.

Об отсутствии нарушения интересов общества и его участников (акционеров) может свидетельствовать, в частности, следующее:

1) предоставление, полученное обществом по сделке, было равноценным отчужденному имуществу;

2) совершение сделки было способом предотвращения еще больших убытков для общества;

3) сделка общества, хотя и была сама по себе убыточной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых общество должно было получить выгоду.

Судам также следует учитывать, что если невыгодность сделки для общества не была очевидной на момент ее совершения, а обнаружилась или возникла впоследствии, например, по причине нарушения контрагентом или самим обществом возникших из нее обязательств, то она может быть признана недействительной, только если истцом будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Оценивая наличие негативных последствий совершения крупной сделки основным обществом в отношении дочернего общества при рассмотрении требования о признании такой сделки недействительной по иску участников (акционеров) основного общества, следует учитывать, что отчуждение имущества в пользу дочернего общества, в том числе такого, акции (доли) которого полностью принадлежали основному обществу, может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов миноритарных участников (акционеров) основного общества, если оно направлено на лишение их на будущее возможности принимать управленческие решения в отношении данного имущества и получать выгоды от его использования в своих интересах.

4. Если суд установит совокупность обстоятельств, указанных в пункте 3 настоящего постановления, сделка признается недействительной. Суд отказывает в удовлетворении иска о признании недействительной крупной сделки или сделки с заинтересованностью, если будет доказано наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) голосование участника общества, обратившегося с иском о признании сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием участников (акционеров), недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования (абзац четвертый пункта 5 статьи 45 и абзац четвертый пункта 5 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, абзац четвертый пункта 6 статьи 79 и абзац четвертый пункта 1 статьи 84 Закона об акционерных обществах);

2) к моменту рассмотрения дела в суде сделка одобрена в предусмотренном законом порядке (абзац шестой пункта 5 статьи 45 и абзац шестой пункта 5 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, абзац шестой пункта 6 статьи 79 и абзац шестой пункта 1 статьи 84 Закона об акционерных обществах);

3) ответчик (другая сторона оспариваемой сделки или выгодоприобретатель по оспариваемой односторонней сделке) не знал и не должен был знать о ее совершении с нарушением предусмотренных законом требований к ней (абзац седьмой пункта 5 статьи 45 и абзац седьмой пункта 5 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, абзац седьмой пункта 6 статьи 79 и абзац седьмой пункта 1 статьи 84 Закона об акционерных обществах).

При решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать о ее совершении с нарушением порядка одобрения крупных сделок, судам следует учитывать то, насколько это лицо могло, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие у сделки признаков крупной сделки и несоблюдение порядка ее одобрения. В частности, контрагент должен был знать о том, что сделка являлась крупной и требовала одобрения, если это было очевидно любому разумному участнику оборота из характера сделки, например, при отчуждении одного из основных активов общества (недвижимости, дорогостоящего оборудования и т.п.). В остальных случаях презюмируется, что сторона сделки не знала и не должна была знать о том, что сделка являлась крупной.

Применительно к сделкам с заинтересованностью судам надлежит исходить из того, что другая сторона сделки (ответчик) знала или должна была знать о наличии элемента заинтересованности, если в качестве заинтересованного лица выступает сама эта сторона или ее представитель, изъявляющий волю в данной сделке, либо их супруги или родственники, названные в абзаце втором пункта 1 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и абзаце втором пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах. Если в ходе рассмотрения дела будет установлено, что заинтересованность была неявной для обычного участника оборота, то ответчик считается добросовестным. При этом истец может представить доказательства того, что по обстоятельствам конкретного дела сторона сделки — физическое лицо или представитель стороны сделки — юридического лица тем не менее знали или должны были знать об указанной неявной аффилированности.

Так, заключение договора поручительства или договора залога с обществом в обеспечение исполнения обязательств супруга или близкого родственника генерального директора общества, имеющего с ними одинаковую фамилию, может свидетельствовать о неосмотрительности контрагента. Совершение аналогичной сделки в обеспечение исполнения обязательств юридического лица (должника), в котором непосредственно владеет долями участия (акциями) физическое лицо, являющееся единоличным исполнительным органом или членом совета директоров общества — поручителя (залогодателя), также может быть признано неосмотрительным, если в обычных условиях оборота контрагент, совершая сделку с должником, проверяет, кто является его участником (акционером).

Указание в соответствующей сделке на то, что заключившее ее от имени общества лицо гарантирует, что при совершении сделки соблюдены все необходимые корпоративные процедуры и т.п., само по себе не является достаточным для признания контрагента добросовестным.

5. Иски о признании крупных сделок и сделок с заинтересованностью недействительными и применении последствий их недействительности могут предъявляться в течение срока, установленного пунктом 2 статьи 181 ГК РФ для оспоримых сделок.

Срок давности по иску о признании недействительной сделки, совершенной с нарушением порядка ее одобрения, исчисляется с момента, когда истец узнал или должен был узнать о том, что такая сделка требовала одобрения в порядке, предусмотренном законом или уставом, хотя бы она и была совершена раньше. Предполагается, что участник должен был узнать о совершении сделки с нарушением порядка одобрения крупной сделки или сделки с заинтересованностью не позднее даты проведения годового общего собрания участников (акционеров) по итогам года, в котором была совершена оспариваемая сделка, если из предоставлявшихся участникам при проведении этого собрания материалов можно было сделать вывод о совершении такой сделки (например, если из бухгалтерского баланса следовало, что изменился состав основных активов по сравнению с предыдущим годом).

6. Не требуется соблюдения предусмотренного законом порядка одобрения крупных сделок в случаях, когда сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности общества (пункт 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пункт 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах).

Бремя доказывания совершения оспариваемой сделки в процессе такой деятельности лежит на ответчике.

Под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.

К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи).

При этом не является основанием для квалификации сделки как совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности один только факт ее совершения в рамках вида деятельности, упомянутого в едином государственном реестре юридических лиц или уставе общества как основного для данного юридического лица, либо то, что общество имеет лицензию на право осуществления такого вида деятельности.

7. При оценке соблюдения правил о надлежащем одобрении крупной сделки или сделки с заинтересованностью следует исходить из следующего.

1) В решении об одобрении сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), а также ее основные условия (цена, предмет и т.п.); в решении об одобрении крупной сделки могут не указываться лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке, если сделка подлежит заключению на торгах, а также в иных случаях, если стороны, выгодоприобретатели не могут быть определены к моменту одобрения сделки (пункт 3 статьи 157.1 ГК РФ, пункт 3 статьи 45, пункт 3 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пункт 4 статьи 79, пункт 6 статьи 83 Закона об акционерных обществах). Совершенная сделка считается одобренной, если ее основные условия соответствовали сведениям об этой сделке, нашедшим отражение в решении о ее одобрении либо в приложенном к этому решению об одобрении проекте сделки.

Последующее изменение условий одобренной сделки является самостоятельной сделкой и нуждается в новом одобрении, если оно влечет изменение основных условий ранее одобренной сделки, например, изменение цены сделки, увеличение срока действия поручительства или соглашение о внесудебном порядке обращения на предмет залога. Не требует одобрения сделка, изменяющая условия ранее одобренной сделки, если соответствующее изменение было очевидно выгодным для общества (снижение размера неустойки для должника, снижение размера арендной платы для арендатора и т.п.).

2) В решении об одобрении может содержаться указание на общие параметры основных условий одобряемой сделки, например, установлен верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости продажи, а также одобрено совершение ряда однотипных сделок.

В решении об одобрении сделки могут быть указаны альтернативные варианты основных условий соответствующей сделки.

В решении об одобрении сделки может быть указано на то, что оно разрешает совершение только нескольких сделок одновременно, например, выдачу кредита только при одновременном заключении договора залога или поручительства.

Допускается также установление в решении об одобрении срока действия такого одобрения; в этом случае надлежащим образом одобренной считается только сделка, совершенная в пределах этого срока. Если данный срок в решении не указан, то с учетом ежегодного характера отчета органов управления общества о своей деятельности перед участниками (подпункт 6 пункта 2 статьи 33 и статья 34 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, пункт 1 статьи 47 и подпункт 11 пункта 1 статьи 48 Закона об акционерных обществах) одобрение считается действующим в течение одного года с даты его принятия, если иной срок не вытекает из существа и условий одобренной сделки.

3) В случае, указанном в пункте 6 статьи 83 Закона об акционерных обществах, решение об одобрении сделок, которые могут быть совершены обществом и заинтересованным лицом в будущем, распространяется на сделки, заключаемые с одобрения общего собрания участников (акционеров), а также на сделки, совершаемые на основании решений совета директоров (наблюдательного совета) общества, если в решении общего собрания не предусмотрено иное.

8. При рассмотрении дел, связанных с оспариванием крупных сделок общества, необходимо учитывать следующее.

1) Содержащийся в пункте 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пункте 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах перечень видов сделок (заем, кредит, залог, поручительство), на которые наряду с договорами купли-продажи, дарения, мены распространяется порядок заключения крупных сделок, не является исчерпывающим.

Уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, когда на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок (пункт 7 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пункт 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах). При рассмотрении споров о признании недействительными таких сделок судам следует руководствоваться пунктом 1 статьи 174 ГК РФ: по общему правилу контрагенты вправе полагаться на неограниченные полномочия директора, за исключением случаев, когда они знали об ограничениях или должны были о них знать, т.е. обстоятельства были таковы, что любое разумное лицо немедленно обнаружило бы превышение директором своих полномочий.

Правом на предъявление подобного иска обладают как общество, так и его участники (акционеры).

2) Решая вопрос о том, относится ли сделка к крупным, ее сумму (размер) следует определять исходя из стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества (передаваемого в залог, вносимого в качестве вклада в уставный капитал и т.п.) без учета дополнительных начислений (например, неустоек, штрафов, пеней), требования об уплате которых могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, за исключением случаев, когда будет установлено, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом.

3) В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пунктом 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах балансовая стоимость активов общества и стоимость отчуждаемого обществом имущества должны определяться по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату перед совершением сделки; при наличии предусмотренной законодательством или уставом обязанности общества составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность, например, ежемесячную, упомянутые сведения определяются по данным такой промежуточной бухгалтерской отчетности.

При этом в силу части 6 статьи 15 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» датой, на которую составляется бухгалтерская (финансовая) отчетность (отчетной датой), является последний календарный день отчетного периода, за исключением случаев реорганизации и ликвидации юридического лица.

4) О взаимосвязанности сделок общества применительно к пункту 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах или пункту 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, помимо прочего, могут свидетельствовать такие признаки, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, непродолжительный период времени между совершением нескольких сделок.

Для определения того, является ли сделка, состоящая из нескольких взаимосвязанных сделок, крупной, необходимо сопоставлять стоимость имущества, отчужденного по всем взаимосвязанным сделкам, с балансовой стоимостью активов на последнюю отчетную дату, которой будет являться дата бухгалтерского баланса, предшествующая заключению первой из сделок.

5) Договор, предусматривающий обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование, может быть признан судом крупной сделкой при наличии совокупности следующих условий: стоимость передаваемого во временное владение и пользование имущества составляет более 25 процентов стоимости имущества общества; данное имущество используется обществом в его основной производственной деятельности; в результате заключения договора общество на длительный срок (например, более пяти лет) лишается возможности пользования этим имуществом (пункт 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, пункт 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах).

6) Согласно пункту 2 статьи 79 Закона об акционерных обществах решение об одобрении сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, должно приниматься всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно; не учитываются голоса выбывших членов совета. Выбывшим, в частности, является умерший член совета директоров (наблюдательного совета). Если совет директоров (наблюдательный совет) не достигнет единогласия относительно совершения указанной сделки, он может передать этот вопрос на рассмотрение общего собрания акционеров; такое собрание также может быть созвано по требованию акционеров. Решение об одобрении крупной сделки в данном случае принимается большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций, участвующих в общем собрании.

Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества, может приниматься только общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании.

9. При разрешении дел, связанных с оспариванием сделок с заинтересованностью общества, следует учитывать следующее.

1) В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах и пунктом 1 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью член совета директоров (наблюдательного совета), лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества, участник общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосов от общего числа голосов участников (акционеров) общества (голосующих акций акционерного общества), а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, в том числе если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица являются выгодоприобретателем в сделке либо владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося выгодоприобретателем в сделке, либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося выгодоприобретателем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Применяя указанные нормы, необходимо исходить из того, что выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом, либо получает права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со статьей 430 ГК РФ), либо иным образом извлекает имущественную выгоду, например, получив статус участника опционной программы общества, либо является должником по обязательству, в обеспечение исполнения которого общество предоставляет поручительство либо имущество в залог (за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор залога совершен обществом не в интересах должника или без его согласия; так, заключение обществом соглашения с должником об условиях предоставления кредитору поручительства или залога в обеспечение исполнения обязательств должника свидетельствует о том, что должник является выгодоприобретателем в соответствующем договоре поручительства или договоре залога).

2) Для признания сделки подпадающей под признаки сделок с заинтересованностью, указанные в пункте 1 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и статье 81 Закона об акционерных обществах, необходимо, чтобы заинтересованность соответствующего лица имела место на момент совершения сделки.

3) Содержащийся в пункте 6 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пункте 2 статьи 81 Закона об акционерных обществах перечень случаев, когда положения о предварительном одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются, является исчерпывающим; он также не может быть расширен уставом общества.

4) В случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку одобрения такой крупной сделки применяются положения о сделках с заинтересованностью, за исключением случая, когда в совершении сделки заинтересованы все участники общества; в случае, если в совершении крупной сделки заинтересованы все участники общества, к порядку ее одобрения применяются положения о крупных сделках (пункт 8 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, пункт 5 статьи 79 Закона об акционерных обществах).

5) В соответствии с пунктом 1 статьи 83 Закона об акционерных обществах сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров до ее совершения.

Совет директоров (наблюдательный совет) вправе принимать решение об одобрении сделки в случае, если сумма сделки (нескольких взаимосвязанных сделок) составляет менее двух процентов балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, а также если на основе этой сделки осуществляется размещение или реализация обществом обыкновенных акций либо размещение эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, в количестве менее указанного в пункте 4 статьи 83 Закона об акционерных обществах.

В обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета), не заинтересованных в ее совершении, при условии, если количество таких директоров обеспечивает кворум, необходимый для проведения заседания совета.

В обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки принимается большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении (пункт 3 статьи 83 Закона об акционерных обществах).

Если количество незаинтересованных директоров в обществе, насчитывающем 1000 и менее акционеров — владельцев голосующих акций, не обеспечивает определенного уставом общества кворума, необходимого для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета), или если все члены совета признаются заинтересованными и не являются независимыми — в обществе с числом акционеров более 1000, сделка может быть одобрена решением общего собрания акционеров общества в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 83 Закона об акционерных обществах.

К компетенции общего собрания акционеров общества относится одобрение сделок, предметом которых (одной или нескольких взаимосвязанных сделок) является имущество стоимостью два и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату; сделок по размещению посредством подписки или реализации обыкновенных акций либо размещению эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, в количестве, превышающем два процента ранее размещенных обществом обыкновенных акций, а также сделок, решение об одобрении которых не могло быть принято советом директоров (наблюдательным советом) из-за отсутствия кворума (в обществе с числом акционеров 1000 и менее) или независимых директоров (в обществе, насчитывающем более 1000 акционеров — владельцев голосующих акций).

Решение общего собрания об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается большинством голосов всех не заинтересованных в ее совершении акционеров (а не только присутствующих на собрании), являющихся владельцами голосующих акций.

10. При квалификации сделки как крупной сделки или как сделки с заинтересованностью следует учитывать следующее.

1) Положения пункта 1 статьи 45 и пункта 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, пункта 1 статьи 78 и пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах не исключают возможности квалификации в качестве крупной сделки и (или) сделки с заинтересованностью заключаемого с работником общества договора или его отдельных положений.

С учетом всех обстоятельств дела о возможности квалификации трудового договора как крупной сделки могут свидетельствовать его положения, предусматривающие выплаты (разовую или неоднократные) денежных средств работнику в случае увольнения и (или) наступления иных обстоятельств либо заработной платы за период действия трудового договора, размер которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. В случае заключения бессрочного трудового договора в качестве расчетного периода для целей оценки сделки как крупной берется, с учетом ежегодного характера отчета органов управления хозяйственного общества о своей деятельности перед участниками, один год (подпункт 6 пункта 2 статьи 33 и статья 34 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, пункт 1 статьи 47 и подпункт 11 пункта 1 статьи 48 Закона об акционерных обществах).

При решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т.п.

2) Решение об образовании единоличного исполнительного органа и избрании членов коллегиальных органов, а также о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему принимается предусмотренным законом или уставом органом общества (пункт 2 статьи 32, пункт 1 статьи 40, пункт 1 статьи 41 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и статья 66, пункты 1 и 3 статьи 69 Закона об акционерных обществах). Такое решение не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью общества.

Судам необходимо учитывать, что полномочия соответственно единоличного исполнительного органа, члена коллегиального органа, а также управляющего возникают по общему правилу с момента принятия решения, указанного в абзаце первом настоящего подпункта (если более поздний момент не предусмотрен самим решением). При этом заключение сделки от имени общества лицом, которое значится в едином государственном реестре юридических лиц в качестве единоличного исполнительного органа общества, имеет юридическую силу для общества в случаях, установленных абзацем вторым пункта 2 статьи 51 ГК РФ. Добросовестность контрагента в указанной норме означает, что он не знал и не должен был знать о недостоверности данных реестра.

3) Ввиду того, что в основе мирового соглашения лежит гражданско-правовая сделка, к нему, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права, в том числе об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью (статьи 45 и 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, статьи 78 и 81 Закона об акционерных обществах).

Однако поскольку с учетом положений пункта 2 статьи 166 ГК РФ суд не вправе признавать оспоримую сделку недействительной по своей инициативе, он не вправе отказать в утверждении мирового соглашения под предлогом нарушения законодательства о крупных сделках или сделках с заинтересованностью, за исключением случаев, когда имеет место очевидное злоупотребление, при котором может идти речь о ничтожности сделки (в частности на основании статей 10 и 168 ГК РФ).

Судам следует учитывать, что в случае заключения мирового соглашения с нарушением соответствующих правил одобрения участник общества, не принимавший участия в рассмотрении дела, где такое соглашение было заключено, вправе в силу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) предъявить требование о пересмотре судебного акта, утвердившего мировое соглашение, по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке главы 37 АПК РФ. Удовлетворение указанного процессуального заявления участника возможно только в том случае, если суд удовлетворил бы заявление об оспаривании мирового соглашения как сделки.

Аналогичным образом происходит оспаривание признания иска и отказа от иска (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

4) Прощение долга может быть квалифицировано как сделка, совершенная с нарушением порядка одобрения крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью, если в результате прощения долга у общества прекращаются имущественные права, стоимость которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов юридического лица, либо соответственно должник отвечает признакам заинтересованного лица (аффилирован с ним).

11. Участник, оспаривающий сделку общества, действует в его интересах (статья 225.8 АПК РФ), в связи с чем:

1) не является основанием для отказа в удовлетворении иска тот факт, что истец на момент совершения сделки не был участником общества. Течение исковой давности по требованиям таких участников (акционеров) применительно к статье 201 ГК РФ начинается со дня, когда о совершении сделки с нарушением порядка ее одобрения узнал или должен был узнать правопредшественник этого участника общества;

2) решение об удовлетворении требования по иску участника о признании сделки недействительной принимается в пользу общества, в интересах которого был предъявлен иск. При этом в исполнительном листе в качестве взыскателя указывается участник, осуществлявший процессуальные права и обязанности истца, а в качестве лица, в пользу которого производится взыскание — общество, в интересах которого был предъявлен иск.

12. Отказ в иске о признании недействительной крупной сделки или сделки с заинтересованностью, предъявленном участником или обществом, не лишает этих лиц возможности предъявить требование о возмещении убытков, причиненных обществу лицами, названными в пункте 5 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пункте 5 статьи 71 Закона об акционерных обществах, а также не препятствует удовлетворению иска об исключении из общества участника (статья 10 Закона об обществах с ограниченной ответственностью), непосредственно заключавшего данную сделку (в том числе в качестве единоличного исполнительного органа) или голосовавшего за ее одобрение на общем собрании участников.

13. Содержащиеся в настоящем постановлении разъяснения подлежат применению также при рассмотрении судами дел об оспаривании крупных сделок или сделок с заинтересованностью государственных и муниципальных унитарных предприятий, кооперативов, а также автономных учреждений и иных некоммерческих организаций, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа отношений.

14. Абзац второй пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.05.1998 N 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» изложить в следующей редакции: «В тех случаях, когда ограничения полномочий органа юридического лица установлены учредительными документами, таким лицом, по смыслу статьи 174 Кодекса, является само юридическое лицо, а также его участники. В случаях, прямо указанных в законе, данные иски вправе заявлять и иные лица».

15. Признать утратившими силу:

постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью»;

пункты 30 — 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах».

Председатель

Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации

А.А.ИВАНОВ

Секретарь Пленума

Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации

Т.В.ЗАВЬЯЛОВА

 

Судебная защита имущественных и неимущественных прав акционеров. 

Судебная защита прав акционеров осуществляется в порядке предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ. Российская газета. 27 июля 2002 г. № 137. (далее — АПК РФ), который расширил компетенцию арбитражных судов по рассмотрению споров, связанных с деятельностью акционерных обществ (товариществ, обществ).

В соответствии с подп.4 п.1 ст.33 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров. Указанные дела подведомственны арбитражным судам независимо от того, какие лица — юридические или физические — являются участниками правоотношений, из которых возник спор.

Споры, связанные с деятельностью некоммерческих организаций и иных коммерческих организаций, помимо товариществ и обществ, не подлежат рассмотрению в арбитражном суде.

К хозяйственным товариществам и обществам относятся: полные товарищества, товарищества на вере, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, акционерные общества.

Статьей 33 АПК РФ установлено изъятие из общего правила компетенции арбитражных судов по рассмотрению дел указанной категории в части трудовых споров. Рекомендации по разграничению трудовых и иных споров содержатся в п.4 постановления Пленума ВС РФ Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.03 N 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие АПК РФ»(далее — постановление N 2). Согласно этому постановлению необходимо руководствоваться ст.381 ТК РФ, в соответствии с которой индивидуальным трудовым спором признаются неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. К указанной категории споров относятся и индивидуальные трудовые споры между работодателем и лицом, ранее состоявшим в трудовых отношениях с этим работодателем.

Большое количество дел, рассматриваемых в арбитражном суде, связаны с оспариванием решений общих собраний акционеров (участников обществ) по досрочному прекращению полномочий совета директоров либо исполнительного органа общества.

В соответствии с п.7 ст.49 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ в редакции Федерального закона от 07.08.01 N 120-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах) и п.1 ст.43 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об обществах с ограниченной ответственностью) акционер (участник общества) вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров (участников) с нарушением требования закона, иных правовых актов РФ, устава общества.

При этом правом на иск обладают: акционеры (участники общества), не принимавшие участия в общем собрании акционеров (участников общества) или голосовавшие против принятия такого решения. Кроме того, право на иск имеет акционер, чьи права и законные интересы нарушены принятым решением.

Акционер вправе обратиться с таким иском в течение 6 месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении, участник общества — в течение 2 месяцев. Пропуск указанного срока является основанием для отказа в иске.

Решение оставляется в силе, если в совокупности имеются следующие условия:

— голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования;

— допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков данному акционеру.

В судебной практике бывают ситуации, когда обратившееся в суд лицо не может документально подтвердить статус акционера или участника общества. Причины бывают различные. В частности, встречаются случаи, когда акции без ведома обратившегося лица находятся во владении другого лица. Они могли быть отчуждены как по ничтожной, так и по оспоримой сделке. В последнем случае недействительность сделки может быть подтверждена только судебным решением.

Если исходить из того, что физическое лицо, не являющееся акционером, не имеет права на предъявление иска, то оно окажется в неравном положении с акционером — юридическим лицом, которому арбитражный суд не вправе отказать в защите в любом случае.

Таким образом, по одному основанию юридическим лицам будет отказано в иске, а по искам физических лиц производство по делу будет прекращено, что влечет нарушение принципа равенства всех перед законом (ст.7 АПК РФ) Савинко Т.В. Судебная защита прав акционеров // Бухгалтерский учет 2011. № 22. С. 15..

Зачастую, вопрос о возврате незаконно отчужденных акций приобретает государственное значение, примером является серия арбитражных дел, связанных с проблемой возврата государству акций шести организаций топливно-энергетического комплекса (ТЭК) Республики Башкортостан: акционерных обществ «Башнефть», «Башнефтепродукт», «Уфаоргсинтез», «Новойл», «Уфанефтехим», «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://rbcdaily.ru..

Крупные пакеты акций этих организаций в ходе приватизации были приобретены семью обществами с ограниченной ответственностью, а затем были сосредоточены во владении ООО «Башкирский капитал», которое контролировалось сыном Президента Республики Башкортостан Уралом Рахимовым. Часть акций (блокирующие или близкие к ним по размеру пакеты) в 2005 г. были проданы АФК «Система» за 600 млн. долл. США. Оставшиеся крупные пакеты акций весной 2006 г. равными долями были переданы четырем благотворительным фондам: «Агидель», «Индер», «Урал» и «Юрюзань»; затем от названных фондов акции перешли к учрежденным этими фондами четырем коммерческим организациям: ООО «Агидель-Инвест», ООО «Индер-Инвест», ООО «Урал-Инвест» и ООО «Юрюзань-Инвест».

Дочерние и зависимые общества: понятие, специфика корпоративного управления. 

Согласно пункта 2 статьи 6 ФЗ «Об акционерных обществах» общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

В пункте 4 той же статьи даётся понятие зависимого общества. Так, общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого общества.

Проанализировав данные дефиниции можно сделать следующие выводы:

1. Как в отношениях основного-дочернего, так и в отношениях преобладающего-зависимого присутствует элемент опосредованного экономико-правового влияния (контроля). Наличие контроля означает существование отношений власти и подчинения или субординации, которые выражаются в том, что контролирующее общество (основное, преобладающее) получает в той или иной степени возможность влиять на руководство подконтрольным (дочерним, зависимым) обществом, то есть на решения, им принимаемые обществом (прежде всего, это касается решений, принимаемых общим собранием акционеров общества или советом директоров в пределах предоставленной им компетенции).
2. Наличие элемента зависимости не лишает дочернее (зависимое) общество статуса юридического лица, т.е. статуса самостоятельного субъекта гражданско-правовых отношений. Именно данное обстоятельство коренным образом отличает дочернее и зависимое общество от филиалов и представительств, которые рассматриваются лишь как подразделения организации их создавшей. С этим связан ряд других особенностей. Так, например, дочерние (зависимые) общества могут создаваться в любом месте, в том числе в месте нахождения основного (преобладающего) общества, что исключается для филиалов и представительств.
3. Поскольку в законодательстве не названы организационно-правовая форма, в которой могут создаваться дочерние и зависимые общества, то следует сделать вывод о возможности создания их в любой допускаемой Гражданским кодексом РФ форме хозяйственного общества: акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью
4. Несмотря на то, что и дочернее и зависимое общество выделены по одному и тому же признаку (- признак правовой зависимости), уже из определений видны существующие между ними различия. В основу дочернего общества положен критерий возможности основного общества определять решения, принимаемые дочерним обществом, для зависимого общества определяющим является формальное условие участия преобладающего общества в уставном капитале зависимого.

Разнятся также цели выделения законодателем дочернего и зависимого обществ. Главной причиной установления отношений основное-дочернее является особенности ответственности основного общества по сделкам дочернего и в случае наступления несостоятельности (банкротства) последнего. Наличие отношений преобладающее-зависимое имеет значение, прежде всего, для антимонопольного законодательства.

Рассмотрим по отдельности каждый из названных видов обществ.

В основу дочернего общества, как ранее уже отмечалось, положен критерий возможности основного общества определять решения, принимаемые дочерним обществом. Такая возможность может возникнуть в силу разных обстоятельств. Законодатель, указывая на два самых распространённых основания, оставляет, тем не менее, их перечень открытым. 

1. Преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего. Основная сложность при использовании данного критерия в настоящий момент состоит в определении термина «преобладающее». Отсутствие формально-закрепленного размера участия в уставном капитале даёт возможность признавать участие общества преобладающим даже при наличии у него пакета менее 20 процентов голосующих акций дочернего. К тому же следует сознавать, что преобладающее участие вовсе не означает оказание влияния основного общества на абсолютно все решения дочернего общества, в частности, на такие решения общего собрания акционеров, которые должны быть одобрены большинством в три четверти голосов.
2. Существование между обществами договора, который предоставляет одному обществу (- основному) возможность определять решения, принимаемые другим (- дочерним). Дискуссии относительно данного основания установления отношений зависимости главным образом касаются характеристики названного договора. Так, одна группа цивилистов, в число которых входит Суханов, считает, что договор, заключаемый при передаче (согласно статьи 69 ФЗ «Об акционерных обществах») полномочий исполнительного органа акционерного общества коммерческой организации, порождает отношения основное-дочернее. Другая группа более узко определяет круг договоров-оснований установления отношений основное-дочернее. Вышеуказанный договор они исключают из оснований появления отношений зависимости, отмечая при этом, что выполнение функций исполнительного органа, которое заключается в осуществлении руководства текущей деятельностью общества, не связано с принятием решений, имеющих кардинальное, стратегическое значение для общества и не затрагивает существенных интересов акционеров.

Признавая справедливость аргументации и той и другой стороны, на мой взгляд, при решении данного вопроса необходимо индивидуально подходить к каждому случаю и принимать во внимание условия каждого конкретного договора с учётом того содержатся ли в нём нормы, позволяющие утверждать об установлении отношений контроля и зависимости между сторонами.

Ещё более спорным является утверждение Лаптева В.В. о том, что договор, по которому одно общество, передавшее другому право на использование новой технологии, но с условием, что общество, получившее такое право, будет реализовать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом, также устанавливает отношения по схеме «основного» и «дочернего».^[1]

1. Иные основания, предоставляющие одному обществу (-основному) возможность определять решения, принимаемые другим (-дочерним). Ввиду того, что предусмотреть все основания возникновения отношений основное-дочернее невозможно (практика постоянно вырабатывает новые модели установления зависимости), законодатель посчитал необходимым оставить их перечень (оснований) открытым.

В настоящее время установление зависимости по т.н. «иным основаниям» обычно происходит при наличии косвенного влияния одного общества на другое. Так, если общество С владеет контрольным пакетом общества В, а общество В является основным по отношению к обществу А, то привлечение А к ответственности по долгам общества С теоретически возможно со ссылкой на «иные основания» (прямого воздействия общества С на решения общества А нет, но имеется косвенное влияние).

Подводя итог характеристике оснований установления отношений основное-дочернее, отмечу, что преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего и существование между обществами соответствующего договора – следует отнести к категории «работающих в практике», «иные же основания» – не получили широкого распространения.

По сравнению с дочерним обществом установление существования отношений преобладающее-зависимое намного легче: во-первых, закон предусматривает только одно основание, и, во-вторых, данное основание чётко определено (формализовано). Признание общества зависимым связано с условием участия преобладающего общества в уставном капитале зависимого, при этом пакет голосующих акций зависимого общества, которые принадлежат преобладающему, должен быть более 20 процентов Интересной является мировая практика определения отношений зависимости обществ. Например, минимальный размер участия в капитале обществ, позволяющий говорить об отношениях экономической зависимости, в Законе об акционерных обществах ФРГ 1965 г. установлен в размере 25 процентов, в английском Законе о компаниях 1985 г. – в зависимости от обладания или контроля за большинством голосов в компании.

Как уже ранее отмечалось, статус зависимого общества имеет основное значение для целей антимонопольного законодательства. Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. № 948-1 (далее по тексту – закон о конкуренции) вводит понятие аффилированнного лица. В отношении аффилированных лиц законодатель предусматривает специальный правовой режим, целью которого является обеспечение свободы экономической деятельности на территории РФ и гарантированность интересов и прав других хозяйствующих субъектов.

За рубежом обычно под аффилированным лицом понимают зависимую компанию («affiliated company» в переводе с английского означает присоединенная компания, а также филиал или отделение).^[2] Например, в США аффилированной (подконтрольной) признается компания, 5 и более процентов голосующих акций которой принадлежит другой компании. Закон о конкуренции под аффилированным понимает лицо, способное оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В числе прочих к аффилированным лицам обоснованно отнесены и преобладающие общества: «аффилированными лицами юридического лица являются: … лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; …» (статья 4 закона о конкуренции). Однако труднообъяснимым является причисление к аффилированным лицам зависимых обществ: «аффилированными лицами юридического лица являются: … юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; …» (статья 4 закона о конкуренции).

Помимо «дефектов» определения аффилированного лица недостатком современного российского законодательства о зависимых обществах следует также признать отсутствие пределов взаимного участия обществ в уставном капитале друг друга (в ФРГ этот предел составляет 25 процентов уставного капитала). Необходимость установления такого предела связана с ограничением возможности общества контролировать и воздействовать на рынок собственных акций.

На сегодня отсутствует какое-либо единое определение понятия «корпоративное управление». В теоретическом плане о корпоративном управлении можно говорить в различных аспектах, поэтому дефиниций этого понятия может быть множество.

Управлять — значит «руководить, направлять деятельность, действия кого-чего-нибудь; направлять ход, движение кого-чего-нибудь». В «Советском энциклопедическом словаре» управление рассматривается как «элемент, функция организованных систем различной природы, обеспечивающая сохранение их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию их программ и целей. Социальное управление — воздействие на общество с целью его упорядочения, сохранения качественной специфики, совершенствования и развития. Различают стихийное управление, воздействие которого на систему — результат перекрещивания различных сил, массы случайных единичных актов, и сознательное управление, осуществляемое общественными институтами и организациями.

Корпоративное управление — разновидность социального управления. Корпорация представляет собой определенную организованную систему, элементом которой выступает управление. Его суть — воздействие на корпорацию как систему общественных отношений с целью их упорядочения, сохранения их специфики.

Корпоративное управление является сознательным управлением, которое осуществляется специально формируемыми в корпорации органами. Более того, органы корпорации образуются в порядке, определенном законодательством, и законодательство определяет разграничение компетенции между этими органами. Поэтому корпоративное управление — это прежде всего управление, осуществляемое на основании закона и принятых в соответствии с законом внутренних документов корпорации.

Таким образом, в узком смысле корпоративное управление — управление корпорацией — это воздействие на корпорацию как организованную систему, осуществляемое специально образованными органами, действующими в пределах своей компетенции.

В соответствии со ст. 53 ГК РФ «юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и иными правовыми актами, а также учредительными документами». Органы юридического лица формируют и выражают его волю, руководят его деятельностью.

Органы юридического лица — органы управления. Так, Закон об АО предусматривает, что устав общества должен содержать структуру и компетенцию органов управления акционерным обществом, порядок принятия им решений.

В широком смысле корпоративное управление — это взаимоотношения с внешним миром, т.е. система отношений между органами управления и должностными лицами эмитента, владельцами ценных бумаг таких эмитентов, а также другими заинтересованными лицами, так или иначе вовлеченными в управление эмитента как юридического лица.

Понятие и виды холдингов. Банковские холдинги. Правовое обеспечение взаимоотношений участников холдингов.

холдинг — это группа лиц, которая включает головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими.

В связи с проблемой определения понятия холдинга возникает вопрос — могут ли его участниками являться хозяйственные товарищества? Проект Федерального закона «О холдингах» такую возможность допускает, что вытекает из смысла п. 2 ст. 2, упоминающего хозяйственные товарищества в качестве участников холдинга. Рассматривает хозяйственные товарищества как участников холдинга и И.С. Шиткина.

Такой подход не совсем бесспорен. Для холдинга существенно наличие отношений экономической зависимости и контроля, когда его участники являются дочерними или зависимыми обществами, а головная компания — основным обществом. Но, согласно ст. 105 и 106 ГК РФ, если головная компания может быть товариществом, то зависимыми или дочерними могут быть именно общества, а не товарищества. Тем самым ГК РФ не допускает возможности образования холдинга с участием товариществ. Если обратиться к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и федеральному закону от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», то мы увидим, что указанные законы, как и ГК РФ, допускают возможность существования такого товарищества, которое само имеет зависимые или дочерние общества, но в качестве дочерних и зависимых признают только общества.

Позиция законодателя, выраженная в ГК РФ и Федеральных законах «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью», представляется обоснованной. Товарищества представляют собой объединения лиц, а не капиталов, что характерно для обществ. Отсюда вытекают такие последствия, как солидарная ответственность участников по долгам товарищества всем своим имуществом, прекращение деятельности товарищества в случае изменения состава его участников и т.д. Эти особенности не позволяют нормально функционировать холдингу, участниками которого являлись бы товарищества. Поэтому мы полагаем, что из п. 2 ст. 2 проекта Федерального закона «О холдингах» следует исключить упоминание о товариществах.

Полагаем целесообразным различать понятия холдинга и холдинговой компании. На наш взгляд, можно следующим образом определить понятие холдинговой компании: холдинговой компанией является хозяйственное общество, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале иных хозяйственных обществ (участников холдинга), либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые хозяйственными обществами — участниками холдинга.

Холдинги являются субъектами предпринимательства, они осуществляют предпринимательскую деятельность, т.е. самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Как предпринимательское объединение, представляющее собой производственно-хозяйственный комплекс, холдинг отвечает следующим условиям:

1. это объединение может выступать в гражданском обороте в качестве единого субъекта; 
2. его участниками являются хозяйственные общества — самостоятельные субъекты гражданско-правовых отношений (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью); 
3. одно из хозяйственных обществ — участников объединения определяет решения, принимаемые другими хозяйственными обществами — участниками этого же объединения; 
4. объединение проводит единую политику (инвестиционную технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую) в сфере гражданского оборота. 

Таким образом, холдинг является полноправным предпринимательским объединением — субъектом предпринимательского права.

28.2. Признаки и виды холдингов

Для лучшего уяснения понятия холдинга следует рассмотреть его специфические признаки, отличающие холдинг от иных предпринимательских объединений. Такие признаки, как представляется, должны соответствовать указанным в предыдущем параграфе условиям, при наличии которых объединение может быть признано холдингом.

Прежде всего, следует отметить, что холдинговое объединение выступает в хозяйственном обороте в качестве единого субъекта. Это обусловлено тем, что холдинг представляет собой организационно оформленное предпринимательское объединение, характеризующееся наличием устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга.

Из содержания понятия холдинга, рассмотренного выше, вытекает, что его структуру составляют, во-первых, головное хозяйственное общество, которое имеет возможность определять решения, принимаемые другими участниками холдинга, и, во-вторых, зависимые или дочерние хозяйственные общества.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Аналогичное (точнее, идентичное) положение содержится и в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 2 ст. 6).

Таким образом, законодатель фактически признает, что по отношению к головному (основному) хозяйственному обществу холдинга остальные его участники должны считаться дочерними.

Отношения между основным и дочерним либо зависимым обществом в холдинге носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества.

Головное хозяйственное общество оказывает существенное влияние на решения, принимаемые иными участниками холдинга. В Федеральном законе от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР»» под существенным влиянием понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица. Такое влияние может оказываться различными способами.

Во-первых, путем наличия преобладающего участия в уставном капитале. Это участие не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества, оно может быть и меньше. Так, например, при многочисленности мелких держателей акций в каком-либо обществе требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чем 50%, чтобы добиться необходимого влияния для определения решений, принимаемых обществом. Таким образом, преобладающее участие может выражаться в обладании таким пакетом акций (долей в уставном капитале), который хотя и не является контрольным в общепринятом понимании (т.е. более 50%), но достаточен для оказания определяющего воздействия на принятие решений дочерним или зависимым обществом в связи со значительной раздробленностью пакетов остальных акций (долей). Минимальный размер участия, необходимый для установления таких отношений, гражданским законодательством не установлен.

Во-вторых, путем заключения договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому (головному). В качестве такого договора может выступать имущественный договор, например договор ипотеки, кредита, залога и т.д. Е.А. Суханов относит к числу договоров, создающих отношения подчинения, также и договор с управляющей компанией (управляющим), которой передаются полномочия исполнительного органа общества. Однако это мнение не разделяется И.С. Шиткиной, которая полагает, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится. В этом случае управляющая организация сама подотчетна общему собранию акционеров (участников) как высшему органу управления общества.

Данная проблема достаточно сложна в теоретическом плане. Возможность осуществлять на основании договора полномочия исполнительного органа другого лица предусмотрена п. 1 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», в котором, в частности, указывается что по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). При этом решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» содержится лишь положение, согласно которому общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (ст. 42 указанного Закона), т.е. возможность передачи полномочий коллегиального исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющей организации не предусмотрена.

Между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникает отношения экономической зависимости и они не действуют с согласованными целями. Поэтому представляется, что при передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не возникает группы лиц, как она понимается Законом РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Поэтому более предпочтительной видится точка зрения И.С. Шиткиной.

В-третьих, возможностью определять решения общества иным путем. Это может выражаться, в частности, в праве головной компании влиять на назначение определенного числа членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа или прямо назначать их. К числу таких способов влияния можно отнести случаи, когда руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем.

Определяющее влияние головного общества может выражаться в распределении функциональных обязанностей между структурами холдинга, где головное общество, наряду с владением контрольными пакетами акций других участников холдинга, ведет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Головное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних или зависимых обществ, ведет консолидированный бухгалтерский учет, статистическую отчетность, организует изучение рынка сбыта и проводит сбыт продукции иных участников холдинга.

Для холдинговых объединений характерно, что хозяйственные общества — участники холдинга, будучи экономически и организационно зависимы от головной компании, обладают в то же время имущественной обособленностью и юридической самостоятельностью.

Каждый из участников холдинга является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (т.е. юридическим лицом).

Имущественное обособление участника холдинга может быть выражено в следующих правовых формах:

• права собственности (ст. 209, 213 ГК РФ); 
• права хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ); 
• права оперативного управления (ст. 296 ГК РФ). 

Участник холдинга самостоятельно отвечает по своим обязательствам своим имуществом, т.е. имуществом, принадлежащим ему на основе вышеуказанных прав.

Статья 48 ГК РФ требует, чтобы юридические лица в обязательном порядке имели самостоятельный баланс или смету, поскольку наличие такого документа выражает и в определенной степени обеспечивает имущественное обособление и организацию имущественной самостоятельности юридического лица.

Самостоятельность (или законченность) бухгалтерского баланса состоит в том, что в нем отражается все имущество, поступления, затраты, активы и пассивы юридического лица. Каждый участник холдинга как юридическое лицо обязан иметь полный и законченный, т.е. самостоятельный, бухгалтерский баланс. Однако следует заметить, что в проекте Федерального закона «О холдингах» предусматривается, что участники холдинга в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах либо договором о создании холдинга, могут быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков, а также могут вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс холдинга. При этом обязанность ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса холдинга возлагается на головную компанию по месту ее государственной регистрации, она же несет юридическую ответственность за ведение консолидированных учета и отчетности перед соответствующими государственными органами.

Участники холдинга, будучи хозяйственными обществами, могут иметь гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Как юридическое лицо участник холдинга обладает самостоятельной волей, которая может не совпадать с волей остальных его участников, вправе совершать от своего имени сделки, т.е. участвовать в гражданском обороте, и несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Юридическая самостоятельность участников холдинга проявляется также в том, что они не несут ответственность по долгам головной компании.

Таким образом, хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в довольно значительной мере определяется волей головной компании.

С другой стороны, для холдингов весьма специфично то, что само холдинговое объединение не приобретает статуса юридического лица. Однако холдингу присущи отдельные элементы правосубъектности. Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» предусмотрено, что если действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, нарушающими антимонопольное законодательство, причинены убытки другому хозяйствующему субъекту либо иному лицу, эти убытки подлежат возмещению причинившим их хозяйствующим субъектом в соответствии с гражданским законодательством (ст. 26). При этом ст. 4 данного Закона гласит, что «положения настоящего Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц». Тем самым холдинг в качестве группы лиц признается субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством.

Ведение консолидированных учетов, отчетности и баланса холдинга, что предусматривается ч. 3 ст. 43 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (в ред. Федерального закона от 19 июня 2001 г. № 82-ФЗ), а также ст. 11 проекта Федерального закона «О холдингах», дает основание полагать, что законодатель обособляет имущество холдинга. Обладание обособленным имуществом является важным признаком субъекта имущественных правоотношений.

К холдингам применимы, на наш взгляд, положения п. 2 ст. 105 ГК РФ, согласно которому основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний этого основного общества, а также несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества в случае несостоятельности (банкротства) последнего по вине данного основного общества. Заметим, что аналогичной позиции придерживается законодатель и в проекте Федерального закона «О холдингах».

К особенностям холдингов следует отнести тот факт, что холдинговое объединение проводит единую политику — инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую — в сфере гражданского оборота.

Создание холдинга способствует кооперации обществ, входящих в холдинг, и проведению согласованной политики. Согласованность действий участников холдинга на рынке позволяет увеличить его прибыль и снизить их потери. Необходимое единство проводимой холдингом инвестиционной, технологической и иной политики достигается путем:

• согласованного формирования и корректировки целей в режимах функционирования и развития; 
• согласованного ведения учета (в холдинговой структуре возможна типизация и стандартизация большинства процедур: документооборота, управления персоналом и проч.); 
• согласованной выработки управленческих решений в случае, если собрание акционеров не удовлетворено текущим развитием холдинга (т.е. на основе имеющихся отчетов о хозяйственной деятельности и анализа причин отклонений от желаемого результата принимать решения об управляющих воздействиях); 
• согласованного управления развитием. 

В результате создания холдинга образуется единый финансовый «котел», из которого можно перераспределять капитал, руководствуясь различными соображениями: или поддерживая бедствующие в данный момент хозяйственные общества, или же усиливая приоритетные направления, чтобы обеспечить всему холдингу сверхприбыли.

Важным инструментом, обеспечивающим единство политики холдинга, является долевое участие головного общества в капитале других юридически самостоятельных хозяйственных обществ — участников холдинга. Инвестиционная политика и политика долевого участия являются частями единой политики. Важно, что при принятии решений о долевом участии внешние финансовые инвестиции не ведут ресурсную конкуренцию с внутренними реальными инвестициями, ориентированными на производство. Задачей политики долевого участия головного общества является в первую очередь образование, сохранение и расширение холдинга в соответствии с поставленной целью. В частности, в рамках развития холдинга, структуры участия приспосабливаются к изменениям и развитию внешней ситуации путем инвестиций и дезинвестиций в сфере финансового приложения, включая их интеграцию в объединение холдинга или дезинтеграцию из него.

Принятие решений относительно долевого участия в управляющем обществе имеет своей целью опять же повышение ценности холдинга на рынке как хозяйственной единицы. Как показывает опыт, в децентрализованных холдингах скрытая слабость заключается в том, что его участники сами склоняются к дальнейшему автономному развитию, нередко в ущерб холдингу в целом. Чтобы избежать раздробления холдингового объединения, обязательства, вытекающие из долевого участия дочерних фирм, должны координироваться управляющим обществом или, по крайней мере, должны быть связаны условием проверки и достижения согласия.

Проведение единой политики холдингом обеспечивает ему необходимую конкурентоспособность и развитие как участника хозяйственного оборота.

Таким образом, анализ особенностей холдинговых объединений и их деятельности позволяет выделить специфические признаки холдингов. К ним относятся следующие:

1. наличие устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга, закрепленных в договоре об образовании холдинга и в уставах его участников, определяющих организационную целостность данного предпринимательского объединения; 
2. имущественная обособленность и юридическая самостоятельность участников холдинга, каждый из которых является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (юридическим лицом); 
3. проведение единой политики в сфере хозяйственного оборота (в том числе согласованное использование прибыли и других финансовых источников участников холдинга). 

Рассмотренные признаки холдинга позволяют отличить его от иных предпринимательских объединений.

Правовое регулирование холдингов в настоящее время еще не отвечает требованиям предпринимательской практики. Представляется, что одной из причин такого положения является недостаточная теоретическая разработка понятия холдинга и особенностей отдельных видов холдингов. В этом плане большое теоретическое и практическое значение имеет разработка научно обоснованной классификации холдингов, выявление на ее основе особенностей отдельных видов холдингов, что позволит более четко урегулировать вопросы деятельности холдингов в законодательных и подзаконных нормативных актах.

Классификацию холдингов можно проводить по различным основаниям.

1. В зависимости от того, является ли головная компания холдинга исключительно только держателем акций (или долей участия) дочерних обществ, не занимаясь при этом самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью, или же она занимается также и какой-либо коммерческой деятельностью, выделяют два вида холдингов: чистые холдинги; смешанные холдинги.

В чистом холдинге головная компания никакую коммерческую деятельность не проводит, а, владея контрольными пакетами акций (преобладающим долевым участием) иных участников холдинга, осуществляет только контрольные и управляющие функции по руководству и координации деятельности других участников холдинга.

В смешанном холдинге головная компания, помимо контрольных и управленческих функций по отношению к другим участникам холдинга, осуществляет также самостоятельную коммерческую, предпринимательскую деятельность. В данном холдинге головная компания играет своего рода двоякую роль: с одной стороны, это управляющая компания, с другой — промышленное предприятие, банк, торговое предприятие и т.п.

2. В зависимости от характеристики собственников можно выделить следующие разновидности холдингов: государственный, муниципальный и частный, разновидностью которого является семейный холдинг.

Так, члены семьи Бенеттон занимают все ключевые посты в компании «Benetton Group». Сейчас семье принадлежит 70% «Benetton Group». Они владеют этими акциями через семейный холдинг «Edizione».

Семейным холдингом является также известная корейская фирма «Daewoo», крах которой в 1999 г. вызвал шок у многих корейцев. Жители Южной Кореи в течение многих десятилетий твердо верили в неуязвимость огромных многопрофильных семейных холдингов, которые определяют лицо корейской экономики и которые до того времени пользовались безусловной поддержкой правительства.

Надо сказать, что государство уделяет большое внимание созданию и функционированию государственных холдингов, в частности в военно-промышленном комплексе. Согласно правительственной программе развития оборонного комплекса, до 2006 г. его предстоит объединить в несколько десятков подконтрольных государству холдингов, закрыв при этом избыточные производства. Вслед за авиационной промышленностью и судостроением к созданию холдингов подключились и производители бронетанковой техники.

Правительство РФ намерено образовать около 50 холдингов на базе предприятий бывшего ВПК. В России создается крупнейший в Европе холдинг «Авиационные телекоммуникационные системы». Как сообщили в Российском агентстве по системам управления, такое решение принято коллегией этого агентства в целях создания «крупной интегрированной структуры по разработке и производству современных, конкурентоспособных авиационных средств связи».

3. В зависимости от отраслевой принадлежности дочерних обществ различают следующие виды холдингов: промышленный, страховой, банковский, почтовый, энергетический, телекоммуникационный, автомобильный и др. Данная классификация показывает приоритетную отраслевую направленность финансовых инвестиций и позволяет выделить обобщенное понятие: «отраслевой холдинг».

Отраслевые холдинги активно и успешно функционируют во многих сферах экономики. Так, в США крупное агропромышленное производство, как правило, представлено в виде холдингов, с дочерними предприятиями которых фермерские хозяйства работают по контракту. Например, в состав холдинга «Тайсон Фудс» входят 58 перерабатывающих заводов, 43 комбикормовых завода, 68 инкубаторов. Выращивают бройлеров по договорам подряда с компанией 7,5 тыс. фермеров, которых этот холдинг обеспечивает цыплятами, кормами и оказывает консультационные услуги, а также реализует выращенных фермерами бройлеров.

В России также процесс укрупнения агропромышленного производства идет преимущественно по пути развития агропромышленных компаний и холдингов: птицефабрики присоединяют соседние хозяйства и на этих землях организуют производство кормового зерна; мясокомбинаты присоединяют откормочные хозяйства и т.п., поскольку крупное агропромышленное производство возможно благодаря развитию холдинговых форм как предпринимательских объединений, занимающихся производством, переработкой сельскохозяйственной продукции и торговлей ею, так и фирм-интеграторов, дочерние предприятия которых специализируются на переработке сельскохозяйственной продукции, производимой фермерскими хозяйствами по контракту с фирмой-интегратором, и торговле ею.

4. В зависимости от функций дочерних обществ различаются такие холдинги, как контрольный холдинг, холдинг на основе менеджмента, холдинг ценных бумаг, холдинг долевого участия, холдинг капитала.

На практике чаще всего встречаются контрольные холдинги и холдинги долевого участия.

В контрольном холдинге головная (холдинговая) компания владеет контрольными пакетами акций других участников холдинга, благодаря чему оказывает определяющее влияние на их деятельность. Так, например, петербургская холдинговая компания «Полиметал» владеет контрольными пакетами акций 13 горнодобывающих компаний, образуя, таким образом, контрольный холдинг.

Если головная компания холдинга имеет решающее участие в капитале других хозяйственных обществ — участников холдинга, то та ой холдинг считается холдингом долевого участия, причем между холдинговой (головной) компанией и ее обществом с долевым участием возникают вертикальные финансовые, правовые и, при некоторых условиях, директивно-правовые или управленческо-организационные отношения, а также отношения услуг. Долевое участие головной компании в других юридически самостоятельных предприятиях — участниках холдинга в смысле владения долевым имуществом является специфическим признаком холдинга такого вида.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае возможна такая ситуация, когда холдинговая компания с относительно небольшой долей участия может оказывать существенное влияние на управление акционерной компанией, входящей в соответствующий холдинг. Это случается при «сильно рассеянном» капитале или слабых интересах в управлении других акционеров.

5. В зависимости от дислокации деятельности предприятий холдинга можно выделить: транснациональный холдинг и национальный холдинг.

Транснациональным холдингом является холдинг, хозяйственные общества которого дислоцируются в различных государствах. Вследствие, как правило, широкого географического рассеивания его обществ транснациональные холдинговые (головные) компании часто регистрируются в государствах, которые наряду с особыми налоговыми преимуществами (в виде особенно выгодного налогового обложения иностранных доходов от участия и прибыли) облегчают доступ к международным финансовым рынкам и особым инструментам финансирования.

Примером транснационального холдинга может служить холдинг «IMV Invertomatic Victron Energy Systems», включающий голландскую «IMV Victron BV» и швейцарскую «IMV Invertomatic Technology SA», который производит широкий диапазон источников бесперебойного питания. IMV имеет 11 филиалов и более 100 бизнес-партнеров в 80 странах мира. Общая численность сотрудников холдинга составляет около 490 человек, а объем продаж в 1999 г. составил 117 млн швей-Царских франков (около 67 млн долл.).

К транснациональному холдингу следует отнести и российско-белорусское объединение «Славнефть», существующее в данном качестве с 1994 г. и действующее на территориях ряда регионов Российской Федерации и в Республике Беларусь. Существенным признаком национального холдинга является дислокация его участников в одном определенном государстве. После распада Советского Союза во вновь образовавшихся государствах (бывших республиках СССР) были созданы национальные нефтяные холдинги. К таким национальным холдингам относятся, в частности, в Российской Федерации — «ОНАКО», в Казахстане — национальный холдинг «КазМунайГаз», в Узбекистане — национальный холдинг «Узбекнефтегаз».

6. В зависимости от характера производственных и экономических отношений между участниками холдинга и способа организации холдингового объединения различают горизонтальные, вертикальные и диверсифицированные холдинги.

Горизонтальные холдинги (сбытовые холдинги) — объединение обществ, действующих на одном рынке (энергетические компании, сбытовые, телекоммуникационные и проч.). Они представляют собой, по сути, объединение однородных бизнесов в филиальные, например территориальные, структуры, которыми управляет головное хозяйственное общество. Главной целью такого объединения является единая система поставщиков и много дочерних обществ, выполняющих функции сбыта. В случае, если таких дочерних обществ много, то необходимы единые правила регулирования их деятельности.

Специфика горизонтального холдинга состоит в том, что дочерние общества, входящие в холдинг, рассредоточены. Холдинг позволяет создать единую политику в отношении конкретного вида товара (реализуемую в виде скидок, подарков для клиентов и т.д.). В данном случае централизация управления играет важную роль в выработке общей политики.

Если холдинг желает все правильно консолидировать (в смысле налогов и управленческого учета), то в нем должен быть установлен единый стандарт на документооборот.

К холдингам горизонтального типа относится, например, «Вологодская холдинговая компания» с численностью 3,5 тыс. человек, куда входит «Вологдаэлектротранс», а также предприятия легкой промышленности и транспорта, машиностроения, а также строительство, торговля и прочие услуги. По принципу горизонтальной интеграции сформирован и холдинг «Северсталь», объединяющий ОАО «Северсталь», Череповецкий сталепрокатный завод, Коломенский тепловозостроительный завод, ОАО «Карельский окатыш», Олене-горский ГОК и другие горнодобывающие и машиностроительные предприятия. Координация производственной деятельности и устойчивый сбыт железорудного сырья позволяют холдингу успешно действовать на товарном рынке.

Вертикальные холдинги (холдинги концернового типа или произ-одственные холдинги) — объединение предприятий в одной производственной цепочке (добыча сырья, переработка, выпуск продуктов потребления, сбыт). В качестве примера можно привести объединения, занимающиеся переработкой сельскохозяйственной продукции, металлов, нефтепереработкой.

Вертикальные холдинги характеризуются объединяющей их технологической цепочкой от переработки сырья до выпуска готовой продукции и обладают следующими особенностями:

• хозяйственные общества передают друг другу свой продукт по себестоимости; 
• по всей цепочке обеспечивается сквозное управление качеством; 
• все хозяйственные общества холдинга должны быть уравновешены по уровню оснащения производственных процессов, квалификации персонала и проч. 

Одной из основных целей холдинга является обеспечение нужного качества продукции. Автоматизация управления качеством, призванная создать сквозную систему контроля качества и обеспечить единое управление сроками на каждом этапе (в цепочке предприятий), функционирует гораздо более эффективно в вертикальном холдинге, в чем заключается его преимущество перед холдингом горизонтального типа.

В Российской Федерации вертикальные холдинги получили особенно широкое распространение. Типичным примером здесь являются холдинги в нефтяной отрасли. Первые три государственные нефтяные компании в виде вертикально интегрированных холдингов появились в 1993 г. в соответствии с Указом Президента РФ. Это — НК «ЛУКОЙЛ», НК ЮКОС и НК «Сургутнефтегаз». Через два года возникли еще пять компаний: «Славнефть», «Сиданко», «Восточная нефтяная компания», «ОНАКО», Восточно-Сибирская НК. Затем появились «Башнефть», «Татнефть», «Роснефть», «Коми ТЭК» и др. В течение трех лет все нефтяные компании продолжали оставаться государственными, так как контрольный пакет акций (от 38 До 51%) принадлежал государству. Сегодня в России насчитывается примерно полтора десятка вертикально интегрированных нефтяных компаний.

Понятие и содержание права собственности.

Собственность – это экономическая категория, отражающая отношения между людьми по поводу вещей. Признаки собственности: это общественное, имущественное, волевое отношение. 

Понятие «право собственности» рассматривается в двух смыслах: объективном и субъективном. В объективном смысле – совокупность правовых норм, регулирующих отношения между людьми по поводу вещей. Эти нормы образуют подотрасль гражданского права. В субъективном смысле – закрепленную за собственником возможность осуществлять свои полномочия в своих интересах, не противореча закону. 

Понятие «содержание права собственности» относится к праву собственности в субъективном смысле. 

Содержание права собственности – это три правомочия собственника: 

• владение – фактическое обладание вещью (различают законное и незаконное владение, титульное владение, добросовестное и недобросовестное владение); 
• пользование – право на извлечение из вещи ее полезных свойств в процессе личного или производственного потребления; 
• распоряжение – право определять юридическую судьбу вещи. 

Обязанности собственника при осуществлении его прав: 

• принимать меры, предотвращающие ущерб жизни и здоровью граждан и окружающей среде; 
• воздерживаться от поведения, приносящего беспокойство его соседям и другим лицам; 
• воздерживаться от действий, совершаемых исключительно с намерением причинить другим лицам вред; 
• в определенных законом случаях допускать ограниченное пользование своим имуществом другими лицами. 

Право собственности может быть ограничено только федеральными законами для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. 

Понятие «форма права собственности» употребляется как в Конституции РФ, так и в других законодательных актах. Однако определение этого понятия в законодательстве отсутствует. 

Форма права собственности – особенность правового режима объекта применительно к определенным видам субъектов гражданского права. 

Формы права собственности: 

• частная (она подразделяется на собственность граждан и юридического лица); 
• государственная (публичная) (субъектами ее являются Российская Федерация, ее субъекты, а также города федерального значения Москва и Санкт-Петербург); 
• муниципальная (субъектами ее являются муниципальные образования, в которых имеются органы самоуправления: города, поселки и т. д.). 

Наряду с понятием «форма права собственности» существует понятие «вид права собственности». Определение этого понятия в законодательстве также отсутствует. 

Основания приобретения и прекращения права собственности

Важной гарантией защиты права собственности выступает правовое регулирование оснований и порядка прекращения права собственности. Так, право собственности прекращается при:

1. отчуждении собственником своего имущества другим ли­цам;

2. отказе собственника от права собственности;

3. гибели или уничтожении имущества;

4. при утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом.

Принудительное прекращение права собственности допускается только по основаниям, предусмотренным законом.

Принудительное безвозмездное изъятие у собственника имущества допускается только в случаях:

1. обращения взыскания на имущество по обязательствам;

2. конфискации (статья 243).

Изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании реше­ния суда, если иной порядок обращения взыскания не предус­мотрен законом или договором. На некоторые объекты обраще­ние взыскания не допускается. Их перечень определен в ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ, в частности, взыс­кание не может быть обращено на:

1. принадлежащее гражданину-должнику на праве собствен­ности жилое помещение (его части), если для гражданина-долж­ника и членов его семьи, совместно проживающих в принадле­жащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением;

2. земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, а также земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности;

3. предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

4. имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, и др.

Принудительное возмездное прекращение права собствен­ности осуществляется в следующих случаях:

1. при отчуждении имущества, которое в силу закона не может
принадлежать данному лицу. Согласно ст. 238 ГК РФ, если в
собственности лица оказалось имущество, которое в силу зако­на не может ему принадлежать (например, по наследству пере­шло охотничье ружье, а у наследника нет соответствующего раз­решения), это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственнос­ти на имущество. В противном случае данное имущество подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собствен­нику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собствен­нику стоимости имущества, определенной судом;

2. при отчуждении недвижимого имущества в связи с изъя­тием участка. Согласно ст. 239 ГК РФ в случаях, когда изъятие земельного участка для государственных или муниципальных нужд либо ввиду ненадлежащего использования земли невоз­можно без прекращения права собственности на здания, соору­жения или другое недвижимое имущество, находящееся на дан­ном участке, это имущество может быть изъято у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов;

3. при выкупе бесхозяйственно содержимых культурных цен­ностей. Согласно ст. 240 ГК РФ в случаях, когда собственник культурных ценностей бесхозяйственно со­держит эти ценности, что грозит утратой ими своего значения, такие ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов;

4. при выкупе бесхозяйственно содержимых домашних жи­вотных. В случаях, когда собственник домашних животных об­ращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе норма­ми гуманного отношения к животным, эти животные могут быть изъяты у собственника путем их выкупа лицом, предъявившим соответствующее требование в суд (ст. 241 ГК РФ);

5. при реквизиции – изъятии у собственника в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотии и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущества в интересах общества по решению государственных органов с вы­платой ему стоимости имущества (ст. 242 ГК РФ);

6. при выплате компенсации участнику долевой собственно­сти взамен причитающейся ему части общего имущества – из-за ее несоразмерности выделяемой доле в соответствии с п. 4 ст. 252 ГК РФ;

7. при приобретении права собственности на недвижимость по решению суда в случаях невозможности сноса здания или сооружения, находящихся на чужом земельном участке, в соот­ветствии с п. 2 ст. 272 ГК РФ;

8. при выкупе земельного участка для государственных или муниципальных нужд в соответствии с решением ссуда в соот­ветствии со ст. 282 ГК РФ;

9. при изъятии у собственника земельного участка, исполь­зуемого им с грубым нарушением предписаний законодатель­ства, в частности, если участок используется не в соответствии с его целевым назначением или его использование приводит к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель либо значительному ухудшению экологической обстанов­ки (ст. 285 ГК РФ);

10. при продаже с публичных торгов по решению суда бесхо­зяйственно содержимого жилого помещения в соответствии со ст. 293 ГК РФ;

11. при национализации имущества, т.е. обращении имуще­ства, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, в государственную собственность. Национализация может быть произведена только на основании специального закона с обязательным предварительным возмещением собственни­ку стоимости имущества и других убытков (абз. 10 ст. 235 ГК РФ).

Приватизация: правовое регулирование и перспективы.

Российская приватизация отличалась противоречивостью нормативно-правовых актов о приватизации.

Первый Закон о приватизации предприятий 1991 г. определил исходные позиции приватизации, которая должна была осуществляться на базе государственной программы, определяющей на предстоящий период (первый год и три последующих года), что именно и каким способом будет приватизироваться, кто является участниками приватизационных отношений.

Государственная программа приватизации как важнейший нормативно-правовой акт должна была утверждаться Верховным Советом РФ. Однако вопреки этому Указом Президента РФ от 29 декабря 1991 г. «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий» были утверждены Основные положения программы приватизации государственных и муниципальных предприятий на 1992 год». Действие названных Основных положений было прекращено постановлением Верховного Совета РФ от 11 июня 1992 г. «О введении в действие Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год»*(793).

Указом Президента от 24 декабря 1993 г.*(794) была утверждена Государственная программа приватизации, которая предусматривала завершение приватизации с использованием приватизационных чеков до 1 июля 1994 г.

Второй Закон о приватизации (1997 г.) предусматривал принятие Программы приватизации в форме закона, однако Программа приватизации на основе этого Закона так и не была утверждена.

Сейчас уже многие забыли о Законе РСФСР «Об именных приватизационных счетах и вкладах в РСФСР» от 3 июня 1991 г. Всем гражданам на основании этого Закона должны были открыть в Сберегательном банке РФ именные приватизационные счета. Государство гарантировало владельцам приватизационного вклада их право приобретения на этот вклад государственных и муниципальных предприятий, иных объектов государственной и муниципальной собственности в соответствии с законодательством о приватизации. Использование средств со счета для расчетов за приватизируемые объекты должно было осуществляться путем безналичных перечислений.

Фактически этот Закон не применялся. Указом Президента от 14 августа 1992 г. «О введении в действие системы приватизационных чеков в Российской Федерации» и принятых на его основе нормативных правовых актов Правительства РФ, Госкомимущества РФ граждане получили ценные бумаги (приватизационные чеки) на предъявителя. Многие граждане вложили свои чеки в созданные для этих целей по всей стране чековые инвестиционные фонды, наивно полагая, что те, в свою очередь, выгодно вложат их чеки (журналисты в своих публикациях приватизационные чеки называли ваучерами) в уставные капиталы акционерных обществ, созданных путем преобразования в них государственных предприятий. Однако по разным причинам, в том числе и потому, что некоторые инвестиционные фонды вскоре прекратили свою деятельность, многие граждане ничего от приватизации не получили. Они считают поэтому себя обманутыми.

От проведенной приватизации реально выиграли директора предприятий, государственные чиновники и приближенные к ним лица.

Приватизация в основных производственных сферах: нефтяной, газовой, в электроэнергетике проводилась на основе указов президента путем создания вертикально интегрированных холдингов.

Применялись и способы приватизации, не предусмотренные Законом о приватизации 1991 г. Так, в 1995 г. была проведена залоговая приватизация на основе Указа Президента от 31 августа 1995 г. «О порядке передачи в 1995 году в залог акций, находящихся в федеральной собственности». На основе этого Указа проводились аукционы, где акции не продавались, а проводился отбор кредиторов-залогодержателей по принципу «кто предложит большую сумму кредита за получение в залог акций, принадлежащих государству в уставных капиталах акционерных обществ, созданных путем преобразования государственных предприятий».

Проценты за кредит начислялись с момента выдачи кредита до 1 января 1996 г. После этой даты возникало право продажи акций с соблюдением принципов конкурсности и публичности в их реализации. Залоговая приватизация, не предусмотренная ни Законом о приватизации, ни Программой приватизации, представляла собой «узаконенную» притворную сделку: под видом кредита, который государство заведомо не собиралось и не способно было вернуть банкам-кредиторам, производилась по сути приватизация акций.

Или пример, связанный уже с новым законодательством о приватизации. В соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о приватизации 2001 г. федеральные унитарные предприятия железнодорожного транспорта включаются в прогнозный план (программу) приватизации на основании федерального закона. Пункт 5 ст. 13 Закона о приватизации императивно определил, что приватизация производится только способами, предусмотренными данным Законом. Полномочия дополнять способы приватизации в угоду чиновникам от железнодорожного транспорта не предоставлялись.

Однако Федеральный закон от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта»*(795) предусматривает, по существу, новый способ приватизации — изъятие имущества у действующих унитарных предприятий и передачу его на основе сводного передаточного акта созданному ОАО «Российские железные дороги». Обязанности и права по обязательствам организаций федерального железнодорожного транспорта, имущество которых вносится в уставный капитал акционерного общества, в отношении их кредиторов и должников передаются ОАО на основе сводного передаточного акта, путем уступки требований и перевода долгов.

Организации железнодорожного транспорта, имущество которых формально уже передано ОАО, продолжают свою деятельность вплоть до получения обществом лицензий на соответствующие виды деятельности. После этого указанные организации «прекращаются и исключаются из Единого реестра юридических лиц в установленном порядке» (п. 6 ст. 4 названного Закона). Указанным Законом внесены изменения в ст. 25 Закона о приватизации, из которых следует, что передача имущества действующих предприятий ОАО «РЖД» отнесена к такому способу приватизации, как внесение государственного имущества в качестве вклада в уставные капиталы ОАО. Логика Закона в итоге нарушена. До сих пор четко различали передачу предприятия как имущественного комплекса или его преобразование в открытое акционерное общество с сохранением трудового коллектива и переходом трудовых прав и обязанностей к новому работодателю — приобретателю предприятия и передачу государственного имущества, не находящегося в хозяйственном ведении действующего унитарного предприятия, в уставный капитал акционерного общества. В результате же применения нового способа приватизации трудовые коллективы оказываются абсолютно отторгнутыми от своих предприятий, о них Федеральный закон «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» даже и не упоминает. Предприятие нельзя рассматривать как обычное имущество, как вещь. В предприятие как имущественный комплекс входят не только гражданские, но и трудовые права и обязанности. Именно наличие работников характеризует имущественный комплекс действующего предприятия. На наш взгляд, следовало бы сначала реорганизовать железные дороги путем слияния, а затем преобразовать созданное единое унитарное предприятие в ОАО. Однако законодатель спешил с приватизацией железнодорожного транспорта, и потому был «придуман» новый способ приватизации.

В перспективе ОАО «РЖД» ждут дальнейшие преобразования, результатом которых будет приватизация подвижного состава, появление перевозчиков — частных собственников вагонов и локомотивов, формирование конкурентной среды. В собственности ОАО «РЖД» со 100-процентной принадлежностью акций РФ останутся только пути сообщения и некоторые другие элементы инфраструктуры и централизованного диспетчерского управления перевозками. Правда, не совсем ясно, как эти преобразования согласуются со ст. 71 п. «и» Конституции РФ о том, что федеральный транспорт, пути сообщения находятся в ведении Российской Федерации.

На первом этапе приватизации в России — до 1 июля 1994 г. — в качестве средства платежа при приобретении объектов приватизации использовались приватизационные чеки, а после этой даты стала осуществляться денежная приватизация.

Соответственно до 1 июля 1994 г. в нормативно-правовых актах предусматривался механизм реализации физическими и юридическими лицами их прав на участие в приватизации, используя ценные бумаги (чеки). Был принят Указ Президента РФ от 7 октября 1992 г. «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий»*(796), которым утверждены Положение об инвестиционных фондах, Положение о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующих чеки граждан, Примерный устав инвестиционного фонда, Основные положения депозитарного договора, Примерный договор с управляющими об управлении инвестиционными фондами, Типовой проспект эмиссии инвестиционного фонда.

На практике многие граждане продавали свои чеки, в том числе различным коммерческим структурам. А потом за эти чеки — ценные бумаги на предъявителя коммерческие организации приобретали объекты приватизации, преследуя зачастую сугубо спекулятивные цели — повыгоднее их перепродать.

Чековая приватизация обеспечила ускоренную приватизацию, однако необходимых инвестиций в производство новые «хозяева» вкладывать не спешили. В итоге подавляющая часть основных фондов физически и морально продолжала устаревать.

22 июля 1994 г. Указом Президента РФ были утверждены Основные положения государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г.*(797) Указ говорил о завершении чековой приватизации и переходе к этапу денежной приватизации, о применении положений Государственной программы приватизации на этом этапе.

В отличие от Государственной программы приватизации, которая должна была в соответствии с Законом о приватизации 1997 г. приниматься в форме закона и соответственно регулировать отношения в рассматриваемой сфере, новый Закон ввел понятие — прогнозный план (программа) приватизации.

Прогнозный план (программа) приватизации не является нормативным правовым актом, это — акт планирования приватизации объектов государственной собственности на предстоящий год. Прогнозный план содержит перечень федеральных государственных унитарных предприятий, акций открытых акционерных обществ, находящихся в федеральной собственности, и иного имущества, которое планируется приватизировать в соответствующем году. Здесь указывается также характеристика федерального имущества, предполагаемые сроки приватизации (п. 3 ст. 7 Закона о приватизации).

Закон о приватизации 2001 г. установил:

— компетенцию Правительства РФ в сфере планирования приватизации конкретных объектов;

— широкий круг субъектов, которые могут быть инициаторами в проведении приватизации. Свои предложения о приватизации федерального имущества в очередном году в Правительство или Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом*(798) могут направлять органы государственной власти и местного самоуправления, федеральные унитарные предприятия, акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности, иные юридические лица и граждане (п. 2 ст. 8 Закона о приватизации);

— завершение составления и утверждения прогнозного плана (программы) приватизации к моменту подготовки проекта закона о федеральном бюджете на планируемый год с таким расчетом, чтобы показатели доходов от приватизации вошли в федеральный бюджет. Соответственно утвержденный правительством прогнозный план приватизации направляется в Государственную Думу одновременно с проектом закона о бюджете в составе прилагаемых к нему документов (п. 3 ст. 8 Закона о приватизации);

— Правительству РФ поручено определить порядок разработки прогнозного плана (программы) приватизации.

Постановлением Правительства РФ от 19 августа 2002 г. N 617 утверждены Правила разработки прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества*(799).

Например, работники государственного федерального унитарного предприятия, недовольные задержками выплаты заработной платы, условиями труда, могут направить свои предложения о приватизации предприятия непосредственно Правительству РФ или Федеральному агентству по управлению федеральным имуществом. Агентство рассматривает эти предложения, если они поступили до 1 апреля текущего года. Далее эти предложения указанное Агентство направляет федеральным министерствам и ведомствам, осуществляющим координацию и регулирование в соответствующих отраслях экономики. Те, в свою очередь, возвращают в Агентство рассмотренные предложения третьих лиц о приватизации с обоснованием целесообразности или нецелесообразности приватизации предприятий, принадлежащих государству акций.

Свои собственные предложения (не связанные с предложениями третьих лиц) с обоснованием целесообразности таковой федеральные органы исполнительной власти, а также Российский фонд федерального имущества (РФФИ) представляют в Федеральное агентство не позднее 1 мая года, предшествующего планируемому.

Получив эти предложения, Агентство подготавливает проект прогнозного плана (программу) приватизации. Указанным выше постановлением правительства обязанность подготовки проекта прогнозного плана возлагалась на Министерство имущественных отношений РФ.

В связи с упразднением этого министерства в ходе административной реформы в стране подготовку проекта прогнозного плана приватизации осуществляет сейчас Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом. Подготовленный им проект передается Министерству экономического развития и торговли. Указанный проект прогнозного плана (программы) приватизации после согласования его с Министерством финансов РФ, Федеральной антимонопольной службой, РФФИ представляется Министерством экономического развития и торговли на утверждение Правительству РФ.

Прогнозный план (программа) приватизации федерального имущества на 2005 г. был утвержден распоряжением Правительства РФ от 26 августа 2004 г. N 1024-р*(800).

Закон о приватизации 2001 г. вводит понятие «стратегические предприятия и акционерные общества». К таковым относятся федеральные унитарные предприятия и открытые акционерные общества, акции которых (часть акций) принадлежит РФ, осуществляющие производство продукции (работ, услуг), имеющие стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан РФ.

Перечень стратегических предприятий и акционерных обществ утверждается указом Президента РФ на основании представления Правительства РФ. Правительство РФ вправе выходить с предложением к Президенту РФ об изменении указанного перечня, уменьшении степени участия РФ в стратегических акционерных обществах. В настоящее время по данному вопросу действует Указ Президента РФ от 4 августа 2004 г. «Об утверждении перечня стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ»*(801).

Анализ прогнозных планов (программ) приватизации на 2003, 2004, 2005 г. показывает, что в них были предусмотрены в качестве объектов приватизации на соответствующий год только предприятия и принадлежащие РФ акции открытых акционерных обществ.

В некоторых субъектах РФ в соответствии с Законом о приватизации приняты свои законодательные акты в этой сфере. Например, в Москве действует Закон г. Москвы от 11 апреля 2001 г. «О приватизации государственной и муниципальной собственности Москвы».

Содержание и пределы права собственности юридических лиц. 

Понятие права собственности отсутствует в ГК. Доктринальное понимание права собственности понимает, что его необходимо воспринимать в 2х смыслах.

1) В 1ом право собственности воспринимается как некое подразделение в составе вещного права, которое, в свою очередь, находится в составе ГП.

2) По аналогии с вещным правом, право собственности понимается как субъективное гражданское право, принадлежащее собственнику.

а) Право собственности является видом вещного права со всеми его вышеназванными свойствами.

б) Право собственности — первичное право по отношению ко всем остальным правам на вещь. Все иные права возникают в качестве производных.

в) Право собственности, в отличии от прочих вещных прав, является наиболее полным правом. Собственник обладает наиболее полным набором правовых возможностей, имущество в его абсолютной власти.

г) Полнота не только возможностей, но и усмотрения. Данный признак определяет правовой режим реализации имеющихся у собственника возможностей.

Право собственности — это право конкретного лица по своему усмотрению и в своих интересах непосредственно воздействовать на вещь как на свою собственную и требовать устранения от этого воздействия всех остальных лиц — не собственников. (следующий далее отрезок до пределов осуществления правомочий содержит пробелы — прим. Автора)

Содержание права собственности образует совокупность правовых возможностей, которыми обладает собственник – Владения, пользования и распоряжения.

Владелец может не совпадать с собственником. Владение может быть законным или незаконным. Незаконное может быть добросовестным и недобросовестным.

Законным может быть владение и собственника и несобственника. Добросовестным владелец.

Пользование — это способность извлекать из вещи ее полезные свойства.

Распоряжение — это способность совершать в отношении вещи юридические действия, видоизменять эту вещь, делить объект так, чтобы из него получилось 2 объекта, объединять 2 объекта в один, а также способность решать вопрос об уничтожении вещи.

Пределы осуществления правомочий (обязанности/запреты) определены в законах либо иных НПА:

а) Общие пределы (ст. 10 ГК РФ)

б) Специальные пределы.

Специальные пределы в отношении пользования:

а) Возложение на собственника обязанности использовать вещь. Единственная вещь, использование которой не безразлично законодателю — земля (ст. 284 ГК РФ+ земельный кодекс)

б) Ограничение пределов пользования (земельные участки, жилые помещения (ст. 284, 288 ГК РФ)).

в) Возложение на собственника обязанности использовать имущество по-хозяйски. не допуская его порчи или разрушения (культурные ценности, животные).

Ограничения распоряжения:

а) Возложение на собственника обязанности произвести отчуждение (в первую очередь для удовлетворения государственных или муниципальных потребностей ст 238 и др.).

б) Возложение на собственника обязанности получать согласие на распоряжение собственным имуществом.

в) Запрет уничтожать имущество.

Негативная характеристика права собственности (ЗЛО собственности):

1) Бремя (ст. 210) — это необходимость несения издержек (расходов) по обеспечению эксплуатации этого имущества, а также по обеспечению его ремонта (текущего и капитального). Исключения из правила (когда эти издержки возлагаются на иное лицо (не на собственника)):

а) ст. 410 — случаи, предусмотренные в законе (например, в жилищной сфере законодательство часть издержек возлагает на субъекты РФ).

б) По договору между собственником и иным лицом возможно перераспределение бремени (договор аренды, например).

2) Риски собственника (ст.211). Понятие риска — это понятие доктринальное: Риск — это некий способ перераспределения убытков. Риск — это убытки, вызванные случайной порчей или гибелью вещи. Случай — это ситуация, когда собственнику причинены убытки и при этом нет ничей вины. Убытки заключаются в том, что собственнику никто не будет возмещать эти потери. 2 исключения:

а) По закону может быть возложено на другое лицо.

б) По договору (страхование).

Право собственности хозяйственных товариществ и обществ. 

Юридическое лицо как субъект права собственности наделено субъективным правом собственности. Содержание субъективного права собственности юридического лица составляют правомочия собственника по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом (ст. 210 ГК). Рамки осуществления юридическим лицом субъективного права собственности определяются его уставом и законодательством. Осуществление правомочий возлагается на органы юридического лица, определяемые его уставом. Объем их полномочий по распоряжению имуществом определяется законодательством и уставом в соответствии с целью деятельности юридического лица.

Важнейшим элементом содержания права собственности является распоряжение имуществом. Закон подчеркивает независимость юридического лица (в определенных рамках) при осуществлении этого права, полную его самостоятельность. Юридическое лицо вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие законодательству, общественной пользе и безопасности, не наносящие вреда окружающей среде, историко-культурным ценностям и не ущемляющие права и защищаемые законом интересы других лиц.

Распоряжение имуществом юридические лица осуществляют как путем внутреннего распределения (например, между структурными единицами) и использования, так и различными гражданско-правовыми способами (заключение гражданско-правовых сделок). Юридические лица вправе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом, в том числе передавая свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему).

Право собственности возникает, как и любое другое гражданское правоотношение, на основании норм права и при наличии определенных юридических фактов – оснований (способов) приобретения этого права. Урегулированные главой 14 ГК общие основания приобретения права собственности применимы в равной степени и к юридическим лицам. Однако право собственности у юридических лиц может возникать и при наличии специальных оснований.

Изначально право собственности юридического лица возникает в силу добровольного наделения его имуществом теми лицами, которые создают его – учредителями. Это происходит в результате отказа учредителей от своего права собственности на имущество, которое передается в собственность создаваемому юридическому лицу.

Специфическим основанием возникновения права собственности является приобретение юридическим лицом – правопреемником в собственность имущества, принадлежавшего реорганизованному юридическому лицу. В случае реорганизации юридического лица право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит к юридическим лицам – правопреемникам на условиях и в объеме в зависимости от формы реорганизации (ст. 54 ГК).

Важным основанием возникновения права собственности является также деятельность юридического лица, осуществляемая в соответствии с его целями и задачами. При этом основным источником формирования имущества коммерческих юридических лиц является прибыль, получаемая ими в результате осуществления хозяйственной деятельности. Поскольку у некоммерческих юридических лиц извлечение прибыли не является целью их деятельности, имущество этих юридических лиц формируется главным образом за счет других источников (членские взносы, благотворительные пожертвования и т.п.). В процессе деятельности право собственности на имущество может быть приобретено юридическим лицом на основании совершаемых гражданско-правовых сделок (купли-продажи, мены, займа, дарения и т. д.). Юридическое лицо может приобрести имущество и по завещанию.

Право собственности юридических лиц осуществляется в пределах срока существования самого юридического лица.

1.3. Объекты права собственности юридических лиц

В собственности юридических лиц может находиться любое имущество, как движимое (включая деньги и ценные бумаги), так и недвижимое, не изъятое из оборота, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может находиться в собственности юридических лиц. В состав имущества юридических лиц включаются также права требования и пользования, вытекающие, в частности, из ценных и корпоративных бумаг, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (например, фирменные наименования, товарные знаки) и т.д. Все имущество юридического лица подлежит стоимостной оценке и отражается в его бухгалтерском балансе.

Количество и стоимость имущества, находящегося в собственности юридических лиц, не ограничиваются, за исключением случаев, установленных законодательными актами. Эти случаи касаются интересов национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц. Законом Республики Беларусь от 5 мая 1998 г. «Об объектах, находящихся только в собственности государства» установлено, что юридические лица частной формы собственности и физические лица не имеют права создавать или иным образом приобретать права собственности на объекты, перечисленные в статье 2 названного Закона. Это, в частности, земли сельскохозяйственного назначения, недра, воды, леса, особо охраняемые природные территории и объекты и др. Юридические лица, виновные в незаконном владении, пользовании и распоряжении объектами, которые должны находиться только в собственности государства, несут ответственность в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Имущество хозяйственных товариществ (полного и коммандитного) и обществ (акционерного, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью) создается за счет вкладов их учредителей (участников), а также производится и приобретается ими в процессе их деятельности. При этом естественно, что стоимость всего имущества этих юридических лиц значительно больше размера того имущества, которое передано им их участниками в качестве вкладов в уставный фонд.

Формируемый из вкладов участников уставный фонд хозяйственных товариществ и обществ разделяется на их доли (в акционерных обществах – на акции). Эти доли представляют собой обязательственные права требования участников к созданному ими юридическому лицу, которые определяются в его учредительных документах. Сами же товарищества и общества являются едиными и единственными собственниками имущества, переданного им в качестве вклада в уставный фонд. Учредители таких юридических лиц сохраняют право собственности лишь на то имущество, которое передается в их уставный фонд только на праве пользования.

Уставный фонд является первоначальным основанием возникновения права собственности хозяйственных товариществ и обществ на имущество. Кроме того, он определяет минимальный размер имущества хозяйственного общества, которым гарантируются интересы его кредиторов (за исключением обществ с дополнительной ответственностью, в которых предусмотрена субсидиарная ответственность участников определенной частью их собственного имущества). Поэтому законодатель предъявляет определенные требования к размеру и порядку формирования уставного фонда, причем в отношении хозяйственных обществ эти требования более строгие.

Во-первых, уставный фонд не может быть менее размера, предусмотренного законодательством. Положением о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденным Декретом Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1, п.7 установлены следующие минимальные размеры уставного фонда:

Минимальный размер уставного фонда устанавливается в сумме, эквивалентной:

100 базовым величинам, — для закрытых акционерных обществ;

400 базовым величинам, — для открытых акционерных обществ.

Минимальные размеры уставных фондов определяются в белорусских рублях исходя из размера базовой величины, установленного на день, в который устав (изменения и (или) дополнения, связанные с изменением размера уставного фонда) представляется в регистрирующий орган.

Несмотря на установление минимального размера уставного фонда и для хозяйственных товариществ, представляется, что независимо от его размера уставный фонд в этом случае не будет выполнять гарантийной функции по удовлетворению требований кредиторов товарищества. При недостаточности у товарищества собственного имущества к неограниченной солидарной ответственности по его долгам могут быть привлечены все участники (за исключением коммандитов в коммандитном товариществе), которые в этом случае отвечают перед кредиторами товарищества своим имуществом.

Во-вторых, существуют определенные требования к порядку формирования уставного фонда. Уставный фонд хозяйственных товариществ (ст. 70, 81 ГК), обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью (ст. 89, 94 ГК) должен быть на момент их регистрации внесен участниками не менее чем на половину, а оставшаяся часть подлежит формированию в течение первого года деятельности со дня государственной регистрации. Последствия нарушения этого требования предусмотрены только для обществ, которые в этом случае должны либо объявить об уменьшении своего уставного фонда и зарегистрировать его уменьшение, либо прекратить свою деятельность путем ликвидации (ст. 89, 94 ГК). Поскольку возможные имущественные требования кредиторов полного и коммандитного товариществ при отсутствии у последних имущества гарантированы солидарной ответственностью их участников, законодатель не предусматривает аналогичных последствий для товариществ. Только в случае невыполнения полным товарищем своей обязанности по внесению вклада в уставный фонд он должен возместить товариществу причиненные убытки, если иные последствия не будут установлены учредительным договором (ст. 70, 81 ГК).

При учреждении акционерного общества все его акции должны быть распределены среди учредителей (ст. 99 ГК). При этом акционеры, не полностью оплатившие свои акции, несут солидарную ответственность по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (ст. 96 ГК).

В-третьих, в законодательстве содержатся определенные требования по соответствию уставного фонда товариществ и обществ и их чистых активов, представляющих собой балансовую стоимость их имущества, уменьшенную на сумму их обязательств. Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов хозяйственного общества окажется меньше уставного фонда, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного фонда и зарегистрировать его уменьшение. Если же стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законодательством минимального размера уставного фонда, общество подлежит ликвидации (ст. 28 Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. «О хозяйственный обществах» (ред. от 10 января 2006 г.). Кроме того, если стоимость чистых активов акционерного общества меньше его уставного фонда и резервного фонда либо станет меньше их размера в результате выплаты дивидендов, акционерное общество не вправе объявлять и выплачивать дивиденды (ст. 102 ГК).

Что касается хозяйственных товариществ, то стоимость их чистых активов непосредственно влияет на возможность получения участниками прибыли от деятельности товарищества. Так, если вследствие понесенных товариществом убытков стоимость его чистых активов станет меньше размера уставного фонда, товарищество не имеет права распределять между участниками полученную прибыль до тех пор, пока стоимость чистых активов не превысит размер уставного фонда (ст. 71 ГК).

В-четвертых, определенные требования предъявляются к порядку изменения уставного фонда. Уменьшение уставного фонда хозяйственного общества допускается только после уведомления всех его кредиторов. Последние вправе в этом случае потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков. Такие же права имеют и кредиторы общества с дополнительной ответственностью в случае принятия обществом решения об уменьшении размера дополнительной ответственности участников.

Увеличение уставного фонда хозяйственного общества допускается только после полной оплаты объявленного уставного фонда. При этом не допускается выпуск акционерным обществом дополнительных акций для покрытия понесенных им убытков.

Понятие, виды, основания возникновения права общей собственности

1. Имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности.

2. Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность).

3. Общая собственность на имущество является долевой, за исключением случаев, когда законом предусмотрено образование совместной собственности на это имущество.

4. Общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона.

Общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором.

5. По соглашению участников совместной собственности, а при недостижении согласия по решению суда на общее имущество может быть установлена долевая собственность этих лиц.

Статья 245. Определение долей в праве долевой собственности

1. Если доли участников долевой собственности не могут быть определены на основании закона и не установлены соглашением всех ее участников, доли считаются равными.

2. Соглашением всех участников долевой собственности может быть установлен порядок определения и изменения их долей в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества.

3. Участник долевой собственности, осуществивший за свой счет с соблюдением установленного порядка использования общего имущества неотделимые улучшения этого имущества, имеет право на соответствующее увеличение своей доли в праве на общее имущество.

Отделимые улучшения общего имущества, если иное не предусмотрено соглашением участников долевой собственности, поступают в собственность того из участников, который их произвел.

Статья 246. Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности

1. Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников.

2. Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных статьей 250 настоящего Кодекса.

Статья 247. Владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности

1. Владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия — в порядке, устанавливаемом судом.

2. Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле, а при невозможности этого вправе требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации.

Статья 248. Плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в долевой собственности

Плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в долевой собственности, поступают в состав общего имущества и распределяются между участниками долевой собственности соразмерно их долям, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Статья 249. Расходы по содержанию имущества, находящегося в долевой собственности

Каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

Статья 250. Преимущественное право покупки

1. При продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов, а также случаев продажи доли в праве общей собственности на земельный участок собственником части расположенного на таком земельном участке здания или сооружения либо собственником помещения в указанных здании или сооружении.

Публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться в случаях, предусмотренных частью второй статьи 255 настоящего Кодекса, и в иных случаях, предусмотренных законом.

2. Продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу.

3. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

4. Уступка преимущественного права покупки доли не допускается.

5. Правила настоящей статьи применяются также при отчуждении доли по договору мены.

Статья 251. Момент перехода доли в праве общей собственности к приобретателю по договору

Доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Момент перехода доли в праве общей собственности по договору, подлежащему государственной регистрации, определяется в соответствии с пунктом 2 статьи 223 настоящего Кодекса.

Статья 252. Раздел имущества, находящегося в долевой собственности, и выдел из него доли

1. Имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.

2. Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества.

3. При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества.

Если выдел доли в натуре не допускается законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.

4. Несоразмерность имущества, выделяемого в натуре участнику долевой собственности на основании настоящей статьи, его доле в праве собственности устраняется выплатой соответствующей денежной суммы или иной компенсацией.

Выплата участнику долевой собственности остальными собственниками компенсации вместо выдела его доли в натуре допускается с его согласия. В случаях, когда доля собственника незначительна, не может быть реально выделена и он не имеет существенного интереса в использовании общего имущества, суд может и при отсутствии согласия этого собственника обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему компенсацию.

5. С получением компенсации в соответствии с настоящей статьей собственник утрачивает право на долю в общем имуществе.

Статья 253. Владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности

1. Участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом.

2. Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом.

3. Каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по распоряжению общим имуществом, если иное не вытекает из соглашения всех участников. Совершенная одним из участников совместной собственности сделка, связанная с распоряжением общим имуществом, может быть признана недействительной по требованию остальных участников по мотивам отсутствия у участника, совершившего сделку, необходимых полномочий только в случае, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об этом.

4. Правила настоящей статьи применяются постольку, поскольку для отдельных видов совместной собственности настоящим Кодексом или другими законами не установлено иное.

Статья 254. Раздел имущества, находящегося в совместной собственности, и выдел из него доли

1. Раздел общего имущества между участниками совместной собственности, а также выдел доли одного из них могут быть осуществлены после предварительного определения доли каждого из участников в праве на общее имущество.

2. При разделе общего имущества и выделе из него доли, если иное не предусмотрено законом или соглашением участников, их доли признаются равными.

3. Основания и порядок раздела общего имущества и выдела из него доли определяются по правилам статьи 252 настоящего Кодекса постольку, поскольку иное для отдельных видов совместной собственности не установлено настоящим Кодексом, другими законами и не вытекает из существа отношений участников совместной собственности.

Статья 255. Обращение взыскания на долю в общем имуществе

Кредитор участника долевой или совместной собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания.

Если в таких случаях выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой или совместной собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга.

В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.

Статья 256. Общая собственность супругов

1. Имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества.

2. Имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также полученное одним из супругов во время брака в дар или в порядке наследования, является его собственностью.

Вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и т.п.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные во время брака за счет общих средств супругов, признаются собственностью того супруга, который ими пользовался.

Имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в течение брака за счет общего имущества супругов или личного имущества другого супруга были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и т.п.). Настоящее правило не применяется, если договором между супругами предусмотрено иное.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащее автору такого результата (статья 1228), не входит в общее имущество супругов. Однако доходы, полученные от использования такого результата, являются совместной собственностью супругов, если договором между ними не предусмотрено иное.

3. По обязательствам одного из супругов взыскание может быть обращено лишь на имущество, находящееся в его собственности, а также на его долю в общем имуществе супругов, которая причиталась бы ему при разделе этого имущества.

4. Правила определения долей супругов в общем имуществе при его разделе и порядок такого раздела устанавливаются семейным законодательством.

Статья 257. Собственность крестьянского (фермерского) хозяйства

1. Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности, если законом или договором между ними не установлено иное.

2. В совместной собственности членов крестьянского (фермерского) хозяйства находятся предоставленный в собственность этому хозяйству или приобретенный земельный участок, хозяйственные и иные постройки, мелиоративные и другие сооружения, продуктивный и рабочий скот, птица, сельскохозяйственная и иная техника и оборудование, транспортные средства, инвентарь и другое имущество, приобретенное для хозяйства на общие средства его членов.

3. Плоды, продукция и доходы, полученные в результате деятельности крестьянского (фермерского) хозяйства, являются общим имуществом членов крестьянского (фермерского) хозяйства и используются по соглашению между ними.

Статья 258. Раздел имущества крестьянского (фермерского) хозяйства

1. При прекращении крестьянского (фермерского) хозяйства в связи с выходом из него всех его членов или по иным основаниям общее имущество подлежит разделу по правилам, предусмотренным статьями 252 и 254 настоящего Кодекса.

Земельный участок в таких случаях делится по правилам, установленным настоящим Кодексом и земельным законодательством.

2. Земельный участок и средства производства, принадлежащие крестьянскому (фермерскому) хозяйству, при выходе одного из его членов из хозяйства разделу не подлежат. Вышедший из хозяйства имеет право на получение денежной компенсации, соразмерной его доле в общей собственности на это имущество.

3. В случаях, предусмотренных настоящей статьей, доли членов крестьянского (фермерского) хозяйства в праве совместной собственности на имущество хозяйства признаются равными, если соглашением между ними не установлено иное.

Статья 259. Собственность хозяйственного товарищества или кооператива, образованного на базе имущества крестьянского (фермерского) хозяйства

1. Членами крестьянского (фермерского) хозяйства на базе имущества хозяйства может быть создано хозяйственное товарищество или производственный кооператив. Такое хозяйственное товарищество или кооператив как юридическое лицо обладает правом собственности на имущество, переданное ему в форме вкладов и других взносов членами фермерского хозяйства, а также на имущество, полученное в результате его деятельности и приобретенное по иным основаниям, допускаемым законом.

2. Размер вкладов участников товарищества или членов кооператива, созданного на базе имущества крестьянского (фермерского) хозяйства, устанавливается исходя из их долей в праве общей собственности на имущество хозяйства, определяемых в соответствии с пунктом 3 статьи 258 настоящего Кодекса.

Законный и договорной режим имущества супругов. Осуществление правомочий владения, пользования и распоряжения общим имуществом. 

Глава 7. Законный режим имущества супругов

Статья 33. Понятие законного режима имущества супругов

1. Законным режимом имущества супругов является режим их совместной собственности.

Законный режим имущества супругов действует, если брачным договором не установлено иное.

2. Права супругов владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, являющимся совместной собственностью членов крестьянского (фермерского) хозяйства, определяются статьями 257 и 258 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 33 СК РФ

ГАРАНТ:

Положения статьи 34 настоящего Кодекса применяются также к имуществу, нажитому супругами (одним из них) до вступления в силу настоящего Кодекса

Статья 34. Совместная собственность супругов

1. Имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью.

2. К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья либо иного повреждения здоровья, и другие). Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства.

3. Право на общее имущество супругов принадлежит также супругу, который в период брака осуществлял ведение домашнего хозяйства, уход за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 34 СК РФ

ГАРАНТ:

Положения статьи 35 настоящего Кодекса применяются также к имуществу, нажитому супругами (одним из них) до вступления в силу настоящего Кодекса

Статья 35. Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов

1. Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов.

2. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга.

Сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки.

3. Для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 35 СК РФ

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ в статью 36 настоящего Кодекса внесены изменения, вступающие в силу с 1 января 2008 г.

См. текст статьи в предыдущей редакции

ГАРАНТ:

Положения статьи 36 настоящего Кодекса применяются также к имуществу, нажитому супругами (одним из них) до вступления в силу настоящего Кодекса

Статья 36. Имущество каждого из супругов

1. Имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам (имущество каждого из супругов), является его собственностью.

2. Вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные в период брака за счет общих средств супругов, признаются собственностью того супруга, который ими пользовался.

3. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный одним из супругов, принадлежит автору такого результата.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 36 СК РФ

ГАРАНТ:

Положения статьи 37 настоящего Кодекса применяются также к имуществу, нажитому супругами (одним из них) до вступления в силу настоящего Кодекса

Статья 37. Признание имущества каждого из супругов их совместной собственностью

Имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в период брака за счет общего имущества супругов или имущества каждого из супругов либо труда одного из супругов были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и другие).

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 37 СК РФ

Статья 38. Раздел общего имущества супругов

1. Раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию любого из супругов, а также в случае заявления кредитором требования о разделе общего имущества супругов для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов.

2. Общее имущество супругов может быть разделено между супругами по их соглашению. По желанию супругов их соглашение о разделе общего имущества может быть нотариально удостоверено.

3. В случае спора раздел общего имущества супругов, а также определение долей супругов в этом имуществе производятся в судебном порядке.

При разделе общего имущества супругов суд по требованию супругов определяет, какое имущество подлежит передаче каждому из супругов. В случае, если одному из супругов передается имущество, стоимость которого превышает причитающуюся ему долю, другому супругу может быть присуждена соответствующая денежная или иная компенсация.

4. Суд может признать имущество, нажитое каждым из супругов в период их раздельного проживания при прекращении семейных отношений, собственностью каждого из них.

5. Вещи, приобретенные исключительно для удовлетворения потребностей несовершеннолетних детей (одежда, обувь, школьные и спортивные принадлежности, музыкальные инструменты, детская библиотека и другие), разделу не подлежат и передаются без компенсации тому из супругов, с которым проживают дети.

Вклады, внесенные супругами за счет общего имущества супругов на имя их общих несовершеннолетних детей, считаются принадлежащими этим детям и не учитываются при разделе общего имущества супругов.

6. В случае раздела общего имущества супругов в период брака та часть общего имущества супругов, которая не была разделена, а также имущество, нажитое супругами в период брака в дальнейшем, составляют их совместную собственность.

7. К требованиям супругов о разделе общего имущества супругов, брак которых расторгнут, применяется трехлетний срок исковой давности.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 38 СК РФ

Статья 39. Определение долей при разделе общего имущества супругов

1. При разделе общего имущества супругов и определении долей в этом имуществе доли супругов признаются равными, если иное не предусмотрено договором между супругами.

2. Суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) исходя из заслуживающего внимания интереса одного из супругов, в частности, в случаях, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи.

3. Общие долги супругов при разделе общего имущества супругов распределяются между супругами пропорционально присужденным им долям.

Глава 8. Договорный режим имущества супругов

Статья 40. Брачный договор

Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 40 СК РФ

Статья 41. Заключение брачного договора

1. Брачный договор может быть заключен как до государственной регистрации заключения брака, так и в любое время в период брака.

Брачный договор, заключенный до государственной регистрации заключения брака, вступает в силу со дня государственной регистрации заключения брака.

2. Брачный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению.

ГАРАНТ:

См. размер государственной пошлины за нотариальное действие по удостоверению брачного договора

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 41 СК РФ

Статья 42. Содержание брачного договора

1. Брачным договором супруги вправе изменить установленный законом режим совместной собственности (статья 34 настоящего Кодекса), установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов.

Брачный договор может быть заключен как в отношении имеющегося, так и в отношении будущего имущества супругов.

Супруги вправе определить в брачном договоре свои права и обязанности по взаимному содержанию, способы участия в доходах друг друга, порядок несения каждым из них семейных расходов; определить имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов.

2. Права и обязанности, предусмотренные брачным договором, могут ограничиваться определенными сроками либо ставиться в зависимость от наступления или от ненаступления определенных условий.

3. Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства.

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 42 СК РФ

Статья 43. Изменение и расторжение брачного договора

1. Брачный договор может быть изменен или расторгнут в любое время по соглашению супругов. Соглашение об изменении или о расторжении брачного договора совершается в той же форме, что и сам брачный договор.

Односторонний отказ от исполнения брачного договора не допускается.

2. По требованию одного из супругов брачный договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по основаниям и в порядке, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации для изменения и расторжения договора.

3. Действие брачного договора прекращается с момента прекращения брака (статья 25 настоящего Кодекса), за исключением тех обязательств, которые предусмотрены брачным договором на период после прекращения брака.

Статья 44. Признание брачного договора недействительным

1. Брачный договор может быть признан судом недействительным полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для недействительности сделок.

2. Суд может также признать брачный договор недействительным полностью или частично по требованию одного из супругов, если условия договора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положение. Условия брачного договора, нарушающие другие требования пункта 3 статьи 42 настоящего Кодекса, ничтожны.

Понятие и виды ограниченных вещных прав.  

Право собственности — наиболее широкое по содержанию вещное право. В отличие от него ограниченное вещное право представляет собой право на чужую вещь (jura in re aliena), уже присвоенную другим лицом — собственником. Одним из наиболее характерных примеров данного права является сервитут — право пользования чужой недвижимой вещью в определенном, строго ограниченном отношении (право прохода или проезда через чужой земельный участок).

Предоставляемые вещными правами возможности уже, чем правомочия собственника (отсюда и термин — «ограниченные вещные права»).

В российском гражданском праве практически все ограниченные вещные права (за исключением залога и права удержания) имеют объектом недвижимое имущество (недвижимые вещи).

Особенности ограниченных вещных прав

Характерным признаком ограниченных вещных прав является их сохранение при смене собственника соответствующего имущества (в том числе в случае его продажи, перехода по наследству и т. д.) — право следования. Ограниченные вещные права как бы обременяют имущество, т. е. всегда следуют за вещью, а не за собственником. Тем самым они ограничивают права собственника на его имущество, поскольку он в этом случае обычно лишается возможности свободного пользования своим имуществом, хотя, как правило, сохраняет возможность распоряжения им. При прекращении ограниченных вещных прав право собственности «восстанавливается» в первоначальном объеме без каких-либо дополнительных условий.

Субъекты этих прав могут осуществлять их защиту в судебном порядке от неправомерных посягательств любых лиц, включая собственника вещи, подавая вещно-правовые иски (ст. 301-305 ГК РФ).

Следующим свойством ограниченных вещных прав является их производность, зависимость от права собственности как основного вещного права. При отсутствии или прекращении права собственности на вещь невозможно установить или сохранить на нее ограниченное вещное право (например, в отношении бесхозяйного имущества).

Классификация ограниченных вещных прав

Российское гражданское законодательство предусматривает несколько групп ограниченных вещных прав. В эту систему входят, во-первых, вещные права некоторых юридических лиц на хозяйствование с имуществом собственника; во-вторых, ограниченные вещные права по использованию чужих земельных участков; в-третьих, права ограниченного пользования иным недвижимым имуществом (главным образом жилыми помещениями); в-четвертых, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств права залога (залогодержателя) и удержания, объектами которых, в отличие от иных вещных прав, могут являться движимые вещи.

К вещным правам юридических лиц на хозяйствование с имуществом собственника относятся право хозяйственного ведения и право оперативного управления.

К ограниченным вещным правам по использованию чужих земельных участков относятся:

• принадлежащее гражданам право пожизненного наследуемого владения землей (по сути — бессрочной аренды);
• право постоянного (бессрочного) пользования землей, субъектом которого могут быть как граждане, гак и юридические лица;
• сервитута (сервитутные права), которые могут иметь объектом (обременять в том или ином отношении) не только земельные участки (например, путем предоставления субъекту права возможности прохода или проезда через чужой земельный участок и т. п.), но и здания, и сооружения. В ГК РФ они рассматриваются как права ограниченного пользования соседним участком (земельные сервитута), возникающие на основе соглашения собственников соседствующих участков (с возможностью, однако, принудительного установления судом такого сервитута). Водные сервитута в виде прав на забор воды, водопои скота, осуществления паромных и лодочных переправ через водные объекты по соглашению с их собственниками предусмотрены ст. 43-44 Водного кодекса РФ;
• право застройки чужого земельного участка, принадлежащее субъектам прав пожизненного наследуемого владения или постоянного пользования. Оно заключается в возможности возведения на соответствующем участке зданий, сооружений и других объектов недвижимости, становящихся при этом собственностью застройщика.

Особую группу ограниченных вещных прав составляют вещные права, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств. К их числу относятся:

• залоговое право (в случаях, когда его объектом является вещь, а не имущественное право);
• право удержания (ст. 359 ГК РФ).

Объектом этих прав может являться как недвижимое, так и движимое имущество (веши), а в их содержание входит возможность принудительной реализации соответствующих вещей помимо воли их собственника, т. е. пре- крашение самого основного права — права собственности. Указанные обстоятельства не имеют места в отношении других видов ограниченных вещных прав.

Виды ограниченных вещных прав

К ограниченным нравам лиц, не являющихся собственниками, относятся (сг. 216 ГК РФ):

• право хозяйственного ведения:
• право оперативного управления;
• право пожизненного наследуемого владения земельным участком;
• право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком;
• право застройки чужого земельного участка (принадлежит субъектам прав пожизненного наследуемого владения или бессрочного пользования);
• сервитутые права (сервитута);
• право пользования жильем членами семьи собственника, проживающими в принадлежащем ему жилом помещении (ст. 292 ГК РФ);
• право пожизненного проживания в жилом помещении, принадлежащем другому лицу в соответствии с договором ренты (пожизненное содержание с иждивением) или завещательным отказом (ст. 1137 ГК РФ):
• право залога (ст. 334 ГК РФ);
• право удержания (ст. 359 ГК РФ). Рассмотрим некоторые из вещных прав.

1. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления — это вещные права юридических лиц по использованию чужого имущества. В возникающих при этом отношениях участвуют два субъекта: пользователь чужого имущества (юридическое лицо) и собственник, закрепивший свое имущество за пользователем.

Появление этих вещных прав в отечественном законодательстве связано с существованием в СССР плановой экономики, регулируемой государством. При изменении в законодательстве был предложен способ хозяйствования с имуществом публичного собственника (государства). И в гражданском обороте появились юридические лица с закрепленным за ними имуществом (на праве хозяйственного ведения, оперативного управления).

Субъектами (носителями) этого права могут быть только юридические лица, причем существующие лишь в двух организационно- правовых формах — предприятия и учреждения. При этом субъектами права хозяйственного ведения могут быть только государственные и муниципальные предприятия (ст. 113, 114 ГК РФ), а субъектами оперативного управления — только казенные предприятия (ст. 115 ГК РФ) и учреждения (ст. 120 ГК РФ).

Учреждение и казенное предприятие, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления, владеют, пользуются этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, назначением этого имущества и, если иное не установлено законом, распоряжаются этим имуществом с согласия собственника этого имущества.

Собственник имущества вправе изъять излишнее, неиспользуемое или используемое не по назначению имущество, закрепленное им за учреждением или казенным предприятием либо приобретенное учреждением или казенным предприятием за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение этого имущества.

Частное учреждение не вправе отчуждать либо иным способом распоряжаться имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным этим учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества.

Частное учреждение вправе осуществлять приносящую доходы деятельность, только если такое право предусмотрено в его учредительном документе, при этом доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение частного учреждения.

Автономное учреждение без согласия собственника не вправе распоряжаться недвижимым имуществом и особо ценным движимым имуществом, закрепленными за ним собственником или приобретенными за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества. Остальным имуществом, находящимся у него на праве оперативного управления, автономное учреждение вправе распоряжаться самостоятельно, если иное не установлено законом.

Бюджетное учреждение без согласия собственника не вправе распоряжаться особо ценным движимым имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным бюджетным учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества, а также недвижимым имуществом. Остальным имуществом, находящимся у него на праве оперативного управления, бюджетное учреждение вправе распоряжаться самостоятельно, если иное не установлено законом.

Автономное и бюджетное учреждения вправе осуществлять приносящую доходы деятельность лишь постольку, поскольку это слу- жиг достижению целей, ради которых эти учреждения созданы, и соответствующую этим целям, при условии, что такая деятельность указана в учредительных документах. Доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения.

Казенное учреждение не вправе отчуждать либо иным способом распоряжаться имуществом без согласия собственника имущества. Казенное учреждение может осуществлять приносящую доходы деятельность в соответствии со своими учредительными документами, при этом доходы, полученные от этой деятельности, поступают в соответствующий бюджет бюджетной системы РФ (ст. 298 ГК РФ).

Различия между правом хозяйственного ведения и правом оперативного управления состоят в содержании и объеме правомочий, которые их обладатели получают от собственника на закрепленное за ними имущество.

Право хозяйственного ведения — это право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом собственника в пределах, установленных законом или иными правовыми актами (ст. 294 ГК РФ). В частности, унитарное предприятие на праве хозяйственного ведения не может самостоятельно распоряжаться имеющейся у него недвижимостью, но в то же время оно может самостоятельно распоряжаться движимым имуществом (п. 2 ст. 295 ГК РФ), а также полученной прибылью.

При этом виде права собственник имущества (учредитель предприятия). закрепивший свое имущество за предприятием, сохраняет право на создание, реорганизацию и ликвидацию предприятия, право осуществления контроля за сохранностью и использованием по назначению выданного им имущества, а также право на получение части прибыли.

Право оперативного управления — это право владеть и пользоваться имуществом собственника лишь в пределах, установленных законом, в соответствии с целями деятельности, назначением имущества и, если иное не установлено законом, распоряжаться этим имуществом с согласия его собственника (п. 1 ст. 296 ГК РФ).

Собственник (учредитель предприятия) вправе изъять у субъекта права оперативного управления свое имущество, закрепленное за ним, и распорядиться им по своему усмотрению (если, например, имущество используется не по назначению).

2. Вещные права лиц, не являющихся собственниками земельных участков, возникают у их обладателей по основаниям, предусмотренным законодательством.

Виды вещных прав на земельные участки:

• право пожизненного наследуемого владения земельным участком;
• право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком;
• право застройки чужого земельного участка.

Гражданин, владеющий земельным участком на праве пожизненного наследуемого владения, имеет право самостоятельно, не спрашивая согласия собственника, передавать земельный участок либо его часть в безвозмездное пользование, в аренду, возводить на участке строения, приобретая на них право собственности. Но он не вправе отчуждать земельный участок, т.е. продавать, передавать в залог (ст. 267 и 270 ГК РФ). Правом пожизненного наследуемого владения земельным участком может обладать только гражданин.

Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком может предоставляться и гражданам, и юридическим лицам. Упра- вомоченные субъекты вправе самостоятельно использовать земельный участок, но по общему правилу они не могут совершать сделки с ним — передавать в аренду или безвозмездное срочное пользование — без согласия собственника.

Право застройки чужого земельного участка связано с вещными правами на землю.

Сервитутные права (сервитуты). Ограниченное вещное право пользования чужим имуществом называется сервитутом (ст. 216, 274-277 ГК РФ). Это право проезда, прохода и т.д. через чужой земельный участок. Принято считать, что предметом сервитута могут быть земельные участки, здания, сооружения, водные объекты. Однако, по мнению некоторых ученых-юристов, сервитутное право может применяться также к правам личности.

Право ограниченного пользования иным недвижимым имуществом представлено в законодательстве РФ:

• правом пользования жилым помещением членами семьи собственника жилья (ст. 292 Г К РФ);
• правом пользования жилым помещением, принадлежащим другому лицу, и пожизненного проживания в нем (договор ренты, завещательный отказ).

Вещные права, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств, — это:

• залоговое право (залогодержателю принадлежит право удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества);
• право удержания.

Все эти виды прав рассмотрим подробнее в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств».

Сервитутное право обременяет имущество собственника. Субъектами сервитутных правоотношений могут быть граждане и юридические лица.

Виды сервитутов:

• публичные, устанавливаемые законом в интересах всех лиц (например, каждый может пользоваться водными объектами в соответствии со ст. 43 Водного кодекса РФ);
• частные, устанавливаемые на основании договора (по решению суда).

Суть сервитутного права легко можно понять на примере земельного сервитута. Так, собственник земельного участка вправе требовать от собственника соседнего земельного участка права ограниченного пользования им для прохода, проезда и т.д.

Сервитут устанавливается по соглашению сторон, а в случае недостижения соглашения — по решению суда. Сервитут подлежит государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ), он может быть возмездным.

За сервитутом закреплено право следования. Это значит, что он сохраняется и при смене собственника земельного участка

Сервитут. 

Сервитут (право ограниченного пользования чужим земельным участком). Это достаточно часто встречающееся обременение (например, совхозный участок обременяется правом прохода к частному дому, выстроенному посередине поля).

Как отмечено в ст. 277 ГК РФ, сервитутом могут также обременяться здания, сооружения и другое недвижимое имущество, ограниченное пользование которыми необходимо вне связи с пользованием земельным участком. Право сервитута закреплено в законодательстве, однако для его установления необходимо заключение дополнительного соглашения между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка. Такой договор подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута.

Если обременение, накладываемое сервитутом, становится настолько тяжелым, что лишает собственника возможности использовать этот участок по своему прямому назначению, то собственник вправе в судебном порядке ставить вопрос о прекращении сервитута. Также, по требованию собственника земельного участка, обремененного сервитутом, сервитут может быть прекращен ввиду отпадения оснований, по которым он был установлен.

Система вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты права собственности и иных вещных прав.

Защита права собственности— совокупность способов и средств, предусмотренных законом, применение кото­рых обеспечивает защиту имущественных интересов об­ладателей этих прав.

Все формы собственности защищаются равным об­разом.

Гражданско-правовая защита осуществляется вещно-правовыми, обязательственно-правовыми и иными спосо­бами.

Защита вещно-правовыми способами осуществляется путем предъявления исков об истребовании собственником имущества из чужого незаконного владения (виндикационного иска) и устранении нарушений, связанных с лишением владения (негаторного иска).

При применении обязательственно-правовых способов возможность защиты вытекает из договорных отношений и осуществляется путем подачи следующих исков:

· о возмещении вреда;

· неосновательном обогащении;

· возврате вещей, предоставленных по договору.

К иным способам защиты прав собственности отно­сятся нормы о признании сделок недействительными, по­следствиях явки гражданина, признанного безвестно отсут­ствующим или объявленного умершим, и др.

В зависимости от характера посягательства на права собственника и содержание предоставляемой защиты можно выделить следующие способы защиты: вещно-правовые, обязательственно-правовые и иные способы защиты.

При непосредственном нарушении права собственности или ограниченного вещного права (например, при похищении или ином незаконном изъятии имущества) используются вещно-правовые способы защиты. Их особенности обусловлены абсолютным характером защищаемых прав, поскольку сами эти меры направлены на защиту интересов субъекта вещных прав от непосредственного неправомерного воздействия со стороны любых третьих лиц. В связи с этим вещно-правовая защита осуществляется с помощью абсолютных исков, т.е. исков, предъявляемых к любым нарушившим вещное право третьим лицам.

Гражданский закон закрепляет следующие вещно-правовые иски, служащих защите права собственности и иных вещных прав:

— виндикационный (об истребовании имущества из чужого незаконного владения);

— негаторный (об устранении препятствий в пользовании имуществом, не связанных с лишением владения вещью) и,

— иск о признании права собственности.

В точном смысле слова право собственности как конкретное субъективное право защищается лишь с помощью исков названной группы.

Вещные права могут быть нарушены и косвенным образом, как последствия нарушения иных, чаще всего обязательственных прав. Например, лицо, которому собственник передал свою вещь по договору (арендатор, хранитель, перевозчик и т.д.), отказывается вернуть ее собственнику либо возвращает с повреждениями. Здесь речь должна идти о применении обязательственно-правовых способов защиты имущественных прав. Они специально рассчитаны на случаи, когда собственник связан с правонарушителем обязательственными, чаще всего договорными отношениями, и поэтому обычно применяются к неисправному контрагенту по договору, учитывая конкретные особенности взаимосвязей сторон.

Обязательственно-правовые способы защиты носят, следовательно, относительный характер и могут иметь объектом любое имущество, включая вещи, так и различные права (например, безналичные деньги, права пользования и т.д.). Они подробно рассматриваются при изучении обязательственного права. Но поскольку в отмеченных ситуациях, так или иначе, нарушается право собственника (или субъекта иного вещного права), может возникнуть вопрос о том, к какой из двух указанных разновидностей гражданско-правовой защиты: вещно-правовой или обязательственно-правовой — вправе прибегнуть потерпевшее, от правонарушения лицо. Наше законодательство не предоставляет возможности выбора вида иска, и не допускает т.н. конкуренцию исков, свойственной англо-американскому, а не континентальному европейскому правопорядку. При наличии договорных или иных обязательственных отношений должны предъявляться специальные, обязательственно-правовые, а не вещно-правовые требования в защиту своих прав именно потому, что между участниками спора существуют относительные, а не абсолютные правоотношения.

Понятие договора и гражданско-правовое регулирование договорных отношений.

Понятие гражданско-правового договора. Гражданско-правовой договор – это соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении субъективных гражданских прав и обязанностей.

Признаки гражданско-правового договора.

1 С заключением договора закон связывает определенные правовые последствия — возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей. Договор является юридическим фактом.

2 Договор является правомерным действием. Договор – это разновидность юридической сделки.

3 Договор – это соглашение двух или более лиц.

4 Важной особенностью договора является то, что стороны сами определяют характер и содержание вытекающих из него правовых последствий (конкретных прав и обязанностей сторон).

5 На основании гражданско-правового договора как юридического факта возникают, изменяются или прекращаются гражданские субъективные права и обязанности (гражданские правоотношения).

6 Договор является основанием возникновения, изменения или прекращения обязательств.

Гражданско-правовой договор имеет содержание и форму.

Содержание договора. Содержание договора составляют его условия, т.е. соглашения по отдельным элементам обязательства, устанавливаемого сторонами, или по вопросам изменения либо прекращения уже существующего обязательства.

Группы условий договора.

1 Существенные условия:

· условие о предмете;

· условия, которые названы в законе как существенные или необходимые для договора данного вида;

· условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

2 Обычные условия.

3 Случайные условия.

Форма договора: понятие и виды. Форма договора – это способ, посредством которого стороны выражают свою волю на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей и в котором воплощается содержание договора. Форма договора – это способ согласованного волеизъявления сторон.

Формы договора.

1 Конклюдентные действия.

2 Устная форма.

3 Письменная форма (простая и нотариальная).

Устная форма и конклюдентные действия. Устная форма – это прямое выражение посредством устной речи. Конклюдентные действия – это поведение, из которого явствует воля (желание) лица совершить сделку, хотя никаких слов при этом не произносится.

В устной форме и в форме конклюдентных действий могут совершаться:

· любые сделки (договоры), для которых законом или соглашением сторон не установлена письменная форма;

· сделки, исполняемые при самом их совершении.

Простая письменная форма.

Сделки, совершаемые в простой письменной форме.

1 Сделки юридических лиц между собой и гражданами.

2 Сделки граждан между собой на сумму, превышающую в 10 раз и более МРОТ.

3 В случаях, предусмотренных законом.

Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки.

1 Стороны лишаются права ссылаться в подтверждение сделки или ее условий на свидетельские показания.

2 В случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, сделка, совершенная с нарушением обязательной письменной формы, является недействительной (ничтожной).

Нотариальная форма. Нотариальная форма договора характеризуется тем, что стороны подписывают единый письменный документ, закрепляющий содержание договора, в присутствии особого должностного лица – нотариуса, который устанавливает личность сторон и удостоверяет совершаемую сделку с занесением записи о ней в специальный реестр.

Несоблюдение нотариальной формы влечет недействительность договора. Однако если одна из сторон уже полностью или частично исполнила сделку, а другая уклоняется от ее нотариального удостоверения, суд может по требованию первой стороны признать сделку действительной.

Государственная регистрация договора. Для некоторых договоров предусмотрена необходимость их государственной регистрации в специально уполномоченных государственных органах, целью которой является обеспечение определенности имущественных прав на наиболее значимые
с экономической точки зрения объекты.

К числу договоров, подлежащих государственной регистрации, относятся многие сделки
с недвижимостью: договоры купли-продажи жилых помещений и предприятий, договоры залога недвижимости (ипотеки), договоры аренды зданий и сооружений, заключенные на срок не менее года. Регистрация сделок с недвижимостью осуществляется специальными учреждениями юстиции в соответствии с ФЗ от 21 июля 1997 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Виды договоров (сделок).

Реальные		Двусторонние
Консенсуальные		Многосторонние
Возмездные		Основные
	Виды договоров
Безвозмездные		Предварительные
В пользу участников		Одностороннеобязывающие
В пользу третьих лиц		Взаимные
	Публичный договор

Оферта. Оферта – это адресованное одному или нескольким лицам предложение заключить договор. Чтобы считаться офертой, предложение должно:

· быть достаточно определенным;

· выражать намерение лица, сделавшего предложение (оферента), считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (акцептантом);

· содержать все существенные условия договора;

· быть сделано в требуемой для соответствующего договора форме.

Оферта может быть адресована как конкретному лицу, так и неопределенному кругу лиц (публичная оферта).

Юридическое значение оферты состоит в том, что с момента ее получения адресатом она связывает оферента. Пока действует предложение оферент не может от него отказаться.

Акцепт. Акцепт – это ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Требования к акцепту.

1 Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

2 Акцепт должен быть своевременным.

3 Акцепт должен быть совершен в форме, соответствующей заключаемому договору.

Момент заключения договора. Консенсуальный договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Реальный договор считается заключенным
с момента передачи одной стороной другой стороне соответствующего имущества. Любой договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации.

Заключение договора в обязательном порядке. Заключение договора в обязательном порядке отличается от обычной процедуры тем, что в случае разногласий сторон по условиям будущего договора эти разногласия могут быть переданы на рассмотрение суда, тогда как при свободной процедуре в этой же ситуации договор просто не считается заключенным из-за недостижения сторонами соглашения.

Заключение договора на торгах. Заключение договора на торгах может производиться на аукционе или конкурсе.

Торги бывают открытыми и закрытыми.

Изменение и расторжение договора.

Случаи изменения или расторжения договора.

1 Односторонний отказ от исполнения договора.

2 Изменение или расторжение договора в судебном порядке по требованию другой стороны.

2.1 Вследствие существенного нарушения договора одной из сторон.

2.2 Вследствие существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (ст. 451 ГК РФ).

С изменением или расторжением договора изменяется или прекращается основанное на этом договоре обязательство. Однако обязательство изменяется или прекращается только на будущее время. Поэтому все, что было исполнено сторонами по договору до этого момента, возврату не подлежит.

Понятие и принципы исполнения договорных обязательств. Исполнение договора – это совершение должником в пользу кредитора тех действий, которые составляют предмет обязательства.

Принципы обязательственного права.

1 Принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств.

2 Принцип надлежащего исполнения.

3 Принцип реального исполнения.

Принцип надлежащего исполнения. Согласно принципу надлежащего исполнения обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота (ст. 309 ГК РФ). Это означает, что обязательства в соответствии с указанными требованиями должны исполняться:

• надлежащему лицу;
• надлежащим лицом;
• в надлежащем месте;
• в надлежащее время;
• надлежащим предметом;
• надлежащим способом.

Адресат, субъект, место, время, предмет и способ исполнения. Исполнение должно быть произведено надлежащему лицу. Таким лицом, в зависимости от условий договора, является либо сам кредитор, т.е. сторона в сделке, либо третье лицо, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретатель), либо иное третье лицо, указанное в самом договоре или названное должнику впоследствии, которое не приобретает никаких прав по отношению к должнику.

Исполнение должно быть произведено надлежащим лицом. Надлежащим субъектом исполнения является как сам должник, так и любое другое лицо, которому последний поручил исполнение своего обязательства.

Обязательство должно быть исполнено в надлежащем месте.

1 По обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество – в месте нахождения этого имущества.

2 По обязательству передать товар или иное имущество, если обязательство предусматривает его перевозку, — в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору.

3 По другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество – в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства.

4 По денежному обязательству – в месте жительства кредитора-гражданина или в месте нахождения кредитора-юридического лица на момент возникновения обязательства; если кредитор
к моменту исполнения обязательства изменил место жительства (место нахождения) и известил
об этом должника – в новом месте жительства (нахождения) кредитора с отнесением на его счет расходов, связанных с переменой места исполнения.

5 По всем другим обязательствам – в месте жительства (месте нахождения) должника.

Обязательство должно быть исполнено в надлежащее время. Если договор предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого он должен быть исполнен, договор подлежит исполнению в этот день. В других случаях должник обязан исполнить договор в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

Обязательство должно быть исполнено надлежащим предметом. В качестве исполнения должно быть совершено именно то действие, которое предусмотрено договором.

Обязательство должно быть исполнено надлежащим способом. Способ определяется самим договором. По общему правилу обязательство должно быть исполнено единовременно.

Принцип реального исполнения. Принцип реального исполнения состоит в том, что обязательство должно быть исполнено в натуре, т.е. должник обязан совершить именно то действие, которое составляет предмет обязательства, и это действие не может быть заменено денежной компенсацией.

	Принципы исполнения договорных обязательств
Принцип надлежащего исполнения		Принцип реального исполнения
Исполнение должно быть произведено		Обязательство должно быть исполнено в натуре
надлежащему лицу
надлежащим лицом		Принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий
в надлежащем месте
в надлежащее время
надлежащим предметом
надлежащим способом

Встречное исполнение обязательств. Встречное исполнение обязательств – это исполнение обязательств одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае неисполнения обязательства полностью или частично одной стороной, другая сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков.

Способы обеспечения исполнения договорных обязательств.

1 Неустойка.

2 Залог.

3 Поручительство.

4 Банковская гарантия.

5 Задаток.

6 Удержание имущества должника.

Залог. Залог – это способ обеспечения исполнения обязательств, в силу которого кредитор
по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно
перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество.

Залог устанавливается договором о залоге, заключаемым между залогодателем и залогодержателем.

Поручительство. Договор поручительства – это договор, по которому одна сторона (поручитель) обязывается перед другой стороной (кредитором третьего лица) отвечать за исполнение третьим лицом его обязательства полностью или в части.

Банковская гарантия. Банковская гарантия – это представляющая собой оформленное письменным документом обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), в силу которого гарант обязуется уплатить кредитору должника (бенефициару) в соответствии с условиями этого обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. По своей правовой природе выдача банковской гарантии является односторонней сделкой.

Задаток. Задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся
с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Удержание. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе
в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Санкции за нарушение договора. Юридические санкции – это меры государственного принуждения, применяемые к лицу, нарушившему предписание правовой нормы, а также элемент самой правовой нормы, эти меры предусматривающий.

Договорные санкции применяются за нарушение договора, т.е. за его неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Меры защиты. Меры защиты – это меры принуждения, направленные на защиту нарушенного субъективного права или охраняемого законом интереса, а также правопорядка в целом без наказания лица, допустившего правонарушение. Поскольку меры защиты не связаны с наказанием, они могут применяться даже в том случае, если противоправное деяние совершено невиновно, в том числе недееспособным или невменяемым лицом. К мерам защиты, применяемым при нарушении договорных обязательств, относятся меры, направленные на реальное исполнение договора.

Меры ответственности. Меры ответственности – это меры принуждения, направленные
на защиту нарушенного субъективного права или охраняемого законом интереса, а также правопорядка в целом и сопряженные с наказанием правонарушителя путем лишения его некоторых благ или возложения на него дополнительных обременений. Меры гражданско-правовой ответственности за нарушение договора могут состоять в возложении на должника дополнительной обязанности,
не существовавшей ранее, либо в изменении (замене) первоначальной обязанности, которая не была исполнена нарушителем. Поскольку ответственность всегда связана с наказанием, она может применяться только к дееспособным лицам и только за виновное их поведение.

Граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, а также организации (кроме учреждений) несут гражданско-правовую ответственность всем принадлежащим им имуществом.

Гражданско-правовая ответственность является восстановительной (компенсационной) ответственностью.

Признаки гражданско-правовой ответственности.

1 Имеет имущественный характер.

2 Является восстановительной мерой.

3 Всегда применяется в пользу кредитора, а не государства.

4 Применяется только по инициативе и усмотрению кредитора.

5 Может быть реализована правонарушителем добровольно, без применения государственного принуждения.

6 Может быть предусмотрена самими сторонами в договоре либо изменена договором.

Формы договорной ответственности.

1 Возмещение убытков.

2 Взыскание неустойки.

3 Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами.

4 Компенсация морального вреда.

Возмещение убытков. Убытки – это реальный ущерб и упущенная выгода.

Возмещение убытков является универсальной мерой гражданско-правовой ответственности и применяется при любом правонарушении, независимо от того, предусмотрено ли это в конкретном случае законом или договором.

Принципом гражданско-правовой ответственности является принцип полного возмещения убытков.

Взыскание неустойки. Неустойка – это заранее определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

	Виды неустойки
Законная		Зачетная
Договорная		Исключительная
Штраф		Штрафная
Пеня		Альтернативная

Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами. Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами – специфическая форма ответственности, применяемая за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств. Согласно ст. 395 ГК РФ проценты подлежат уплате за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочке в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.

Компенсация морального вреда. Моральный (неимущественный) вред – это физические или нравственные страдания потерпевшего, вызванные нарушением его прав.

Компенсация морального вреда – преимущественно форма внедоговорной ответственности, применяемая за правонарушения, вследствие которых страдают неимущественные блага личности.

Основания договорной ответственности. Основанием договорной ответственности является нарушение договора, которое может выразиться в его неисполнении или ненадлежащем исполнении.

Элементами состава (признаками) договорного правонарушения являются:

• субъект;
• противоправное действие или бездействие;
• наличие вреда;
• причинная связь между противоправным действием (бездействием) и вредом;
• вина.

Субъектами договорного правонарушения и договорной ответственности могут быть только деликтоспособные лица (физические лица, достигшие 14 лет и не признанные судом недееспособными, юридические лица, РФ, субъекты РФ, муниципальные образования, иностранные правоспособные организации).

Противоправное действие выражается в нарушающем договор активном поведении должника. Бездействие – это отсутствие каких-либо действий.

Вред – это, прежде всего, вред имущественный, но иногда договорная ответственность наступает и за причинение неимущественного (морального) вреда.

Причинная, или причинно-следственная, связь – это объективная связь между явлениями,
в которой одно из них выступает причиной другого, а это другое – следствием первого.

Вина – это психическое отношение лица к совершаемому им противоправному деянию и его последствиям.

Вина имеет две формы: умысел и неосторожность.

Предприниматель освобождается от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В гражданском праве действует презумпция вины, т.е. лицо считается виновным в совершении правонарушения, пока само не докажет свою невиновность.

Классификация договора по их предмету.

1 Договоры о передаче имущества в собственность.

2 Договоры о передаче имущества в пользование.

3 Договоры о выполнении работ.

4 Договоры об оказании услуг.

5 Кредитно-расчетные договоры.

Договор купли-продажи. Договор купли-продажи – это договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Договор купли-продажи является:

• возмездным;
• консенсуальным;
• взаимным.

Цель договора – переход права собственности на товар и на деньги.

Единственным существенным условием договора купли-продажи является его предмет.

Обязанности продавца.

Товар должен быть передан:

• в надлежащем количестве;
• в надлежащем ассортименте;
• в надлежащей комплектности;
• в надлежащем комплекте;
• надлежащего качества;
• свободным от прав третьих лиц.

Если товар ненадлежащего качества продан по договору розничной купли-продажи, покупатель вправе требовать устранения недостатков незамедлительно. Особенность договоров продажи недвижимости и продажи предприятия состоит в том, что покупатель не вправе требовать замены товара ни при каких условиях.

Гарантийный срок – это период времени, в течение которого товар должен быть пригодным для целей его обычного использования.

Срок годности – нормативно установленный период, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению и не подлежит продаже.

Обязанности покупателя.

1 Оплатить товар в срок.

2 Принять товар.

Договор поставки. В силу договора поставки предприниматель (поставщик-продавец) обязуется передать в собственность другого предпринимателя или иного лица (покупателя) в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним использованием, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную покупную цену.

Если предметом предпринимательской деятельности является оптовая торговля, то договор поставки опосредует закупку товара у одного предпринимателя (производителя или оптового торговца) и его реализацию другому предпринимателю (оптовому или розничному торговцу). Если предприниматель занимается розничной торговлей, для закупки товара у другого предпринимателя (производителя или оптового торговца) используется договор поставки, а для реализации товара – договор розничной купли-продажи.

Договор розничной купли-продажи. Особенностью данного договора является то, что продавцом в нем всегда выступает предприниматель, осуществляющий продажу товаров в розницу, а покупателем, как правило, — гражданин-потребитель; при этом товар приобретается покупателем
для личных, семейных, бытовых или иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Одной из гарантий покупателя по договору розничной купли-продажи является его право
в течение 14 дней со дня совершения покупки обменять приобретенный им непродовольственный товар надлежащего качества (т.е. при отсутствии в нем каких-либо недостатков) на аналогичный товар других фасона, цвета, размера, габарита, формы и т.д., а при отсутствии такого товара у продавца – отказаться от договора и потребовать возврата уплаченных денег.

Требование об устранении недостатков (ремонте) товара должно быть выполнено продавцом незамедлительно; о замене товара – в семидневный срок, а при необходимости дополнительной проверки качества такого товара – в течение 20 дней; о возмещении расходов на устранение недостатков товара, уменьшении покупной цены, а также возврате покупной цены и возмещении убытков в связи с отказом потребителя от исполнения договора – в течение 10 дней со дня предъявления соответствующего требования.

Договор подряда. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда – это возмездный, консенсуальный и взаимный договор.

Виды подряда.

1 Бытовой подряд.

2 Строительный подряд.

3 Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ.

4 Подрядные работы для государственных нужд.

Цена работы в договоре подряда может быть твердой и приблизительной и определяется путем составления сметы.

Обязанности подрядчика.

1 Выполнить по заданию заказчика определенную работу.

2 Немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

3 Сдать результат работы заказчику.

Обязанности заказчика.

1 Своевременно осмотреть и принять выполненную работу.

2 Уплатить подрядчику вознаграждение.

Договор банковского счета. Договор банковского счета – это договор, в силу которого банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Договор банковского счета является возмездным, консенсуальным и односторонним.

Обязанностью договора банковского счета является то, что его заключение обязательно
для банка.

Существенным условием договора банковского счета является только его предмет – круг тех действий (операций), которые банк обязан совершать в пользу клиента. Круг этих действий определяется указанием в договоре вида открываемого клиенту банковского счета.

Обязанности банка.

1 Своевременно совершать для клиента операции по счету.

2 Уплачивать проценты за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента.

3 Хранить банковскую тайну.

Обязанность клиента. Договор банковского счета является односторонним, т.е. клиент не несет никаких обязанностей перед банком, а имеет только права. И только если это прямо предусмотрено договором, клиент обязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете.

Свобода договоров и ее ограничения

Гражданско-правовое регулирование, как известно, строится на определенных началах, принципах гражданского права. Данные принципы пронизывают все гражданское право, все его элементы (подотрасли, институты, конкретные нормы) и сформулированы законодателем в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Безусловно, все эти принципы имеют значение для регулирования гражданско-правового договора. Однако с точки зрения изучения договорного права один из них представляет наибольший интерес. Это принцип свободы договора. Уяснение смысла данного принципа имеет важное как познавательное, так и практическое значение.

В действующем гражданском законодательстве содержание данного принципа раскрывается в ст. 421 ГК РФ. Анализ положений данной статьи показывает, что свобода договора законодателем рассматривается с нескольких позиций.

Во-первых, согласно п. 1 ст. 421 граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Иными словами, они сами, независимо друг от друга и от иных субъектов, в том числе обладающих властью публичных образований, решают, заключать или не заключать договор, и если заключать, то с кем. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается. Такой подход принципиально отличается от прежнего законодательства, действовавшего в условиях планового хозяйства. В советский период в основе заключения большого числа договоров лежала не свободная воля субъектов, вступающих в договорные отношения, а акт планирования. Поскольку хозяйственная деятельность организаций была подвержена планированию в полном объеме, а выполнение плана являлось обязанностью организации, практически все договоры между организациями заключались в обязательном порядке.

Во-вторых, свобода договора выражается в том, что стороны вправе самостоятельно выбирать договорную модель. В соответствии с п. 2 ст. 421 стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Более того, законодатель закрепил за сторонами право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421). Отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня гражданско-правовых договоров и возможность сочетания элементов различных договоров дают широкие возможности участникам экономического оборота по моделированию своих договорных отношений, приспосабливая их под личные интересы.

В-третьих, свобода договора выражается в возможности самостоятельного определения условий договора (п. 4 ст. 421). Именно стороны договора вырабатывают его условия, наполняя его конкретным содержанием.

Как и любая иная юридическая свобода (свобода слова, свобода передвижения, свобода выбора места жительства и др.), свобода договора имеет свои границы. На существование таких границ указывается в ст. 421. Так, ведя речь о недопустимости понуждения к заключению договора, законодатель указывает на возможность исключения из этого правила. Обязанность заключить договор может быть предусмотрена ГК РФ и иным законом. С этой целью, например, в Кодексе закреплена конструкция публичного договора (ст. 426) как договора, заключаемого в обязательном порядке. Кроме того, обязанность заключить договор может быть предусмотрена и добровольно принятым на себя обязательством. Такое обязательство может возникнуть, например, в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Законодателем свобода договора ограничена и в части формирования условий договора. Они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Какие именно предписания закона обязательны в части формирования условий договора, разъясняется в ст. 422 ГК РФ, определяющей соотношение договора и закона. В соответствии с п. 1 данной статьи договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В случае, если стороны договора отступят от предписания императивной нормы, договор полностью или в соответствующей части признается недействительным согласно ст. 168 ГК РФ. Если же условие договора противоречит императивной норме закона, принятого после его заключения, то такое условие сохраняет силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422). Случаи, когда законодатель придает императивным нормам о договорах обратную силу, достаточно редки. Примером может служить ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»¹, в соответствии с которой обязательные для сторон договора нормы части четвертой ГК об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать независимо от даты их заключения.

Ограничение свободы договора не следует рассматривать как проявление произвола законодателя. Такое ограничение имеет объективные предпосылки.

Юридическое значение условий договора.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Функции выражают основные направления воздействия гражданско-правового договора на опосредуемые им общественные отношения.

Функции гражданско-правового договора следует подразделять на общие и специальные. Общие функции свойственны всем договорам. Это регулятивная, координационная и охранительная (защитная) функции.

Посредство договора обеспечивается также согласование волеизъявлений сторон, взаимная увязка интересов. Особое значение координационная функция гражданско-правового договора имеет в отношениях между субъектами хозяйствования. При помощи договора они могут координировать свою производственно-хозяйственную деятельность и осуществлять взаимовыгодное сотрудничество.

Специальные функции присущи группам, типам и видам договоров.

Классификация:

1) в зависимости от того, с какого момента договор считается заключенным различают:

! консенсуальные и реальные;

! односторонними считаются договоры, в которых одна сторона только имеет права, а вторая – только несет обязанности (договор займа);

! в двустороннем договоре права и обязанности принадлежит всем сторона, т.е. каждая сторона является и должником, и кредитором (купли-продажи, подряда, аренды и др.);

! возмездный если за исполнение своих обязанностей сторона должна получить плату или иное встречное предоставление;

! в безвозмездном договоре исполнение его одной стороной не влечет встречного предоставления от другой стороны (договор дарения);

! договоры в пользу их участников – обычно права и обязанности по договору приобретают сами стороны;

! договоры в пользу третьего лица – должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (договор страхования жизни, по которому после смерти застрахованного право требовать страховое обеспечение приобретает указанное в договоре лицо).

2) в зависимости от характера юридических последствий выделяют:

2 окончательными именуются договоры, непосредственно порождающие права и обязанности сторон по перемещению тех или иных благ

2 предварительные договоры создают лишь обязанность заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором;

3) по своей юридической значимости договоры бывают:

@ главные договоры имеют самостоятельное значение и могут существовать независимо от придаточных;

@ придаточные договоры дополняют главные и следуют их судьбе. С прекращением или недействительностью главного договора прекращается и придаточный договор (договор о залоге или поручительстве).

4) по основаниям заключения различаются:

ü свободные договоры заключаются по усмотрению самих сторон;

ü обязательные являются обязанностью для одной или обеих сторон договора. К обязательным договорам следует отнести публичные договоры. Публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Для публичного договора характерны особенности:

 договор заключается только коммерческой организацией;

 деятельность коммерческой организации по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг является публичной и осуществляется в отношении каждого, кто к ней обратиться;

 при заключении договора коммерческая организация не вправе, по общему правилу, оказывать предпочтение одному лицу перед другим;

 цена товаров, работ, услуг, а также другие условия договора устанавливаются одинаковыми для всех, кроме случаев предоставления по законодательству льгот отдельным категориям потребителей;

 при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) коммерческая организация не вправе отказать в заключении договора;

 в случае необоснованного уклонения коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также возмещении причиненных убытков.

5) по способу определения условий договора можно выделить:

E договоры с взаимосогласованными условиями (условия согласовываются всеми сторонами)

E договоры присоединения (условия определяются одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и принимаются другой стороной только путем присоединения к предложенному договору в целом).

6) Существуют также деление договоров на:

Ø меновой договор имеет место тогда, когда размер взаимного предоставления определяется сторонами непосредственно при заключении договора и не зависит от какого-либо события или обстоятельства (купля-продажа жилого дома за определенную сумму, аренда здания за соответствующую плату и т.д.);

Ø рисковым договором является, если размер встречного удовлетворения или возможность вообще получить его обусловливаются каким-либо событием (проведение игр и пари, основанных на риске).

7) В зависимости от характера опосредуемых экономических отношений и правового результата, на который направлены договоры, можно выделить:

· договоры, направленные на передачу имущества в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) или пользование;

· договоры на выполнение работ;

· договоры на оказание услуг;

· договоры о совместной деятельности;

· договоры на передачу исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Содержание гражданско-правового договора – это совокупность договорных условий. Принято различать существенные, обычные и случайные условия договора.

Существенные условия: договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными признаются условия о предмете договора, условия, которые необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение по заявлению одной из сторон.

Обычные условия: устанавливаются в нормативном порядке диспозитивными нормами и применяются сторонами без специальной договоренности. Заключая договор, стороны тем самым соглашаются и с условиями, предусмотренными в законодательстве об этом договоре.

Условия, которые не предусмотрены законодательством и отсутствие которых не имеет значения для признания договора заключенным, считаются случайными. Однако случайные условия становятся обязательными, если по поводу их последовало предложение одной из сторон о заключении в договор.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законодательством для договоров данного типа не установлена определенная форма. Для многих договоров закон определяет обязательную форму их совершения – простую письменную или нотариальную. В то же время стороны не лишены права выбора.

При письменной форме договор может быть заключен одним из следующих способов:

— путем составления одного документа, подписанного сторонами

— путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи.

Способ заключения договора избирают сами стороны.

Общий порядок заключения договора.

Заключение договора — достижение сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора в порядке, преду­смотренном законодательством. 

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходи­мых условий: 

1. 1. сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора;
   2. достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода договорам (ст. 432 ГК).

Заключение договора, исходя из природы этой гражданско-право­вой категории (соглашение сторон), предполагает выражение воли ка­ждой из сторон (волеизъявление) и ее совпадение.

Традиционно различаются две ситуации заключения договора: 

• • ме­жду «присутствующими»;
  • между «отсутствующими».

В обоих случаях можно выделить и аналогичные стадии заключения договора: 

1. 1. предло­жение (оферта);
   2. ее принятие (акцепт).

Общий порядок заключения договора

Порядок заключения договора состоит в том, что одна из сторон на­правляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая сторона, получив оферту, принимает предложение заключить договор (п. 2 ст. 432 ГК). 

Соответственно можно выделить следующие стадии заключения договора: 

• преддоговорные контакты сторон (переговоры);
• оферта;
• рассмотрение оферты;
• акцепт оферты.

При этом две стадии — оферта и акцепт оферты — являются обя­зательными для всех случаев заключения договора. 

Стадия преддоговорных контактов сторон (переговоров) носит факультативный харак­тер и используется по усмотрению сторон, вступающих в договорные отношения. 

Что касается стадии рассмотрения оферты ее адресатом, то она имеет правовое значение только в тех случаях, когда законода­тельство применительно к отдельным видам договоров устанавливает срок и порядок рассмотрения оферты (проекта договора). Например, порядок и срок рассмотрения оферты предусмотрен законодательст­вом в отношении тех договоров, заключение которых является обяза­тельным для одной из сторон (ст. 445 ГК). 

Переговоры и преддоговорные споры

Контрагенты, заинтересованные в заключении договора, предпринимают действия, направленные на установление юридической связи, т.е. на заключение договора. На этапе преддоговорного периода стороны формулируют стоящие перед ними экономические задачи, которые предстоит реализовать посредством определенных юридических инструментов. В литературе отмечено, что даже однотипные экономические взаимосвязи могут приобретать различную юридическую форму. 

Например, заинтересованная сторона, нуждающаяся в том или ином материальном активе, может приобрести его по договору купли-продажи, в аренду, по договору подряда, мены, с использованием финансовой аренды и т.п. 

Таким образом, в ходе преддоговорных контактов сторон определяется юридическая оболочка, в которую будет облечен экономический интерес контрагентов. Моделирование будущего договора является следствием согласования интересов обеих сторон, которые реализуются в ходе проведения переговоров. 

Вместе с тем при сохранении общего интереса к заключению договора по некоторым значимым условиям будущего договора стороны могут и не достичь согласия. В этом случае урегулирование разногласий возможно в судебном порядке. Однако по общему правилу передача преддоговорных споров на рассмотрение суда допускается при наличии согласия на это обеих сторон, облеченного в письменную форму. В виде исключения на рассмотрение суда может быть передан преддоговорный спор по поводу договора, заключение которого предусмотрено законом в обязательном порядке (ст. 445 ГК). Решение, принимаемое в этом случае судом, становится источником тех гражданских прав и обязанностей, в отношении которых спор был передан сторонами на разрешение суда. 

Процессуальное законодательство конкретизирует требования к действиям сторон и к судебному решению, которым будет разрешен преддоговорный спор. Сторона, обратившаяся в суд с исковым требованием о понуждении к заключению договора, обязана приложить к исковому заявлению проект такого договора (п. 8 ст. 126 АПК). Несоблюдение этого правила влечет оставление искового заявления без движения и даже возвращение заявления (ст. 128 АПК). По спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор (ст. 173 АПК). 

Юридическое значение преддоговорных контактов сторон, помимо прочего, заключается и в том, что при возникновении спора по поводу толкования условий договора суд, устанавливая истинную волю сторон, прибегает к исследованию предшествующих договору переговоров и переписки, т.е. к тем контактам, которые имели место в преддоговорный период взаимоотношения сторон. Однако эти факты оцениваются в аспекте доказывания, но не с позиции правообразующего эффекта.

Требования, предъявляемые к оферте и акцепту

Под офертой понимается предложение заключить договор, которое должно отвечать следующим обязательным требованиям (ст. 435 ГК): 

1. быть адресованным конкретному лицу (лицам);
2. быть достаточно определенным;
3. выражать намерение сделавшего его лица заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение;
4. содержать указание на существенные условия, на которых предлагается заключить договор.

(т.е. — конкретному лицу определенное намерение с существенными условиями) 

  

Форма оферты может быть самой различной: 

• письмо,
• телеграм­ма,
• факс и т.д.,
• проект договора.

Направление оферты связывает лицо, ее пославшее (оферента), с момента ее получения адресатом: ведь в случае безоговорочного акцепта сделанного предложения его адре­сатом оферент автоматически становится стороной в соответствую­щем договорном обязательстве. Поэтому он должен соизмерять свои действия с возможными юридическими последствиями, которые мо­гут быть вызваны акцептом его оферты. 

Например, лицо, направившее определенному адресату предложение о заключении договора купли-продажи имеющегося у него товара, может направить такое же пред­ложение и другому потенциальному покупателю. Но в случае акцепта оферты сразу несколькими покупателями возникнет ситуация, когда один и тот же товар явится предметом различных договоров купли-про­дажи. Причем покупатели по всем таким договорам приобретут право требовать от продавца передачи товара, а в случае неисполнения этой обязанности — и возмещения причиненных убытков (ст. 398 ГК). 

Оферта может считаться неполученной лишь в том случае, если ее опере­дит или будет получено одновременно с ней извещение об ее отзыве. 

Оферте (направленной и полученной адресатом) присуще еще одно важное свойство — безотзывность. Принцип безотзывности оферты, т.е. невозможности для оферента отзывать свое предложение о заключении договора в период с момента получения его адресатом и до истечения ус­тановленного срока для ее акцепта, сформулирован в виде презумпции (ст. 436 ГК). Право лица, направившего оферту, отозвать ее (отказаться от предложения) может быть предусмотрено самой офертой. Возможность отказа от сделанного предложения может также вытекать из существа са­мого предложения или из обстановки, в которой оно было сделано. 

Замечание

Вместе с тем далеко не всякое предложение вступить в договорные отношения может быть признано офертой. В некоторых случаях тако­го рода предложения могут считаться лишь приглашением делать оферту. Так, реклама и иные подобные предложения товаров, работ и услуг не яв­ляются офертой. Реклама адресована неопределенному кругу лиц и, как правило, не бывает достаточно определенной для заключения договора, поскольку она и не преследует цели сообщения потенциальному контр­агенту существенных условий будущего договора. Поэтому реклама и по­добные предложения товаров, работ и услуг квалифицируются лишь как приглашение лицам, ознакомившимся с информацией, содержащейся в рекламе, самим обращаться к рекламодателю с просьбой о продаже то­вара, выполнении работ, оказании услуг и с предложением о заключении соответствующего договора (приглашение делать оферты). 

Из оферты должно быть ясно, к кому она обращена. Из этого, одна­ко, не следует, что она всегда обращена к конкретному лицу. Возможна и публичная оферта — такое предложение неопределенному кругу лиц, которое включает все существенные условия будущего договора, а глав­ное — в котором явно выражена воля лица, делающего предложение, за­ключить договор с каждым, кто к нему обратится. Так, в сфере рознич­ной купли-продажи публичной офертой признается предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопреде­ленному кругу лиц, если оно содержит все существенные условия дого­вора розничной купли-продажи. Юридические последствия признания предложения публичной офертой заключаются в том, что лицо, совер­шившее необходимые действия в целях акцепта оферты (например, при­славшее заявку на соответствующие товары), вправе требовать от лица, сделавшего такое предложение, исполнения договорных обязательств. 

В практической деятельности многих коммерческих организаций, предложения которых могут расцениваться как публичная оферта, ли­цам, обращающимся к ним, нередко предлагается также совершить определенные конклюдентные действия. Например, издательство, предлагая свои книги широкому кругу читателей, сообщает также свои платежные реквизиты и выдвигает в качестве условия получения со­ответствующих книг предоставление копии платежного поручения, свидетельствующего о перечислении платы за книги в пределах уста­новленных издательством цен.

  

Ответ лица, по­лучившего оферту (акцептанта), о согласии заключить договор, имеет решающее значение в оформлении договорных отношений. 

Акцепт, т.е. ответ лица, которому была направлена оферта, о при­нятии ее условий, должен быть 

1. 1. полным и
   2. безоговорочным (ст. 438 ГК).

(т.е. — полное и безоговорочное согласие) 

  

Акцепт может быть выражен в форме 

• письменного ответа (включая сообщение по факсу, с помощью телеграфа и других средств связи);
• фактических действий покупателя по оплате товара (при публичной оферте);
• совер­шения действий по выполнению условий договора, указанных в офер­те (конклюдентные действия);
• другие действия контрагента по договору (заполнение карты гостя и получе­ние квитанции в гостинице, приобретение билета в трамвае и т.п.).

В качестве акцепта в соответствующих случаях признается и совер­шение действий по выполнению условий договора, указанных в офер­те (конклюдентные действия). Для этого требуется, чтобы такие дейст­вия были совершены в срок, установленный для акцепта (если иное не предусмотрено законом или не указано в оферте). Следовательно, закон рассматривает действия стороны, получившей оферту, по вы­полнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, вы­полнение работ, предоставление услуг и т.п.) в качестве ее акцепта. 

Пример

Если, например, организация-поставщик, получив телеграмму орга­низации-покупателя с просьбой поставить определенное количество товаров и с гарантией их оплаты в кратчайший срок, произведет от­грузку соответствующих товаров, это будет означать, что между сто­ронами заключен договор и возможная задержка оплаты товаров бу­дет считаться нарушением договорных обязательств покупателя. При этом судебная практика считает акцептом проекта договора, преду­сматривающего в течение срока его действия неоднократную отгруз­ку товаров (выполнение работ, оказание услуг), случай, когда лицо, получившее такой проект договора, исполнило обязанности, преду­смотренные только на первый период его действия.

  

Молчание не признается акцептом. Это правило также сформулиро­вано в форме презумпции: иное допускается, если возможность акцепта оферты путем молчания вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. К примеру, если арендатор продолжает пользоваться арендованным имуществом после истечения срока договора аренды при отсутствии возражения со стороны арендо­дателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на не­определенный срок (ст. 621 ГК). В данном случае и оферта, и акцепт по возобновленному договору совершаются в форме молчания. 

Получение акцепта лицом, направившим оферту, является свиде­тельством того, что договор заключен. В связи с этим отзыв акцепта после его получения адресатом является, по сути, односторонним от­казом от исполнения договорных обязательств, что по общему правилу не допускается (ст. 310 ГК). Поэтому отзыв акцепта возможен лишь до того момента, когда договор будет считаться заключенным. В случаях, когда извещение об отзыве акцепта опережает сам акцепт (т.е. акцепт еще не получен лицом, направившим оферту) либо поступает одно­временно с ним, акцепт признается неполученным (ст. 439 ГК). 

Акцепт, полученный с опозданием, по общему правилу не влечет за со­бой заключения договора. Но данное положение могло бы привести к не­гативным последствиям в отношении лица, получившего оферту и свое­временно направившего извещение о ее акцепте, которое, однако, по вине органов связи доставлено адресату несвоевременно. Поэтому в соот­ветствии со ст. 442 ГК своевременно направленное извещение об акцеп­те, которое получено адресатом с опозданием, в порядке исключения не считается опоздавшим, а следовательно, не является препятствием для признания договора заключенным, кроме случаев, когда сторона, полу­чившая извещение об акцепте оферты с опозданием, немедленно уведомит об этом сторону, направившую указанное извещение об акцепте. 

Для того чтобы договор был признан заключенным, необходим пол­ный и безоговорочный акцепт, т.е. согласие лица, получившего оферту, на заключение договора на предложенных в оферте условиях. Акцепт на иных условиях, т.е. ответ о согласии заключить договор, но на условиях (всех или части), отличающихся от тех, которые содержались в оферте, не может быть признан надлежащим акцептом, получение которого офе­рентом свидетельствует о заключении договора (ст. 443 ГК). Для пред­принимательских отношений наиболее типична ситуация, когда сторона, получившая проект договора (оферту), составляет протокол разногласий по одному или нескольким условиям договора и возвращает подписан­ный экземпляр договора вместе с протоколом разногласий. В этом случае договор не считается заключенным до урегулирования сторонами раз­ногласий. В то же время ответ о согласии заключить договор на иных условиях рассматривается в качестве новой оферты. Это означает, что лицо, направившее такой ответ, признается им связанным на весь пе­риод, пока в соответствии с законом или иными правовыми актами должна осуществляться процедура урегулирования разногласий

Правовое регулирование изменения и расторжения договора

Изменение договора означает, что при сохранении его силы в целом то или иное условие либо некоторые из них, в том числе связанные с исполнением договорных обязанностей, формулируются по-новому, по сравнению с тем, как это было зафиксировано первоначально при заключении договора.

Расторжение договора всегда приводит к досрочному его прекращению.

«Представляется актуальной проблема обеспечения стабильности конкретного договора. Нельзя допускать, чтобы заключенный договор, который реально исполняется сторонами или хотя бы одной из них, в связи с чем уже понесены определенные затраты, вдруг по воле одной из сторон прекращал свое действие».

В связи с этим в Гражданском Кодексе четко установлены правила, регулирующие изменение и расторжение гражданско-правовых договоров. 

1. Основания изменения и расторжения договора

Общим правилом изменения или расторжения договора является соглашение сторон.

Как исключение из общего правила предусмотрены два случая, когда допускается изменение или расторжение договора по требованию одной из сторон по решению суда.

1. Когда другой стороной нарушены условия договора и эти действия могут быть квалифицированы как существенное нарушение, то есть нарушение, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Понятие существенности основывается на применении экономического критерия, когда нарушение договора одной из сторон влечет за собой для другой стороны ущерб, при котором потерпевшая сторона в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Сторона, заявившая требование об изменении или прекращении договора, должна доказать, что при продолжении действия договора она может понести ущерб в форме упущенной выгоды и тех расходов, которые возникли в процессе исполнения договора. Существенность нарушения договора определяется судом. Например, нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным, во-первых, при поставке товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, и, во-вторых, при неоднократном нарушении сроков поставки.

2. Изменение и расторжение договора допускается по основаниям, прямо предусмотренным Гражданским Кодексом, другими законами или договором. «Такими основаниями выступают действия (бездействие) стороны договора, создающие условия для возможного причинения ущерба другой стороне, хотя они непосредственно не связаны с нарушением договорного обязательства». Примером могут служить действия стороны, формулирующей условия договора присоединения в ущерб интересам другой стороны

Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, может служить основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа отношений.

Статья 451 ГК признает существенными такие изменения обстоятельств, которые изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

«Данное определение носит абстрактный характер. Конкретные явления, события, факты, которые могут признаваться существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, вряд ли возможно назвать в настоящее время. Это в состоянии сделать лишь судебная практика».

Для того чтобы какое-либо изменение обстоятельств, связанных с конкретным договором, было отнесено к категории существенных и тем самым достаточных для изменения или расторжения договора, требуется наличие одновременно четырех условий:

· стороны при заключении договора исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет. «Решающим фактором в оценке изменения обстоятельств будет ответ на вопрос, могли ли стороны разумно предвидеть такое изменение. К примеру, заключая договор в 1994 году, стороны, действующие разумно, не могли не предвидеть инфляцию при наличии в договоре условия о том, что расчеты производятся в октябре. Однако, вероятно, необходимо признать, что при заключении договора они исходили из того, что такое событие, как обвальный курс рубля, имевший место в печально известный «черный вторник» (11 октября 1994 года) не наступит. И это было бы разумно!»

· изменение обстоятельств должно быть вызвано причинами, которые заинтересованная сторона была не в состоянии преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

· исполнение договора при наличии существенно изменившихся обстоятельств без соответствующего изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

· из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона, то есть сторона, обратившаяся в суд с требованием об изменении или расторжении договора.

Названные четыре условия должны присутствовать одновременно и в совокупности. 

2. Порядок изменения и расторжения договора

В Гражданском Кодексе содержатся нормы, устанавливающие определенный порядок изменения и расторжения договора.

Правило о форме соглашения об изменении и расторжении договора:

· соглашение о подобных действиях совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Только после получения отказа другой стороной на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии– в 30-дневный срок, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд.

Обязательным условием изменения или расторжения договора по решению суда является соблюдение специальной досудебной процедуры урегулирования спора непосредственно между сторонами договора. До настоящего времени действует положение, согласно которому спор может быть передан на разрешение арбитражного суда лишь после принятия сторонами мер по непосредственному урегулированию спора, за исключением некоторых категорий споров, которые не имеют отношения к изменению и расторжению договоров.

3. Последствия изменения и расторжения договора

Статья 453 Гражданского Кодекса четко регламентирует правовые последствия изменения и расторжения договоров:

1. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. «Сохранение обязательств в измененном виде может означать как их изменение, так и частичное прекращение обязательств, возникших из измененного впоследствии договора. Например, в случаях, когда поставщик и покупатель достигают соглашения по вопросу об уменьшении объема поставки, это означает, что изменение договора привело к частичному прекращению обязательств».

2. В случае расторжения договора обязательства, из него возникшие, прекращаются. Таким образом, сформулировано основание прекращения обязательств.

3. Момент, с которого обязательства считаются измененными или прекращенными, определяется по-разному в зависимости от того, как осуществлено изменение или расторжение договора: по соглашению сторон или по решению суда.

· В первом случае возникшие из договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или расторжении договора. В свою очередь, этот момент должен определяться по правилам, установленным в отношении момента заключения договора.

· Во втором случае, когда изменение или расторжение договора производится по решению суда, обязательства считаются измененными или прекращенными с момента вступления решения в законную силу.

4. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

5. Если же основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. «Однако удовлетворение судом такого требования возможно лишь в случае, когда основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение этой стороной (ответчиком) условий договора (ст. 450 ГК)».

Понятие и виды (способы) обеспечения исполнения договорных обязательств.

од исполнением обязательства понимается совершение обязанным лицом (должником) в пользу наделенного правом лица (кредитора) предусмотренного законом или договором действия либо воздержания от действия. Таким образом, необходимо выполнение действия (бездействие), которое составляет предмет обязательства.

Действие может выражаться в форме: а) передачи имущества, например, по договорам купли-продажи, аренды, дарения, мены; б) выполнения определенной работы, по договору подряда; в) оказании конкретной услуги, например, по договорам перевозки, страхования; г) уплаты денежных средств, например, по договорам займа, банковского вклада. Исполнение обязательства бездействием можно проследить на примере обязательства хранения.

Принципы исполнения обязательств:

1. Принцип надлежащего исполнения обязательств (ст. 309 ГК), в соответствии с которым обязательство должно быть совершено требуемым субъектом, установленному лицу, в отсутствии противоречий с условиями обязательства относительно предмета, способа, места исполнения, срока и других условий. Критерии надлежащего исполнения устанавливаются правовыми актами и договором. Если обязательство исполнено ненадлежащим образом, то для должника возможны неблагоприятные последствия. Как правило, кредитор получает возможность одностороннего расторжения договора и право требовать возмещения убытков.

2. Принцип реального исполнения обязательств (ст. 396-398, 505 ГК). Он проявляется в том, что уплата неустойки (штрафа, пени), не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Названный принцип требует, чтобы и при нарушении обязательства должник фактически, реально его исполнил.

Вместе с тем в случае неисполнения обязательства возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 396 ГК). Должник также освобождается от исполнения обязательства в натуре при отказе кредитора от принятия просроченного исполнения, которое утратило интерес для него, а также при уплате неустойки в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК).

Обеспечение исполнения обязательств — это предусмотренные законом или договором специальные меры, направленные на понуждение должника к исполнению обязательства под угрозой имущественных потерь. Таким образом устанавливается дополнительная защита прав кредитора вне зависимости от возникновения или отсутствия у него убытков.

Указанные меры (или способы) формируют особое обязательственное правоотношение, главной чертой которого является его акцессорный (дополнительный) характер. Это связано с тем, что так называемое обеспечительное обязательство с момента возникновения находится в прямой зависимости от основного. Данная обусловленность проявляется:

во-первых, в принципе следования, например, при переходе прав кредитора к другому лицу, в частности, при уступке прав требования по основному обязательству (ст. 384 ГК); во-вторых, недействительность основного обязательства одновременно указывает и |на недействительность обеспечивающего обязательства. И на-|0борот, если недействительно условие о залоге, задатке, поручительстве или ином способе обеспечения исполнения обязательств, это обстоятельство не влечет потерю юридической силы основного обязательства (п. 2, 3 ст. 329 ГК); в-третьих, с прекращением основного обязательства, как правило, прекращается и обеспечительное обязательство (ст. 352, 367 ГК и др.). Исключение составляют — последующий залог (ст. 342 ГК) и некоторые другие случаи.

Основные способы обеспечения исполнения обязательств:

а) неустойка как дополнительно возникающая обязанность у должника выплатить штраф, то есть определенную денежную сумму, в случае нарушения обязательства (ст. 330—333 ГК);

б) залог— отношение, по которому любое не изъятое из гражданского оборота имущество, передается одной из сторон договора (должником) другой стороне (кредитору) с целью удостоверения серьезности своих намерений по исполнению обязательства (ст. 334—358 ГК);

в) поручительство — отношение, в котором исполнение обязательства наряду с должником принимает на себя третье лицо (ст. 361—367 ГК);

г) задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договариваются сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380, 381 ГК).

д) банковская гарантия — соглашение, по которому кредитная или страховая организация по просьбе должника дает письменное обязательство уплатить кредитору денежную сумму по представлении кредитором требования о ее уплате (ст. 368—379 ГК);

е) удержание вещи должника до момента исполнения им своего обязательства (ст. 359, 360 ГК).

Однако этот перечень не является исчерпывающим. Законом или договором могут быть предусмотрены и другие меры обеспечения. К подобным мерам, указанным в самом законе, можно отнести:

а) ответственность собственника перед кредиторами казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК);

б) право кредитора требовать государственной регистрации договора в случае уклонения контрагента от ее регистрации (п. 3 ст. 165 ГК), в частности, при купле-продаже недвижимости и другие случаи.

Примерами, когда меры по обеспечению исполнения обязательств возникают в соответствии с договорами, являются следующие: а) перенос бремени содержания имущества, риска гибели либо случайного повреждения имущества на временного владельца или пользователя (ст. 210,211 ГК); б) внесение спорной денежной суммы в депозит должника и другие.

Неустойка как способ обеспечения исполнения договорных обязательств

Согласно п. 1 ст. 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего ис­полнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Сущность неустойки, которая относится к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств, заключается в создаваемой ею угрозе наступления для должника определенной имущественной невыгоды в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Поэтому не­устойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъем­лемым элементом самого обязательства. 

Квалификация неустойки в качестве способа обеспечения ис­полнения обязательств породила небесспорную норму ст. 331 ГК, соглас­но которой соглашение о неустойке должно быть совершено в письмен­ном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустой­ке. Так как неустойка в качестве санкции не может быть нечем иным, кроме как элементом самого обязательства, то и со­глашение о неустойке является частью соглашения, породившего это обязательство. Верность этого тезиса подтверждается нормой ст. 332 ГК, согласно которой кредитор вправе требовать уплаты неустойки, опреде­ленной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмот­рена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Обеспечительная функция неустойки

Обеспечительная функция неустойки заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежа­щее исполнение обязательства помимо общей санкции в форме воз­мещения убытков (ст. 393 ГК). 

Она проявляется в том, что: 

1. убытки могут быть взыска­ны, если они действительно имели место, неустойка — взыскивается независимо (соглас­но п. 1 ст. 330 ГК по требованию об уплате неустойки кредитор не обя­зан доказывать причинение ему убытков);
2. размер убытков, особенно при длящихся нарушениях, определяется после факта неисполнения или ненадлежащего исполне­ния обязательства; размер неустойки известен заранее (кредитор может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возник­новения убытков, ни точного определения их размера);
3. чем большее значение придается исполняемому обяза­тельству, тем выше устанавливается размер неустойки и ярче прояв­ляется ее штрафной характер (в то же время, если размер подлежащей взысканию неустойки будет явно несоразмерен последствиям нару­шения обязательства, суд вправе по своему усмотрению уменьшить неустойку — ст. 333 ГК).

Виды неустойки

Неустойка может представлять собой: 

• штраф (однократно взы­скиваемую, заранее определенную денежную сумму);
• пеню (оп­ределенный процент от суммы долга, установленный на случай про­срочки его исполнения и подлежащий периодической уплате, т.е. по сути длящуюся неустойку, например, 0,5% от суммы просроченного займа за каждый месяц просрочки).

Принято также различать: 

• договорную неустойку, которая устанавли­вается письменным соглашением сторон и условия исчисления и при­менения которой определяются исключительно по их усмотрению;
• законную неустойку, т.е. неустойку, установленную законодательст­вом и применяемую независимо от соглашения сторон (ст. 332 ГК).

Ра­зумеется, законная неустойка взыскивается лишь по инициативе по­терпевшей стороны, а если она предусмотрена диспозитивной нормой закона, то лишь постольку, поскольку соглашением сторон не преду­смотрен иной ее размер. 

Законную неустойку стороны по своему соглашению вправе лишь увеличить (если закон не запрещает этого), но не могут уменьшить. 

Договорную неустойку стороны вправе изменить своим соглашением как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. 

При большом размере неустойки она может быть уменьшена судом в случае явной несоразмерности ее суммы с последствиями нарушения обязательства (ч. 1 ст. 333 ГК). 

Пример

Например, за просрочку возврата банковского кре­дита договором предусмотрена неустойка, размер которой в несколь­ко раз превышает сумму выданного кредита (1% от суммы выданного кредита за каждый день просрочки составляет 365% годовых, что яв­но превышает все мыслимые потери банка-кредитора).

Во многих случаях неустойка не покрывает все понесенные потер­певшим убытки. Поэтому за ним сохраняется право на их взыскание, однако лишь в части, не покрытой неустойкой (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК). 

Среди договорной и законной неустойки выделяют: 

• зачетную неустойку (размер которой засчитывается в общую сумму убытков);
• альтернативную неустойку (когда по выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неус­тойка);
• исключительную неустойку (когда допускается взыскание только неустойки и исключается взыскание любых убытков);
• штрафную неустойку (когда убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки) (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК).

Исключительная неустойка по сути является случаем ограничения размера ответственности (когда, например, транспортная организация за непредставление перевозочных средств уплачивает только штраф и не возмещает убытки, понесенные грузоотправителем) и в силу это­го имеет исключительный характер. 

Штрафная неустойка, взыскивае­мая наряду с убытками, напротив, расширяет его и потому тоже долж­на составлять исключение. 

Понятие, основания  и условия договорной ответственности.

Договорная ответственность– санкция за правонарушение – нарушение условий договора, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданскоправовых обязанностей.

Признаки договорной ответственности:
1) имущественный характер договорной ответственности;
2) договорная ответственность есть ответственность одного участника договорных отношений перед другим;
3) соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков;
4) применение равных по объему мер ответственности к различным участникам имущественного оборота за однотипные правонарушения.

Форма договорной ответственности– форма выражения неблагоприятных последствий в имущественной сфере нарушителя, которые являются следствием допущенного им правонарушения.
Выделяют несколько форм договорной ответственности:
1)  возмещение убытков– должник обязанвозместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Этим возмещение убытков от личается от иных мер имущественной ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Убытки– потери потерпевшего от гражданскоправового правонарушения в виде ущерба (реального и упущенной выгоды) и вреда (возникающего из деликтных обязательств). Возмещение убытков основывается на принципе их полного возмещения. Смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Реализация этой задачи требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды;
2)  уплата неустойки. В случае, если законом предусмотрена неустойка за неисполнение условий договора (законная неустойка), можно говорить о форме договорной ответственности в чистом виде. Уплата договорной неустойки признаетсяформой договорной ответственности в том случае, если она следует наряду с возмещением убытков и не является дополнением возмещения убытков (зачетная неустойка) или устранением такого возмещения (исключительная неустойка);
3)  потеря задатка– заключается в том, что в случае несоблюдения предварительной договоренности по заключению договора нарушитель обязан понести лишения в виде денежной суммы (иного имущественного предоставления), определяемой как задаток;
4)  иные формы.

Актуальные проблемы договорного регулирования общественных отношений. 

Существующие теоретические проблемы регламентации договорных отношений можно выделить в несколько групп: а) отсутствие единой политики законодателя в отношении возможности использования, сферы применения, и особенностей регламентации использования договорных конструкций различными отраслями права; б) отсутствие или противоречивость подходов к толкованию условий договора различными юрисдикционными органами, а также недостаточного контроля за их правоприменительной деятельностью; в) слабая государственная защита договорных обязательств; г) отсутствие межотраслевого акта, устанавливающего общие для всех отраслей нормы в отношении договоров и служащего единой юридической базой для разрешения внутриотраслевых споров, касающихся до говорных отношений; д) противоречивость внутриотраслевых актов, регламентирующих до говорные отношения.

Рассмотрим подробнее каждую из указанных групп. В механизме юридического управления договор выполняет важную, хотя и второстепенную функцию. Он выступает косвенным проводником воли законодателя . Именно эта «косвенность» составляет качественное отличие договора от юридической нормы, в которой воля законодателя сформулирована прямо и недвусмысленно. Другим принципиальным отличием выступает интерес участников отношения: в договоре он личный, конкретный, а в юридической норме он усредненный и в достаточной мере абстрактный. Вместе с тем, данные принципиальные различия, на которых зиждется краеугольный принцип диспозитивного регулирования — принцип свободы договора, зачастую игнорируются органами власти, вследствие чего в сферу диспозитивного регулирования внедряются несвойственные ему императивные предписания. Например, ст. 516 ГК РФ относит определение порядка и формы расчетов по договору поставки к условиям, согласуемым непосредственно сторонами. Вместе с тем, п.9 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1212 «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения»260 практически лишает юридических лиц возможности рассчитываться за поставленные товары наличными деньгами, а п.2 Указа Президента РФ № 2204 от 20.12.94 «»Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (вы-полнение работ или оказание услуг)» ограничивает предельный срок расчетов за поставленные товары тремя месяцами. При этом, последнее условие лишает покупателя возможности реализовать, по соглашению с поставщиком, свое право на получение товарного кредита ( 3 гл. 42 ПС РФ), противоречит ст. 196, 197 ГК РФ (так как по сути сокращает установленный законом срок исковой давности) и, невзирая на волю участвующих в сделке сторон, трансформирует их дальнейшие отношения вопреки намерениям, объективированным в договоре262.

Подобное прямое вмешательство неоправданно и с теоретической точки зрения. Провозглашенное ст. 18 Конституции РФ непосредственное действие прав и свобод человека свидетельствует о закреплении общедозволительного метода юридического управления при котором запреты и позитивные обязывания должны исчерпывающим образом формулироваться в юридических нормах. За пределами последних субъектам юридических отношений дозволено определять свое поведение самостоятельно т.е. путем использования диспозитивных инструментов. Именно в этом и состоит сущность юридического управления в демократическом обществе: посредством позитивных обязываний и запретов, исчерпывающим образом сформулированных в юридических нормах, очертить сферу отношений, регулируемых государством «напрямую», в целях общего блага, оставив регламентацию иных отношений на усмотрение участников последних. Вместе с тем государственно-властное изменение согласованной сторонами модели отношений означает внедрение дополнительных обязываний и сопутствующих им запретов в сферу, отведенную самим же законодателем исключительно для юридических дозволений, что, на наш взгляд, противоестественно.

Иной срез указанной проблемы состоит в том, что законодатель не вполне четко обозначил границы этой самой сферы юридических дозволений, т.е. групп отношений, которые могут регулироваться договорами. Совершенно очевидно, что если в сфере частного права субъектам последнего предоставляется максимальная свобода в определении прав и обязанностей по своему усмотрению, то в сфере публичного права подобная свобода недопустима. Ю.А. Тихомиров совершенно справедливо отмечает, что в сфере публичного права субъектам дозволены только те действия, которые прямо разрешены юридической нормой: «Особо подчеркнем в данной связи неприменимость к ним метода «дозволено все…», свойственного субъектам частного права… «Закрытый», а не открытый перечень полномочий означает правовую связанность, которая коррелирует социальную весомость их властных полномочий. Стремление же пользоваться в законах и других актах формулами «осуществляют иные полномочия» или «решают иные вопросы» чревато нарушениями компетенции и злоупотреблениями властью и служебным положением.»263. Из этого следует, что даже безусловно социально-полезные, рациональные и тактически правильные публично-правовые соглашения, являются юридически недействительными во всех случаях, когда их заключение прямо не предусмотрено действующими юридическими нормами. Соответственно, должностное лицо их заключившее действует с объективным превышением своих полномочий, на свой «страх и риск» и под свою ответственность. В итоге, последовательное проведение в жизнь принципа «запрещено все, кроме прямо дозволенного юридической нормой» должно проявляться в безусловном наказании должностного лица за превышение своих полномочий даже в тех случаях, когда результат является позитивным264.

Например, действующее законодательство не предусматривает возможность заключения каких бы то ни было соглашений с террористами, даже тех, которые направлены на освобождение заложников . Заключая их, должностное лицо действует не от имени государственного органа (поскольку последний не наделен соответствующими полномочиями), а от своего собственного имени. При этом является спорным даже вопрос о возможности квалификации его действий как совершенных в состоянии крайней необходимости, поскольку по смыслу ст.39 УК РФ лицо, находящееся в состоянии крайней необходимости, своими активными действиями причиняет вред правонарушителю либо третьим лицам в целях устранения опасности, непосредственно угрожающей ему, третьим лицам или охраняемым общественным интересам . При этом, в качестве обязательного условия для применения указанной статьи УК РФ называется отсутствие иных средств устранения подобной опасности. Оба этих условия отсутствуют: должностное лицо не только не причиняет вред правонарушителю, но активно ему способствует, путем выполнения его требований о предоставлении ценностей, оружия, наркотиков, транспортных средств и т.д. С другой стороны, всегда имеется возможность нейтрализовать террористов и освободить заложников силами специальных подразделений по борьбе с терроризмом.

Само по себе соглашение между государством в лице его должностного лица и преступником противоестественно, поскольку интересы сторон диаметрально противоположны: у государства — с наименьшими затратами сил и средств освободить заложников и наказать преступника, а у террориста — получить материальные выгоды и избежать ответственности. Полная реализация интересов одной из сторон исключает осуществление интересов другой.

Организационно правовые формы осуществления предпринимательской деятельности.

Все многообразие видов предпринимательских структур является проявлением видовых различий трех организационных форм предпринимательства: индивидуальной, партнерства и корпорации. Названные формы принято делить на две группы —частные и общественные. К первой группе относятся индивидуальные предприниматели и партнерства, а ко второй — корпорации.²

Деление это носит не формальный характер. Во-первых, для индивидуальной, частной формы и товарищества обычно характерно непосредственное объединение функций владения и управления, в то время как корпорации присуще полное обособление этих функций. Во-вторых, что касается частных форм, то хозяйственная ответственность по осуществлению предпринимательской деятельности, как правило, распространяется на самих владельцев. Здесь собственность предприятия не отделена от собственности владельца, в отличие от корпораций, где такое отделение четко зафиксировано, ограничивая ответственность ее владельцев. В-третьих, если корпорации обязаны функционировать в открытой для общества форме, публикуя ежегодно отчет о результатах своей финансовой деятельности, то индивидуальные предприниматели и товарищества вправе сохранять конфиденциальность в этом отношении, предоставляя подобную информацию только уполномоченным органам. 

Индивидуальные предприниматели– лица, осуществляющие коммерческую деятельность на основе принадлежащей им собственности, непосредственно управляющие ею и несущие полную имущественную ответственность за ее результаты.

В странах рыночной экономики индивидуальные предприниматели составляют подавляющую долю среди всех форм организации предпринимательства, хотя их доля в обороте не столь значима. Единоличное предпринимательство — самая простая форма предпринимательства. Тем не менее, распространенность ее обусловлена не только простотой организации и оформления, но и в силу ряда имеющихся у нее преимуществ, — сильной мотивацией, оперативностью и гибкостью.

Являясь единоличным собственником, индивидуальный предприниматель присваивает весь полученный доход, что уже само по себе является мощным стимулом для инициативной деятельности. Кроме того, непосредственная причастность к управленческой деятельности не только приносит личное удовлетворение, но и способствует укреплению положения в обществе. Все это создает мощные стимулы для предпринимательских начинаний.

Индивидуальные предприниматели в наибольшей степени приближены к рыночному спросу. Непосредственно работая с потребителями и поставщиками, они способны быстро реагировать на самые незначительные колебания конъюнктуры. Осуществляя производство в незначительных масштабах, они могут быстро переориентировать его на выпуск более конкурентоспособной продукции. Оперативность и гибкость — важнейшие преимущества индивидуальной формы предпринимательской деятельности. 

Вместе с тем, она имеет и ряд недостатков. Во-первых, отдельный предприниматель не в силах организовать крупное производство, так как его финансовые возможности ограничены. Закупая ресурсы небольшими партиями, он вынужден платить более высокую цену за них. Ограничены у него возможности g в получении всей возможной экономии от масштаба производства. Все это оборачивается более высокими издержками производства, что снижает конкурентоспособность мелкого предприятия. Во-вторых, осуществление одним человеком разных функций — управленческой, снабженческой, финансовой, маркетинговой и кадровой -снижает эффективность руководства в целом как в силу чрезмерной нагрузки, так и по причинам недостатка знаний. Привлечение же к решению этих вопросов посторонних лиц или организаций ведет к снижению мотивации и рассредоточению ответственности, что нежелательно для предпринимателя. И все же наиболее значительным недостатком индивидуальной формы предпринимательства является полная хозяйственная ответственность предпринимателя. Она как бы делает его заложником своего «дела». Ведь в правовом отношении предприниматель отвечает не только активами предприятия, но и всем своим имуществом и в случае неблагоприятного исхода дел может его лишиться. Риск очень высок, и это сдерживает новаторские возможности индивидуального предпринимателя.

Стоящие перед индивидуальным предпринимателем проблемы ограниченности ресурсов и высокого риска могут быть в известной степени преодолены посредством организации товарищества. 

Товарищество (партнерство) — объединение закрытого типа с ограниченным числом участников, осуществляющих совместную деятельность на основе долевой собственности и принимающих непосредственное участие в управлении.

В ряду характеризующих товарищество черт следует выделить:

1. Фиксированный состав участников;
2. Долевое участие в предприятии;
3. Участники несут личную имущественную ответственность.

В организационном плане товарищество, хотя и требует договора между его участниками, остается достаточно простой формой организации предпринимательства. Между тем, сохраняя преимущества индивидуального предпринимателя, эта форма дает куда большие возможности для привлечения ресурсов в силу расширения круга участников. Более широкая имущественная база позволяет расширить возможности привлечения кредитных источников, гарантируемых теперь имуществом всех участников. Товарищество — это, по сути дела, специфическая форма разделения риска. Будучи разделенным среди участников товарищества, риск снижается в отношении каждого из них. Кроме того, объединение знаний многих людей, возможности их специализации на определенных функциях управления предприятием в значительной степени снимают проблемы, с которыми сталкивается отдельный индивидуальный предприниматель. В значительной степени повышается устойчивость самого предприятия, существование которого теперь не столь сильно связано с личностью владельца, поскольку паи могут быть переданы другим лицам в случае выхода кого-либо из участников из дела.

Однако и товарищество не лишено недостатков. Во-первых, разделение функций управления среди участников товарищества создает трудности в виде возможного возникновения конфликтов как на основе конкуренции между участниками, так и борьбы за лидерство. Кроме того, снижается оперативность в принятии решений. Во-вторых, товарищество все же сохраняет в себе чрезмерную ответственность участников притом в значительной степени теперь обусловленную и чужими ошибками. Все это делает данную форму организации предпринимательской деятельности достаточно уязвимой, Не случайно она наименее распространена.

Корпорация — основанное на долевом участии в капитале объединение, юридические права и обязательства которого обособлены от прав и обязательств его участников. Корпоративная форма организации предпринимательства сложилась в конце ХIХ века и была обусловлена качественными сдвигами в производительных силах общества. Она как раз явилась той формой, которая, с одной стороны, расширила базу привлечения финансовых средств, обеспечив мобилизацию капиталов, а с другой, ограничила уровень риска чрезвычайно возросшего в связи с масштабными финансовыми вложениями.

В современной рыночной экономике именно корпорации играют ключевую роль. Имея скромную долю в структуре организационных форм – не более 20-25%, корпорации дают 80-90% хозяйственного оборота. Между тем, сущностные особенности корпорации связаны отнюдь не с масштабностью их деятельности, тем более что большинство корпораций все же имеют довольно скромные размеры.

Главная экономическая особенность корпоративной формы состоит в том, что она выступает законченной формой обособления собственности от управления и экономически и юридически обособлена по отношению к ее учредителям и участникам, что в корне отличает ее от единоличных предпринимателей и партнерств. Обособление собственности и управления обеспечило корпорации те неоспоримые преимущества, которые и обусловили ее ведущую роль в экономике. Во-первых, ограничение имущественной ответственности, позволило привлечь к инвестированию широкие слои населения, обеспечивая достаточно быструю по времени и значительную по объемам централизацию капитала. Кроме того, снижение риска способствует активизации новаторской функции предпринимательства. Во-вторых, обособление функции управления функции от собственности обусловило чрезвычайную устойчивость корпорации как хозяйственного образования, существующего не зависимо от ее учредителей и участников. Это создало условия для стабильного, ориентированного на перспективу развития и выдвинуло на первый план задачи реализации долгосрочных стратегических целей, что при способности корпоративной форм централизовать значительные капиталы дает ей неограниченные возможности для роста. В-третьих, беспрепятственное, в условиях развитого рынка ценных бумаг, перемещение долевого участия через куплю-продажу акций дает еще одно существенное преимущество — ликвидность, т.е. возможность обратить инвестированные средства в денежную форму, что является чрезвычайно привлекательным для широких масс потенциальных инвесторов.

Конечно, как и любая другая форма, корпорация также не лишена недостатков. Прежде всего это организационные трудности, возникающие оформлении и регистрации данной формы, преодоление которых требует значительных усилий и средств. Кроме того, сам порядок образования корпоративных образований достаточно жестко регулируется и связан с определенными ограничениями. Существенным недостатком корпоративной формы организации является излишнее налоговое бремя, возникающее в связи с двойным налогообложением — сначала прибыли корпорации, а затем выплачиваемых акционерам дивидендов. Требования открытости в виде обязательной публикации ежегодных отчетов о финансовом состоянии не только делают корпорацию более уязвимой для конкурентов, но и ориентируют управляющих на достижение краткосрочных целей, чтобы удовлетворить требования акционеров и привлечь инвесторов.

Однако наиболее сложный вопрос для корпоративной формы – это взаимоотношения между акционерами и управляющими. Хотя юридически корпорация принадлежит акционерам, они редко заняты в управлении ею. Чаще всего их управленческое воздействие ограничивается выборами руководящих органов корпорации и участием в выработке стратегии хозяйственной деятельности. Потенциально держатели акций могут оказывать влияние путем смены руководства, но не располагая достаточной информацией они обычно склонны поддержать предложения руководства. Поэтому реальная власть оказывается сосредоточенной в руках управляющих, повседневно осуществляющих руководство корпорацией. Эта проблема может быть смягчена при помощи инструментов как законодательного, так и экономического характера. В первом случае в виде механизмов контроля за деятельностью управляющих, а во-втором — форм материального стимулирования как способа вынудить управляющих работать в интересах акционеров. Ясно одно, чем более распыленным является акционерный капитал, тем более вероятной становится возможность злоупотреблений со стороны управляющих. 

Существуют разные типы корпоративных объединений. Наиболее распространенным из них является акционерное общество, мобилизующее капитал путем выпуска ценных бумаг: акций и облигаций. Держатели акций общества являются совладельцами и имеют право на участие в управлении им, в то время как держатели облигаций, получающие фиксированный доход, выступают лишь в роли кредиторов и не принимают участия в управлении. Главная отличительная особенность акционерного общества состоит в свободной циркуляции его ценных бумаг на открытом рынке. Поэтому их часто называют общественными, хотя по сути это частные предприятия. Среди других типов корпоративной организации следует отметить, так называемые S-корпорации, представляющие собой сочетание качеств корпорации и партнерства. Как и в акционерном обществе, держатели акцийS-корпорации, количество которых законодательно ограничивается, несут ограниченную ответственность, избегая в то же время двойного налогообложения. Нельзя не сказать о холдингах, являющихся держателями акций других корпораций и выступающих, таким образом, своеобразной формой регулирования всего корпорированного сообщества. Довольно широкое распространение получили профессиональные корпорации, представляющие собой объединения по профессиональному признаку — юристов, медиков и т.п., участники которых оказывают соответствующие услуги. Профессиональные корпорации — это своеобразная форма акционерного общества закрытого типа.

Общество с ограниченной ответственностью как организационно-правовая форма осуществления предпринимательской деятельности.

Общество с ограниченной ответственностью – организационно-правовая форма предприятия, созданного по соглашению юридических и физических лиц путем объединения их вкладов в целях осуществления предпринимательской деятельности и получения прибыли. Прибыль распределяется пропорционально вкладам его участников и учредителей. Участники ООО отвечают по его обязательствам только в пределах своих вкладов, на их имущество и сбережения ответственность не распространяется. 

Участниками общества могут быть юридические и физические лица (граждане). Общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Число участников не должно превышать пятидесяти человек, иначе в течение года оно должно быть преобразовано в открытое акционерное общество. 

ООО имеет два учредительных документа – учредительный договор, подписанный его участниками и устав. Если же общество учреждается одним лицом, то его учредительным документом является устав.

В учредительном договоре участниками создается общество и определяется порядок совместной деятельности. Так же отражается состав учредителей (участников), размер уставного капитала общества, величина долей каждого учредителя, порядок и сроки их внесения в уставный капитал, условия и порядок распределения прибыли, состав органов управления, порядок выхода из общества. 

Устав общества должен содержать сведения о составе органов управления, размере уставного капитала общества, номинальной стоимости доли каждого учредителя общества, правах и обязанностях участников общества, порядке выхода из общества, порядке перехода доли в уставном капитале общества к другому лицу.

Вкладом в уставный капитал ООО могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права. На момент регистрации уставный капитал общества должен быть оплачен его участниками не менее 50%. Оставшаяся часть подлежит оплате в течение первого года работы.

Общество с дополнительной ответственностью – хозяйственное общество, учрежденное одним или несколькими лицами, уставный капитал которого разделен учредительными документами на доли определенных размеров. Участники несут солидарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов. При банкротстве одного из участников общества его дополнительная ответственность распределяется между остальными участниками, пропорционально их вкладам. Правовые нормы ОДО и ООО за исключением субсидиарной ответственности, аналогичны.

Фирменное название ООО (ОДО) должно содержать полное наименование общества и слов «с ограниченной ответственностью» или «с дополнительной ответственностью». 

Принципы управления ООО. В компетенцию общего собрания участников входит решение вопросов:

· изменение устава общества, размера уставного капитала;

· образование исполнительных органов и прекращение их полномочий;

· утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов;

· распределение прибылей и убытков;

· избрание ревизионной комиссии;

· решение о реорганизации или ликвидации общества.

В ООО создается исполнительный орган (коллегиальный или единоличный), который осуществляет текущее руководство деятельностью общества и подотчетный общему собранию участников. Единоличный орган управления может быть избран и не из числа участников.

Уставом общества может быть предусмотрено формирование совета директоров. Члены коллегиального исполнительного органа не могут превышать четверти состава совета директоров. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного общества, не может быть одновременно председателем совета директоров. Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом или единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом. Исполнительные органы подчиняются общему собранию учредителей и совету директоров.

Порядок отчуждения доли в Обществе с ограниченной ответственностью.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» участники общества вправе 

• продать или
• осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества либо другому лицу в порядке, предусмотренном ФЗ и уставом общества.

Дополнительные права, предоставленные определенному участнику общества, в случае отчуждения его доли или части доли к приобретателю доли или части доли не переходят. 

Ст. 21 закона детализирует переход доли или части доли участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам.

Переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании: 

• сделки;
• в порядке правопреемства;
• на ином законном основании.

Участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества. Согласие других участников общества или общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества. 

Переход доли на основании сделки

Продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества. 

Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. 

Доля участника общества может быть отчуждена до полной ее оплаты только в части, в которой она оплачена. 

Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене (далее — заранее определенная уставом цена) пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли. 

Уставом общества может быть предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли или части доли, принадлежащих участнику общества. 

Уставом общества может предусматриваться возможность предложения доли или части доли в уставном капитале общества всем участникам общества непропорционально размерам их долей. 

Уступка указанных преимущественных прав покупки доли или части доли в уставном капитале общества не допускается. 

Участник общества, намеренный продать свою долю или часть доли в уставном капитале общества третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой счет оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи. 

Участники общества вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли или части доли в уставном капитале общества в течение 30 дней с даты получения оферты обществом (уставом может быть предусмотрен более продолжительный срок). 

В случае, если в течение тридцати дней с даты получения оферты участники общества или общество не воспользуются преимущественным правом покупки доли, оставшиеся доля или часть доли могут быть проданы третьему лицу по цене, которая не ниже установленной в оферте, и на условиях, которые были сообщены обществу и его участникам, или по цене, которая не ниже заранее определенной уставом цены.  

При продаже доли или части доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности участника общества по таким доле или части доли переходят с согласия участников общества. 

Переход доли на основании правопреемства

Доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, если иное не предусмотрено уставом. 

Уставом общества может быть предусмотрено, что переход доли в уставном капитале общества к наследникам и правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, передача доли, принадлежавшей ликвидированному юридическому лицу, его учредителям (участникам), имеющим вещные права на его имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, допускаются только с согласия остальных участников общества. 

Уставом общества может быть предусмотрен различный порядок получения согласия участников общества на переход доли или части доли в уставном капитале общества к третьим лицам в зависимости от оснований такого перехода. 

До принятия наследником умершего участника общества наследства управление его долей в уставном капитале общества осуществляется в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ. 

Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю 

• с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, либо
• в случаях, не требующих нотариального удостоверения, с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов.

К приобретателю доли или части доли в уставном капитале общества переходят все права и обязанности участника общества, возникшие до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли или части доли в уставном капитале общества, или до возникновения иного основания ее перехода, за исключением дополнительных прав и дополнительных обязанностей. Участник общества, осуществивший отчуждение своей доли или части доли в уставном капитале общества, несет перед обществом обязанность по внесению вклада в имущество, возникшую до совершения сделки, направленной на отчуждение указанных доли или части доли в уставном капитале общества, солидарно с ее приобретателем. 

После нотариального удостоверения сделки с момента внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц переход доли или части доли может быть оспорен только в судебном порядке путем предъявления иска в арбитражный суд. 

Наблюдение как процедура несостоятельности (банкротства)

Целью процедуры наблюдения является обеспечение сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника. Тем самым должнику предоставляется возможность работать без долгов, что способствует изучению истинной картины возможности восстановления платежеспособности и продолжения деятельности должника, установление реального срока такого восстановления. На этот период назначается временный управляющий.

Временный управляющий

Не менее важная задача наблюдения — принятие эффективных мер по сохранению имущества должника.
В период наблюдения выявляется размер требований кредиторов, определяются конкурсные кредиторы и количество голосов, принадлежащих каждому кредитору на собрании кредиторов. Наблюдение заканчивается в момент вынесения соответствующего решения (определения) арбитражного суда по существу рассматриваемого дела либо о прекращении производства по делу в случаях, предусмотренных законом. Работа, проведенная в период наблюдения, является необходимой основой для проведения иных назначаемых арбитражным судом процедур банкротства.
Анализ финансового состояния должника — одна из важнейших обязанностей временного управляющего, определяющих основное содержание процедуры наблюдения. Анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, и для определения наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Проведение такого анализа дает возможность предложить конкретные меры по восстановлению платежеспособности должника либо сделать однозначный вывод о невозможности ее восстановления.

Процедура

Наблюдение вводится с даты принятия арбитражным судом заявления кредиторов к производству или по результату рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя. Основное содержание наблюдения:

• обеспечения сохранности имущества
• составления реестра требования кредиторов
• проведения первого собрания кредиторов

Также приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям; запрещается выдел доли одного из дольщиков юридического лица; назначается временный управляющий; запрещается принятие органами юридического лица решение о банкротстве юридического лица и т.д.

В ст. 71 Закона о банкротстве 2002 года предусмотрено, что для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение 30 дней со дня опубликования сообщения о введении процедуры наблюдения. Если кредиторы предъявили требования к должнику по истечении 30 дней со дня опубликования сообщения о введении процедуры наблюдения, то эти требования подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры банкротства, следующей за процедурой наблюдения. [1] В свою очередь должник вправе представить свои возражения в течение 15 дней со дня истечения срока для предъявления требований по требованиям кредиторов.

Рассмотрев предъявленные кредиторами требования, арбитражный суд устанавливает основания для включения данных требований в реестр кредиторов и выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов. В соответствии со ст.72 Закона о банкротстве временный управляющий назначает дату проведения первого собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных конкурсных кредиторов,уполномоченные органы,представителей работников должника, а также иных лиц,которые имеют право принимать участие в собрании кредиторов. Следует учитывать,что первое собрание кредиторов должно состояться не позднее чем за 10 дней до даты окончания процедуры наблюдения.[2]

На первом собрании кредиторов решаются следующие вопросы:

• принятие решения о введении финансового оздоровления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством;
• принятие решения о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством;
• принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;
• образование комитета кредиторов, определение количественного состава и полномочий комитета кредиторов, избрание членов комитета кредиторов;
• определение дополнительных требований к кандидатурам административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего;
• определение кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий;
• выбор реестродержателя из числа реестродержателей, аккредитованных саморегулируемой организацией;
• решение иных вопросов, предусмотренных Законом о несостоятельности.

Окончание процедуры

Наблюдение заканчивается с даты начала финансового оздоровления, внешнего управления, признанием арбитражным судом юридического лица банкротом и открытие конкурсного производства или принятие мирового соглашения. При этом установлен определенный срок, в который заканчивается наблюдение — 7 месяцев с даты поступления заявления о признания банкротом.

Финансовое оздоровление как процедура несостоятельности (банкротства).

Фина́нсовое оздоровле́ние — в Российской Федерации одна из процедур процесса банкротства, которая применяется к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с утверждённым графиком.^[1]

Основание введения процедуры

Финансовое оздоровление вводится на основании ходатайства должника или иных лиц, круг которых определён законом, первому собранию кредиторов или в случаях, установленных законом, арбитражному суду.

Указанное ходатайство и прилагаемые к нему документы должны быть представлены временному управляющему и в арбитражный суд не позднее, чем за пятнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов.

Решение об обращении с ходатайством о введении финансового оздоровления принимается на общем собрании большинством голосов учредителей (участников) должника, принявших участие в указанном собрании, или органом, уполномоченным собственником имущества должника-унитарного предприятия.

Решение об обращении с предложением о введении финансового оздоровления должно содержать сведения о предлагаемом обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности и предлагаемый срок финансового оздоровления.

К решению должны прилагаться:

• план финансового оздоровления;
• график погашения задолженности;
• протокол общего собрания учредителей (участников) должника или решение уполномоченного органа об обращении с предложением о введении финансового оздоровления;
• перечень учредителей (участников) должника, голосовавших за обращение с ходатайством о введении финансового оздоровления;
• сведения о предлагаемом обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности (при наличии такого обеспечения).

Финансовое оздоровление может быть также введено на основании ходатайства третьего лица (третьих лиц). Такое ходатайство должно содержать сведения о предлагаемом третьим лицом обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с прилагаемым к ходатайству графиком погашения задолженности.

Введение и осуществление процедуры

Финансовое оздоровление вводится арбитражным судом на основании соответствующего решения собрания кредиторов. Одновременно с вынесением определения о введении финансового оздоровления арбитражный суд утверждает административного управляющего. В определении о введении финансового оздоровления должен указываться срок финансового оздоровления, а также содержаться утверждённый судом график погашения задолженности.

Управление деятельностью должника в ходе финансового оздоровления осуществляют, как правило, органы управления должника. Однако руководитель должника может быть отстранен судом на основании ходатайства собрания кредиторов, административного управляющего или лиц, предоставивших обеспечение.^[1]

Управление должником в период финансового оздоровления должно проводиться с рядом ограничений. Должник не вправе без согласия административного управляющего совершать сделки, которые:

• увеличивают задолженность более чем на пять процентов суммы включённых в реестр требований кредиторов;
• связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника;
• влекут за собой уступку прав требований, перевод долга;
• влекут за собой получение займов (кредитов).

Определение арбитражного суда о введении финансового оздоровления подлежит немедленному исполнению.

Финансовое оздоровление вводится на срок не более двух лет.

Правовые последствия введения процедуры

С момента введения финансового оздоровления вступают в силу следующие правовые последствия:^[1]

1. Вводится особый, предусмотренный законом, порядок предъявления требований кредиторов к должнику;
2. Отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов;
3. Аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения принадлежащим должнику имуществом могут быть наложены только в арбитражном процессе по делу о банкротстве;
4. Приостанавливается выполнение исполнительных документов;
5. Запрещается выделение доли участия предприятия-должника;
6. Запрещается выкуп должником собственных акций;
7. Не допускается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам;
8. Не допускается прекращение обязательств должника путем зачёта встречных требований;
9. Приостанавливается начисление штрафов, пеней, неустоек и других финансовых санкций по договорам;
10. На сумму требований кредиторов и сумму обязательных платежей начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной ЦБРФ на дату введения финансового оздоровления;
11. Неустойки (штрафы, пени) подлежат погашению после удовлетворения всех остальных требований кредиторов;
12. Должник может передавать имущество в безвозмездную аренду;
13. Любая реорганизация предприятия возможна только с согласия кредиторов.

Основное управление организацией-должником осуществляют соответствующие органы управления должника. Административный управляющий в ходе финансового оздоровления имеет ограниченный круг обязанностей, в которые, помимо прочего, входят ведение реестра требований кредиторов, созыв собрания кредиторов и контроль за показателями деятельности должника.

Завершение процедуры

Не позднее чем за месяц до истечения установленного срока финансового оздоровления должник обязан предоставить административному управляющему отчёт о результатах проведения финансового оздоровления и соответствующие бухгалтерские документы.

Административный управляющий рассматривает отчет должника о результатах проведения финансового оздоровления и составляет заключение, которое направляется кредиторам.

Если требования кредиторов не удовлетворены или указанный отчёт не представлен административному управляющему, административный управляющий созывает собрание кредиторов, которое полномочно принять решение об обращении с ходатайством в арбитражный суд о введении внешнего управления либо об обращении с ходатайством в арбитражный суд о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.^[1]По итогам процедуры финансового оздоровления суд принимает одно из следующих решений^[1]:

• О прекращении производства по делу о несостоятельности, если все требования удовлетворены;
• О введении внешнего управления в случае возможности восстановления финансового состояния должника;
• О признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в случае отсутствия оснований для введения внешнего управления и при наличии признаков банкротства.

Внешнее управление как процедура несостоятельности (банкротства);

Внешнее управление — это процедура в деле о банкротстве, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности^[1] с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Помимо внешнего управления имуществом должника, указанным законом предусматривалась процедура санации. Процедура санации предполагала оказание финансовой помощи предприятию-должнику.

С момента введения внешнего управления всегда отстраняется от должности руководитель должника — юридического лица. При этом управление делами должника возлагается на внешнего управляющего.

Для обеспечения внешнему управляющему возможности приступить к реальному исполнению возложенных на него обязанностей по управлению делами должника на органы управления должника возлагается обязанность в течение трех дней передать управляющему бухгалтерскую и иную документацию юридического лица, печати и штампы, материальные и иные ценности. Внешний управляющий назначается арбитражным судом одновременно с введением внешнего управления.

Процедура внешнего управления

Целью внешнего управления является финансовое оздоровление предприятия.

Внешнее управление вводится на основании решения собрания кредиторов.

Срок, на который вводится внешнее управление — 18 месяцев, который может быть продлен не более чем на 6 месяцев. (ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)

.

Порядок введения внешнего управления

1. Внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.^[2]

2. Внешнее управление вводится на срок не более чем восемнадцать месяцев, который может быть продлен в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, не более чем на шесть месяцев, если иное не установлено настоящим Федеральным законом^[3].

Определение о введении или продлении срока внешнего управления подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в порядке, установленном пунктом 3 статьи 61 настоящего Федерального закона.

Последствия введения внешнего управления

1. Прекращение полномочий руководителя должника. Эти полномочия возлагаются на внешнего управляющего.
2. Прекращение полномочий органов управления должника.
3. Введение моратория на удовлетворение требований кредиторов.

Внешний управляющий

Права внешнего управляющего

внешний управляющий — арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения внешнего управления и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий

— Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ)^[1]

1. Распоряжаться имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления.
2. Заявлять отказ о договорных обязательствах должника.
3. Предъявлять в суд требования о признании сделок должника недействительными, в случае если они были заключены в нарушении законодательства банкротства.

Обязанности внешнего управляющего

1. Принять управление имуществом должника и провести его инвентаризацию.
2. Разработать план внешнего управления и предоставить его собранию кредиторов.
3. Ведение бухгалтерского, финансового и статистического учета и предоставление отчетности.
4. Заявлять возражение против требований к должнику.
5. Принимать меры к взысканию дебиторской задолженности.
6. Вести реестр требований кредиторов.
7. Адекватно реализовывать план, который он предоставил собранию кредиторов.
8. Предоставлять промежуточный и окончательный отчет о выполнении плана.

Освобождение внешнего управляющего

1. Внешний управляющий может быть освобожден арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве: 

по заявлению внешнего управляющего;
по направленному на основании решения коллегиального органа управления саморегулируемой организации арбитражных управляющих ходатайству саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является;

в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях.

— Статья 97. Освобождение внешнего управляющего (п. 1 в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ)^[4]

Результаты внешнего управления

По результатам отчета внешнего управляющего арбитражный суд выносит одно из следующих решений:

1. Прекращение производства по делу несостоятельности.
2. Мировое соглашение.
3. Продление срока внешнего управления.
4. Отказ утверждения отчета внешнего управляющего. Назначается новый внешний управляющий.
5. Введение процедуры конкурсного производства.

Конкурсное производство как процедура несостоятельности (банкротства)

Конкурсное производство — процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Срок конкурсного производства — шесть месяцев, может продлеваться по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на шесть месяцев. Определение арбитражного суда о продлении срока конкурсного производства подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в порядке, установленном законом.^[1]

Цели введения конкурсного производства

• поиск и аккумулирование имущества должника
• ликвидация организации
• соразмерное удовлетворение требований кредиторов

Конкурсное производство открывается судом, если отсутствует реальная возможность восстановить платежеспособность должника, и/или если иные процедуры банкротства оказались безрезультатными. С момента открытия конкурсного производства должник называется банкротом. В решении суда об открытии конкурсного производства должна содержаться следующая информация:

• о признании должника банкротом
• о назначении конкурсного управляющего
• о последствиях открытия конкурсного производства
• о сроках продолжительности конкурсного производства и о предоставлении отчета конкурсным управляющим в установленные сроки

Последствия открытия конкурсного производства

• наступление срока исполнения всех обязательств должника;
• прекращается начисление процентов, неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей;
• сведения о финансовом состоянии должника прекращают относиться к сведениям, признанным конфиденциальными или составляющим коммерческую тайну;
• прекращается совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника(свыше 5 % от общего имущества должника) или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование;
• прекращается исполнение по исполнительным документам, в том числе по исполнительным документам, исполнявшимся в ходе ранее введенных процедур, применяемых в деле о банкротстве;
• исполнительные документы, исполнение по которым прекратилось, подлежат передаче судебными приставами-исполнителями конкурсному управляющему;
• снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника ^[2];
• прекращаются полномочия руководителя должника;
• все требования кредиторов могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства;
• С момента принятия арбитражным судом решения о признании индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства утрачивает силу государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, а также аннулируются выданные ему лицензии на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Решение о признании предприятия банкротом и открытии конкурсного производства публикуется в газете Коммерсантъ^[3] с изложением существенных обстоятельств: порядка, сроков предъявления требований, наименования суда, и т. п.

Конкурсный управляющий

Конкурсный управляющий — это лицо, назначаемое арбитражным судом при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства для проведения конкурсного производства и осуществления иных полномочий, установленных Федеральным Законом «О несостоятельности (банкротстве)»^[4].

Конкурсный управляющий действует до даты завершения конкурсного производства. Деятельность конкурсного управляющего завершается представлением в арбитражный суд отчета, к которому прилагаются документы, подтверждающие продажу имущества должника:

• Документы, подтверждающие продажу имущества должника
• Реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований
• Документы, подтверждающие погашение требований кредиторов.

После рассмотрения отчета конкурсного управляющего, арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства. Данное определение представляется конкурсным управляющим в орган, осуществляющий государственную регистрацию. На основании определения суда в единый государственный реестр юридических лиц вносится запись о ликвидации организации-должника.

Полномочия конкурсного управляющего

Конкурсный управляющий обязан:

• принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества;
• привлечь оценщика для оценки имущества должника;
• принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц;
• принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;
• уведомлять работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства;
• предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании;
• заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику;
• вести реестр требований кредиторов;
• передавать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами. Порядок и условия передачи документов должника на хранение устанавливаются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
• заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов;
• предъявить требования к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника^[5]. Размер ответственности определяется, исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника;
• по требованию арбитражного суда предоставлять арбитражному суду все сведения, касающиеся конкурсного производства, в том числе отчет о своей деятельности.

Конкурсный управляющий вправе:

• распоряжаться имуществом должника в порядке и на условиях, которые установлены Федеральным законом, увольнять работников должника, в том числе руководителя должника, в порядке и на условиях, которые установлены федеральным законом.

Конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца^{[источник не указан 1405 дней]}, если собранием кредиторов не установлены более продолжительный период или сроки представления отчета.

Конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей.

Контроль за деятельностью конкурсного управляющего

1. Конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности^[6], информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

2. В отчете конкурсного управляющего должны содержаться сведения:

• о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и об итогах инвентаризации имущества должника, о ходе и результатах оценки имущества должника;
• о размере денежных средств, поступивших на основной счет должника, об источниках данных поступлений;
• о ходе реализации имущества должника с указанием сумм, поступивших от реализации имущества;
• о количестве и об общем размере требований о взыскании задолженности, предъявленных конкурсным управляющим к третьим лицам;
• о предпринятых мерах по обеспечению сохранности имущества должника^[7], а также по выявлению и истребованию имущества должника^[8], находящегося во владении у третьих лиц;
• о предпринятых мерах по признанию недействительными сделок должника^[9], а также по заявлению отказа от исполнения договоров должника;
• о ведении реестра требований кредиторов с указанием общего размера требований кредиторов, включенных в реестр, и отдельно — относительно каждой очереди;
• о количестве работников должника, продолжающих свою деятельность в ходе конкурсного производства, а также о количестве уволенных (сокращенных) работников должника в ходе конкурсного производства;
• о проведенной конкурсным управляющим работе по закрытию счетов должника и ее результатах;
• о сумме расходов на проведение конкурсного производства с указанием их назначения;
• о привлечении к субсидиарной ответственности третьих лиц^[5], которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства;иные сведения о ходе конкурсного производства, состав которых определяется конкурсным управляющим, а также требованиями собрания кредиторов (комитета кредиторов) или арбитражного суда.

3. Конкурсный управляющий обязан по требованию арбитражного суда предоставлять арбитражному суду все сведения, касающиеся конкурсного производства, в том числе отчет о своей деятельности. ^[10]

Конкурсная масса

Bce имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. В целях правильного ведения учета имущества должника, которое составляет конкурсную массу, конкурсный управляющий вправе привлекать бухгалтеров, аудиторов и иных специалистов

Конкурсная масса — это:

• основные и оборотные средства
• нематериальные активы
• дебиторская задолженность
• прочие и активы, находящиеся на балансе должника

Имущество должника, не включаемое в конкурсную массу

Из имущества должника, которое составляет конкурсную массу, исключаются имущество, изъятое из оборота, имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, а также иное предусмотренное Федеральным законом имущество.

Не включается в конкурсную массу арендованное должником имущество, находящееся на ответственном хранении должника, за исключением имущества, на которое в соответствии с законодательством или учредительным документом организации может быть наложено взыскание по обязательствам должника. Включению в конкурсную массу подлежат также объекты социально-коммунальной сферы, находящиеся на балансе должника, за исключением жилищного фонда, детских дошкольных учреждений и отдельных жизненно важных для данного региона объектов производственной и коммунальной инфраструктуры, которые должны быть приняты на баланс соответствующих органов местного самоуправления.

Оценка имущества должника

Арбитражный управляющий для проведения оценки предприятия должника, иного имущества должника привлекает оценщиков и производит оплату их услуг за счет имущества должника, если иной источник оплаты не установлен собранием кредиторов или комитетом кредиторов.

Оценка имущества должника проводится оценщиком, который должен соответствовать требованиям, установленным «законодательством» Российской Федерации об оценочной деятельности, и не может являться заинтересованным лицом в отношении арбитражного управляющего, должника и его кредиторов.

Собрание кредиторов или комитет кредиторов вправе определить лицо, на которое с его согласия возлагается обязанность по оплате указанных услуг оценщиков с последующей внеочередной компенсацией произведенных им расходов за счет имущества должника. ^[10]

Удовлетворение требований кредиторов

Решение о начале продажи, форме продажи и начальной цене имущества принимается собранием кредиторов по представлению конкурсного управляющего. Продажа организуется конкурсным управляющим путем проведения электронных торгов, если иное не установлено законом. Удовлетворение требований кредиторов осуществляется за счет средств, вырученных от продажи имущества должника.

Закон устанавливает очередность удовлетворения требований кредиторов, а также содержит правила о порядке удовлетворения требований кредиторов каждой из очередей.

Очередность удовлетворения требований кредиторов

1. Производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда. В случае, если возраст гражданина превышает семьдесят лет, период капитализации соответствующих повременных платежей составляет десять лет.
2. Производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по договорам об интеллектуальной деятельности.
3. Производятся расчеты с другими кредиторами.

Вне очереди покрываются судебные расходы, расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим, текущие коммунальные и эксплуатационные платежи должника, а также требования, возникшие в ходе наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства.

Возможность перехода к внешнему управлению

В случае, если в отношении должника не вводились финансовое оздоровление и (или) внешнее управление, а в ходе конкурсного производства у конкурсного управляющего появились достаточные основания, в том числе основания, подтвержденные данными финансового анализа, полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, конкурсный управляющий обязан созвать собрание кредиторов в течение месяца с момента выявления указанных обстотельств в целях рассмотрения вопроса об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

Завершение конкурсного производства

После рассмотрения арбитражным судом отчета конкурсного управляющего о результатах проведения конкурсного производства арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, а в случае погашения требований кредиторов — определение о прекращении производства по делу о банкротстве. Определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства может быть обжаловано до даты внесения записи о ликвидации должника в единый государственный реестр юридических лиц. С даты внесения записи о ликвидации должника в единый государственный реестр юридических лиц конкурсное производство считается завершенным.